BGH · NotZ 1/93 vom 25.04.1994

2050 031 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 1/93 vom 25. April 1994 in dem Verfahren des Rechtsanwalts Klaus Gl straße( Antragstellers und Beschwerdeführers, gegen das Land Hessen - Landesjustizverwaltung vertreten durch den Leiter der Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht Antragsgegner und Beschwerdegegner, Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 25. April 1994 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Dr. Thode und Dr. Blauth sowie die Notare Dr. Lintz und Dr. Toussaint beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des 2. Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Oktober 1992 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die ihm im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 30.000 DM festgesetzt. Gründe: I. Der Antragsteller wurde, nachdem er die zweite Staatsprüfung bestanden hatte, am 19. Januar 1979 im Land Baden-Württemberg unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu dem Regierungsassessor ernannt. Ende November 1979 schied er auf eigenen Wunsch aus dem Beamtenverhältnis auf Probe aus; am 19. Dezember 1979 wurde er als Rechtsanwalt zugelassen. Nachdem er anderweitig als Rechtsanwalt tätig war, wurde er im Dezember 1989 beim Landgericht Frankfurt am Main und im Januar 1990 beim Amtsgericht Frankfurt am Main zugelassen. Am 15. April 1991 beantragte der Antragsteller die Bestellung zu dem Notar mit Amtssitz in Frankfurt am Main. Durch Bescheid vom 25. Juli 1991 wies der Antragsgegner den Antrag auf Bestellung zu dem Notar zurück, weil der Antragsteller die fünfzehnjährige Wartezeit bis zu dem Inkrafttreten der durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I 150) geänderten Zulassungsvorschriften am 1. August 1991 nicht mehr erfüllen werde. Hiergegen hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn zu dem Notar mit Amtssitz in Frankfurt am Main zu bestellen, hilfsweise, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Notarsenats neu zu bescheiden. Das 4 Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller seine Anträge weiter. II. Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO statthafte sofortige Beschwerde ist unbegründet. 1. Das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte enthält für die geänderten Vorschriften über die Zulassung zu dem Amt des Anwaltsnotars keine Übergangsregelung. Die Frage, ob in dieser Lage für den Antrag auf Bestellung zu dem Notar das beim Erlaß des ablehnenden Bescheides, hier das alte Zulassungsrecht, oder das zu dem Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende neue Zulassungsrecht maßgeblich ist, kann offenbleiben, weil der Antrag sowohl nach altem als auch nach neuem Recht keinen Erfolg haben kann. 2. Eine Verpflichtung des Antragsgegners, den Antragsteller zu dem Notar zu bestellen oder doch über die Bewerbung neu zu entscheiden, bestand nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten des Berufsrechtsänderungsgesetzes vom 29. Januar 1991 und unter der Geltung des § 4 Abs. 2 BNotO a.F. in Verbindung mit den Verwaltungsvorschriften im Runderlaß des Antragsgegners in Angelegenheiten der Notare vom 8. Juni 1979 (HessJMBl. Seite 445, HessAVNot 1979) und dem an seine Stelle getretenen Runderlaß vom 1. März 1990 (HessJMBl. Seite 225, HessAVNot 1990) nicht. 6 a) Die BundesnotarOrdnung begründete in ihrer alten Fassung grundsätzlich kein Recht auf Bestellung zu dem Notar. Daran hat sich durch das Inkrafttreten der Zulassungsvor-schriften des Berufsrechtsänderungsgesetzes vom 29. Januar 1991 nichts geändert. Vielmehr gilt nach altem wie nach neuem Recht, daß das Gesetz lediglich Regelungen über die Voraussetzungen trifft, unter denen ein Bewerber zu dem Notar bestellt werden kann, ohne zugleich einen Anspruch darauf ^ zu verleihen (st. Rechtsprechung; vgl. BGHR BNotO § 1 No- tarzulassung 1; BGH DNotZ 1988, 124; BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90; vom 28. März 1991 - NotZ 27/90 und vom 9. Dezember 1991 - NotZ 2/91). Wegen der Nähe des Notaramts zu dem öffentlichen Dienst (Art. 33 Abs. 4 und 5 GG; vgl. Senatsbeschluß vom 30. Juli 1990 - NotZ 23/89 = DNotZ 1991, 89; Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. § 1 Rdn. 10) muß es der organisatorischen Entscheidungsgewalt des Staates auch im Bereich des sogenannten Anwaltsnotariats Vorbehalten bleiben, über die Einrichtung der Notariate zu befinden. Dabei müssen sich die in Ausübung sogenannten Organisationsermessens zu treffenden Entscheidungen, wie aus § 4 Abs. 1 BNotO a.F., insbesondere aber auch aus der Neu-v# fassung dieser Vorschrift hervorgeht, ausschließlich an den Erfordernissen einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege ausrichten (vgl. BGH DNotZ 1983, 236, 237 f; BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90 - und vom 9. Dezember 1991 - NotZ 2/91; Ronellenfitsch DNotZ 1990, 75, 78; Bohrer, Das Berufsrecht der Notare 1991 S. 73, 81/82). In dem dadurch vorgegebenen Rahmen beurteilt die Landesjustizver-waltung, ob das Bedürfnis für die Bestellung eines Notars besteht. Die daraus folgende Begrenzung des Grundrechts der Notarbewerber auf freie Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 l. 6 GG) ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfGE 17, 371, 376 f; BGH DNotZ 1983, 241, 242). Für die Berufswahl ist im Sinne eines gleichen Zugangs für alle nur insoweit Raum, als es die Ämterorganisation erlaubt, die der Staat zur Gewährleistung einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege zu schaffen hat (vgl. BVerfGE 73, 280, 292; BGHR BNotO § 1 Notarzulassung 1). b) Die Ausfüllung des in § 4 Abs. 1 BNotO a.F. festgelegten Ziels war zwar insbesondere auch, was die Zulässigkeit näher ausgestalteter Bedürfnisprüfungen und die Einführung sogenannter Wartezeiten angeht, der Regelung durch Verwaltungsvorschriften der LandesjustizVerwaltungen überlassen (§ 4 Abs. 2 BNotO a.F.), wobei entgegen der Auffassung des Antragstellers innerhalb des durch § 4 BNotO a.F. vorgegebenen Regelungsrahmens unterschiedliche landesrechtliche Lösungen in Betracht kamen. Darin lag jedoch entgegen der Auffassung des Antragstellers kein Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG (BGHZ 37, 179). Dieser in ständiger Rechtsprechung des Senats vertretenen Auffassung standen neuere Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu dem Notarzulassungsrecht (BVerfGE 73, 280? 80, 257) nicht entgegen. Danach bedurfte es allerdings einer - mit dem Berufsrechtsänderungsgesetz vom 29. Januar 1991 in Kraft getretenen - gesetzlichen Regelung für die Auswahlmaß Stäbe bei mehreren Bewerbern um das Notar amt und für das Auswahlverfahren (BVerfGE 73, 280, 295). Darum ging es bei der Konkretisierung der in § 4 Abs. 2 BNotO a.F. zugelassenen Mittel jedoch nicht. Vielmehr handelte es sich bei dieser Regelung um eine ausfüllungsbedürftige Richtlinie für die vom Gesetzesvorbehalt nicht betroffene Ausübung der staatlichen Organisationsgewalt, nicht aber um die Begründung einer subjektiven ZugangsvorausSetzung zur Ermittlung geeigneter Bewerber für vorhandene Stellen (vgl. zu dieser Unterscheidung BVerfGE 80, 257, 263/264; BGHR BNotO § 6 Eignung 2; BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90 - und vom 9. Dezember 1991 - NotZ 2/91). c) Der Antragsgegner hatte von der Ermächtigung des § 4 Abs. 2 BNotO a.F. Gebrauch gemacht und durch die HessAVNot 1979, deren Zulassungsregelungen in der Rechtsprechung des Senats als rechtlich unbedenklich beurteilt worden sind (vgl. Beschlüsse vom 25. Oktober 1982 - NotZ 10/82 = DNotZ 1983, 241, vom 1. April 1985 - NotZ 14 und 15/84 = DNotZ 1986, 104 -, vom 14. Juli 1986 - NotZ 6/86 und vom 13. Juli 1992 - NotZ 16/91 = NJW 1993, 131), die Bestellung sogenannter Anwaltsnotare in Hessen näher geregelt. Diese Verwaltungsvorschriften sind dann durch die HessAVNot 1990 ersetzt worden. Nach Abschnitt A I 1 a und b HessAVNot 1979 (und HessAVNot 1990) hing die Notarbestellung eines für das Amt geeigneten Rechtsanwalts von der Erfüllung bestimmter Wartefristen (eine sog. allgemeine Wartefrist von 12 und eine sogenannte lokale Wartefrist von drei Jahren) und einer nach einem bestimmten Schlüssel des Beurkundungsaufkommens im engeren Amtsbereich schematisierten Bedürfnisprüfung ab, die erst nach Ablauf einer allgemeinen Wartefrist von 15 Jahren entfiel. Entgegen der Auffassung des Antragstellers war die Einführung von sogenannten Wartezeiten, wie der Senat wiederholt entschieden hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Die entsprechende Regelung, die in den einschlägigen Verwal- 8 tungsvorschriften anderer LandesJustizverwaltungen ebenfalls enthalten war, hielt sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des § 4 Abs. 2 Satz 2 BNotO a.F.. Eine allgemeine, alle Notarbewerber treffende Wartefrist war ein grundsätzlich taugliches Mittel, um den Zugang zu dem Beruf des Anwaltsnotars so zu steuern, daß eine geordnete vorsorgende Rechtspflege im Sinne des § 4 Abs. 1 BNotO a.F. gewährleistet war (vgl. BGH DNotZ 1983, 445, 336/447 und DNotZ 1987, 445, 446; BGH, Beschluß vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90; BGH Beschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 15/91). Die Regelung unter AI. 1 a des Erlasses, der vorsieht, daß sich die Wartezeit von zwölf auf fünfzehn Jahre verlängert, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung auf jeden Notar in dem Amtsgerichtsbezirk, der von dem Bewerber als Amtssitz in Aussicht genommen wird, unter Berücksichtigung eines zusätzlichen Notars im Durchschnitt weniger als 300 Notargeschäfte entfallen würden, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die schematisierte Bedürfnisprüfung nach einem bestimmten Schlüssel der Notariatsgeschäfte wird durch die Ermächtigungsgrundlage des § 4 Abs. 2 BNotO a.F. gedeckt. Nach der Rechtsprechung des Senats begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Justizverwaltung den Bedarf einer zusätzlichen Notarstelle aufgrund der Verhältnisse des Amtsgerichtsbezirks ermittelt (vgl. Beschluß vom 14. Januar 1991 - NotZ 7/90 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 7 und vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 8). Die Festlegung einer Durchschnittszahl für die Verlängerung der Wartezeit von zwölf auf fünfzehn Jahre auf 300 ist frei von Ermessensfehlem. Die Justizverwaltung hat die Festsetzung der Geschäftszahlen an den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege zu orientieren. Die Justizverwaltung genügt den rechtlichen Anforderungen an die Ausübung ihres Ermessens, wenn die festgesetzte Geschäftszahl geeignet ist, die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Notars zu sichern sowie dem Notar zu ermöglichen, die für eine sachkundige Ausübung seines Amtes erforderliche vielseitige Erfahrung zu sammeln und zu wahren (Beschluß vom 8. November 1976 - NotZ 5/76 = BGHZ 67, 348, 353; Beschluß vom 11. Dezember 1978 - NotZ 2/78 = BGHZ 73, 40, 57; Beschluß vom 30. Juli 1990 - NotZ 6/90 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 6). Die vom Antragsteller festgesetzten Geschäftszahlen genügen diesen Anforderungen. Dem steht nicht entgegen, daß der Gesetzgeber mit dem Erlaß des Berufsrechtsänderungsgesetzes vom 29. Januar 1991 allgemeine Wartezeiten als Steuerungsmittel aufgegeben und zu einem System ausschließlicher und unmittelbarer Bedürfnisprüfung übergegangen ist. Angesichts des anhaltend starken Zustroms in den Rechtsanwaltsberuf bei gleichzeitig festzustellender Abnahme der Geschäfte der Anwaltsnotare (vgl. Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bunde snotar Ordnung, BT-Drucks. 11/6007 Seite 8/9) wird zwar das Ziel, nur so viele Anwaltsnotare zuzulassen, daß auf jeden von ihnen eine ausreichende, die erforderliche Berufserfahrung sowie eine genügende finanzielle Basis gewährleistende Zahl von Amtsgeschäften entfällt und so zugleich die Versorgung der Bevölkerung mit vorsorgender Rechtspflege gesichert wird, durch eine allgemeine Wartefrist nicht mehr erreicht werden können. Daraus folgt indes 10 nicht, daß die allgemeine Wartefrist als Steuerungsmittel völlig ungeeignet gewesen wäre und ihre Berücksichtigung in der Übergangszeit bis zu dem Inkrafttreten der neuen Zulassungsvorschriften gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen hätte (vgl. BGH, Beschluß vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90; Beschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 15/91). d) Der Antragsgegner hat die Wartezeitregelung der Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers demnach zu Recht zugrunde gelegt, und er ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Antragsteller die allgemeine Wartezeit von 15 Jahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Zulassungsrechts am 1. August 1991 nicht mehr erfüllen konnte. Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat der Antragsgegner den Anforderungen an die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens dadurch genügt, daß er zur Entscheidung der Frage, ob die Wartezeit für den Antragsteller 12 oder 15 Jahre beträgt (HessAVNot Abschnitt AI 1 a), den Geschäftsanfall des Amtsgerichtsbezirks zugrunde gelegt hat, für den der Antragsteller seine Bestellung beantragt hat. Die vom Antragsteller geforderte zusätzliche Berücksichtigung der Verhältnisse in allen ländlichen Regionen des Landes Hessen für die Feststellung eines Bedürfnisses im Rhein-Main-Ge-biet wäre ermessenfehlerhaft, weil sie dem Auftrag des Gesetzgebers, eine geordnete Rechtspflege in allen Amtsgerichtsbezirken gleichermaßen zu sichern, widersprechen würde. e) Der Antragsgegner hat die frühere Tätigkeit des Antragstellers als Verwaltungsbeamter bei der Berechnung der 5 Wartezeit zu Recht nicht berücksichtigt. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen der- Verwaltungsbehörde festzulegen, welche zusätzlichen Tätigkeiten neben der Tätigkeit als Rechtsanwalt berücksichtigt werden sollen. Macht die Justizverwaltung für den Bereich des Anwaltsnotariats die Bestellung zu dem Notar davon abhängig, daß der Bewerber während einer bestimmten Wartezeit als Rechtsanwalt tätig war, ist ihre Entscheidung, daß andere juristische Tätigkeiten nicht berücksichtigt werden, rechtlich nicht zu beanstanden (BGH, Beschluß vom 26. März 1973 - NotZ 5/72 = DNotZ 1974, 750 f). Abgesehen davon hätte der Antragsteller auch dann, wenn seine Tätigkeit als Verwaltungsbeamter berücksichtigt worden wäre, bis zu dem Inkrafttreten der Änderung des Zulassungsrechts für Notare am 1. August 1991 die allgemeine Wartezeit von 15 Jahren nicht erfüllt. f) Bei Anwendung des alten Zulassungsrechts wird die angefochtene Entscheidung auch von der Erwägung getragen, daß das nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich unbedenkliche Erfordernis der lokalen Wartefrist gemäß A I 1 b HessAVNot 1990 (Senatsbeschluß vom 9. Mai 1988 - NotZ 1/88 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 a.F. - Wartezeit 2) bis zu dem 1. August 1991 nicht mehr erfüllt werden konnte. Nach dieser Vorschrift setzt die Bestellung zu dem Notar voraus, daß der Rechtsanwalt innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Antragstellung drei Jahre in dem Amtsgerichtsbezirk des in Aussicht genommenen Amtssitzes seine Anwaltspraxis in nicht unerheblichem Umfang ausgeübt hat. Diese Frist wird durch die Anerkennungsmöglichkeiten nach A I 2 und 3 HessAVNot 1990 nicht berührt. Bei Inkrafttreten des Berufsrechtsänderungsgesetzes war für den Antragsteller, der erst 12 im Dezember 1989 als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main zugelassen worden ist, die lokale Wartefrist noch nicht abgelaufen. 3. Der Antragsgegner hat zu Recht bei seiner Entscheidung davon abgesehen, die sich aus der fehlenden Übergangsregelung des seit dem 1. August 1991 geltenden Zulassungsrechts für Notare ergebende Härte für den Antragsteller zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschluß vom 13. Juli 1992 - Notz 16/91 = AnwBl. 1992, 544 = NJW 1993, 131 = BGHR BNotO § 4 n.F. Übergangsregelung 1; Beschluß vom 29. März 1993 - NotZ 16/92), die vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden ist (Beschluß vom 22. Oktober 1993 - 1 BvR 1124/93), ist der Wechsel des Steuerungssystems für die Zulassung von Notaren ohne Übergangsregelung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. 4. Die am 1. August 1991 in Kraft getretene Neuregelung des Rechts der Zulassung zu dem Notaramt verhilft dem Antragsteller ebenfalls nicht zu dem Erfolg. Nach dem neuen Zulassungsrecht ist ein Ausschreibungsverfahren vorgesehen. Wenn die Bestellungsbehörde nach den in § 4 BNotO n.F. vorgeschriebenen Kriterien feststellt, daß eine weitere Notarstelle zu besetzen ist, muß sie den Bewerber durch ein förmliches Ausschreibungsverfahren ermitteln (§ 6 b BNotO n.F.). Etwaigen Bewerbern steht erst nach einer Ausschreibung die Möglichkeit offen, durch eine Bewerbung ein Bestellungsverfahren einzuleiten. Vor einer Ausschreibung ist ein Bestellungsantrag unstatthaft (vgl. BGH, Beschluß vom 9. Dezember 1991 - Notz 2/92, in Juris dokumentiert; Beschluß vom 13. Juli 1992 - Notz 7/91, in Juris dokumen 13 - tiert; Bohrer, Das Berufsrecht der Notare 1991, Seite 77 und derselbe in DNotZ 1991, 3, 11 f). Rinne Thode Blauth Lintz Toussaint