BGH · NotZ 1/71 vom 13.12.1971

2042 005 Nachsoblagewerk: ja BGHZ: nein BNotO § 4 Abs. 2 Zur Präge, ob es mit § 4 Abs. 2 BNotO vereinbar ist, daB eine nach dieser Bestimmung erlassene Yerwaltungs Vorschrift über die Bestellung von Anwaltsnotaren (AVNot) auf das Bedürfnis im Amtsgerichtsbezirk des in Aussicht genommenen Amtssitzes des Bewerbers abstellt, nicht aber auf das Bedürfnis am Amtssitz allein. BGH, Besohl, v. 13. Dezember 1971 - NotZ 1/71 - OLG Köln BUNDESGERICHTSHOF NotZ 1/71 BESCHLUSS in dem Verfahren des Rechtsanwalts Dr. Alfred Antragstellers und Beschwerdeführers, gegen den Justizminister des Landes Nordrhein-Westfalen, -Platzen Antragsgegner und Besohwerdegegner, wegen Bestellung zu dem Notar Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsaohen, hat in der Sitzung vom 13. Dezember 1971 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanemann« des Rechtsanwalts und Notars Wolff I, des Bundesrioh-ters Dr. Arndt, des Notars Dr. Becker und des Bundes* riohters Braxmaier beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Besohlufi des Senats für Notarangelegenheiten des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Januar 1971 wird zu-rüokgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen und dem Antragsgegner die im Be sohwerdever fahren notwendig entstandenen auSergerlohtliohen Auslagen zu ersetzen. Der Gesohäftswert wird auf 100 000 DM festgesetzt. Gründe : I. Der im Jahre 1921 geborene Antragsteller stand nach 1953 bestandener GroBer Juristischer Staatsprüfung ▼on 1954 bis 1965« zuletzt als Oberstadtdirektor« Im Dienste der Stadt Dünen. Am 1. April 1965 trat er in den Ruhestand. Am 21. Juni 1966 beantragte er seine Zulassung als Reohtsanwalt« der der Vorstand der Reohtsan- waltskammer Hamm unter Hinweis auf § 7 Nr. 5 BRAO entgegentrat. Nach einem vom Antragsteller wegen der Aussetzung des Zulas sungs verfahre ns (§ 9 Abs. 1 Satz 1 BRAO) erfolglos betriebenen Zwischenstreit stellte der Ehrengerichtshof mit Beschluß vom 4. Dezember 1968 fest, daß ein Versagungsgrund nach § 7 Nr. 5 BRAO nicht vorlag. Mit Bescheid vom 25- Januar 1969 wurde der Antragsteller bei dem Amtsgericht und dem Landgericht Bielefeld als Rechtsanwalt zugelassen« Am 3. März 1969 wurde er in die Liste der Rechtsanwälte eingetragen« Seine Kanzlei richtete er in Sennestadt ein« Am 3. Oktober 1969 stellte er den Antrag, ihn zu dem Anwaltsnotar mit dem Sitz in Sennestadt zu bestellen. Nach Anhörung der Notarkammer Hamm lehnte der Antragsgegner mit Besoheid vom 19. August 1970 die Bestellung zu dem Notar mit der Begründung ab, der Antragsteller habe die Wartezeiten des § 12 der AVNot für Nordrhein-Westfalen vom 14« März 1961 (JMB1 S. 97) in der Fassung der AV vom 5. Februar 1963 (JMB1 S. 51) nicht erfüllt; eine Bestellung nach § 13 AVNot scheide aus, weil der Antrag steiler auch die in Absatz 2 dieser Vorschrift erforder liehe Mindestwartezeit nicht erreicht habe; ein besonderer Ausnahmefall im Sinne des § 16 AVNot liege nioht vor. Der rechtzeitig gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung wurde durch Beschluß des Senats für Notarangelegenheiten des Oberlandesgerichte Köln zurüok-gewiesen. Der Antragsteller hat formund fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. II. Das Rechtsmittel ist nicht begründet. 1. Hach § 4 Abe. 1 BHotO sind nur so viele Notare zu bestellen« wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht. In Absatz 2 dieser Torschrift ist hinsichtlich der Bestellung von Anwaltsnotaren bestimmt« daß die LandesJustizverwaltungen nähere Regelungen treffen können. Hiervon hat der Antragsgegner durch die AVHot vom 21. März 1961« zuletzt geändert dux>oh die AV vom 30. September 1970 (JMB1 S. 243)« Gebrauch gemacht. § 4 Abs. 2 BHotO verstößt nicht gegen Art. 80 GG; denn er ermächtigt die Landes Justizverwaltungen nioht zu dem Erlaß von Rechtsverordnungen« sondern lediglich zu dem Erlaß von VerwaltungsVorschriften (BGHZ 37« 179« 185» BVerfGE 17« 381, 386). Der Antragsteller ist im Be-schwerdeverfahren auf seine insoweit erhobene Rüge auch nioht mehr zurüokgekommen. 2. Er hält aber seinen Einwand aufreoht« § 4 Abi. 2 BHotO verletze Art 3 GG, weil er duroh seinen su weit gesteokten Spielraum bei der Ausführung eines Bundesgesetzes eine ungleiche Behandlung der Anwaltsnotare ln den verschiedenen Bundesländern ermögliche. Tatsäohlioh hätten die auf Grund des § 4 Abs. 2 BHotO erlassenen Vorschriften der LandesJustizverwaltungen voneinander abweichende Inhalte. Eine Verletzung des Grundgesetzes liegt auoh insoweit nicht vor. Das Notariatswesen hat sioh in mehrfacher Hinsicht in den einzelnen Gebietsteilen der Bundesrepublik historisch unterschiedlich entwickelt. Auoh sonst können unterschiedliche Verhältnisse vorliegen, die auf die Betreuung der Bevölkerung durch Notare von Einfluß sind« Es war deshalb nicht sachwidrig9 den Landes justizverwaltungen der einzelnen Bundesländer die Möglichkeit zu geben, Verwaltungsvorschriften zu erlassen, die den jeweiligen Verhältnissen angepaßt sind« Im übrigen steht in einem Bundesstaat (Art. 20 GG), in dem der Zugang zu dem Notariat zwar gebietsweise verschieden, im einzelnen Bundesland aber für jeden Bewerber gleich geregelt ist, eine Verletzung des Gleiohheltssatzes ohnehin nicht in Präge (vgl. BGHZ 38, 228, 231 ff 5 BVerfGE aaO). 3. In Nordrhein-Westfalen können persönlich und fachlich geeignete Rechtsanwälte zu Anwaltsnotaren bestellt werden, wenn sie mindestens 13 Jahre bei einem deutschen Gericht als Rechtsanwalt zugelassen und mindestens während der letzten 3 Jahre an dem Ort, an dem sie zu dem Notar bestellt werden wollen, ununterbrochen als Rechtsanwalt tätig sind (§ 12 AVNot). Biese Wartezeiten erfüllt der Antragsteller unstreitig nicht. 4. Ein Rechtsanwalt, der nur die 3-jährige Wartefrist der Ortsansässigkeit erfüllt, kann gleiohwohl nach § 13 AVNot (in der Passung der AV vom 5. Pebruar 1963 - JMB1 S. 31) dann zu dem Notar bestellt werden, wenn ein Bedürfnis vorliegt. Dieses ist "in der Regel dann gegeben, wenn ln dem Amtsgeriohtsbezirk, in dem der Bewerber zu dem Notar bestellt werden will, der Jahresdurchschnitt der Urkundsgesohäfte der Notare unter Mitberttok-sichtigung des Bewerbers in den letzten beiden Kalenderjahren jährlich 300 beträgt". Auch bei Anwendung dieser Bestimmung kann der Antragsteller nicht zu dem Notar bestellt werden, weil er, wie oben unter II 3 ausgeführt worden ist, die Wartezeit der Ortsansässigkeit nicht erfüllt. 3« Der Antragsteller hält allerdings § 13 AVNot wegen Unvereinbarkeit mit § 4 Abs. 2 BNotO für unwirksam. Er meint, nach § 4 Abs. 2 Satz 2 BHotO könne die LandesJustizverwaltung die Bestellung eines Anwaltsnotars zwar vom Vorhandensein eines Bedürfnisses an dem in Aussicht genommenen Amtssitz abhängig machen. Der Antragsgegner stelle ln der schematischen Bedürfnisprüfung nach $ 13 Abs. 1 Satz 2 AVNot aber unzulässig auf ein Bedürfnis ln dem Amtsgerichtsbezirk ab, in dem der spätere Amtssitz gelegen sei. a) Es kann dahinstehen, ob diesem Einwand nloht bereits deshalb die Grundlage fehlt, weil § 4 Abs. 2 Satz 2 BNotO lediglich beispielhaft die Umstände aufzählt, von denen die LandesJustizverwaltung dis Bestellung zu dem Anwaltsnotar abhängig maohen darf, so daß auch eine Regelung wie die vorliegende duroh die allgemeine Ermächtigung ln $ 4 Abs. 2 Satz 1 BNotO gedeokt wäre. b) Denn selbst wenn $ 4 Abs. 2 Satz 2 BNotO die Bedeutung zukäme, daß bei der Bedürfnisprüfung allein auf den Amtssitz des Notars abzustellen 1st, wären hieraus keine Bedenken gegen $ 13 der AVNot des Antragsgegners herzuleiten. Trotz de8 Wortlauts des § 11 BNotO besohränkt sloh nämlich das Gebiet, ln dem der Notar tätig werden darf, grundsätzlich auf den Amtsgerlohtsbezirk seines Amtssitzes. Das beruht zwar nicht auf Gesetz, sondern auf hergebrachter Standesübung. Die Notare sind naoh § 14 BNotO verpflichtet, auch gewohnheitsrechtliche Standesregeln und überkommene Auffassungen von Berufspflichten, die auch heute noch der allgemeinen Überzeugung der Berufsangehörigen entsprechen, zu achten. Schon zur Zeit der Geltung der Reichsnotarordnung, deren § 12 mit § 11 BNotO inhaltsgleich war, durfte nach einhelliger Auffassung der Notar grundsätzlich nur innerhalb des Amtsgerichtsbezirks seines Amtssitzes tätig werden. Wie der Senat in seinem Urteil vom 20. Dezember 1965 (NotSt /"Brfg7 2/65 - DNotZ 1966, *09 * IM Strafsachen BNotO § 11 Nr. 1) mit eingehender Begründung und Nachweisen ausgeführt hat, gilt das auch für das mit der Bundesnotar Ordnung neu geschaffene Notar-recht. Daraus folgt nicht nur, daB die in einem Amtsgerichtsbezirk ansässigen Notare, unabhängig von ihrem Amtssitz, grundsätzlich nur innerhalb dieses Amtsgerichtsbezirks tätig werden, sondern auch, daß in diesem Bezirk die außerhalb ansässigen Notare nur in Ausnahmefällen tätig werden (vgl. hierzu § 27 Nr. 3 AVNot des Antragsgegners). Dieser Rechtszustand grenzt einen gemeinschaftlichen räumlichen Tätigkeitsbereich für alle im selben Amtsgerichtsbezirk ansässigen Notare ab. Damit maoht er aber auch die Frage nach der für eine geordnete Rechtspflege ausreichenden notariellen Betreuung der Bevölkerung überschaubar und legt deshalb eine auf den Amtsgeriohts-bezirk abgestellte Bedürfnisprüfung nahe. Naturgemäß kann nicht an jedem Ort des Amtsgerichtsbezirks ein dort ansässiger Notar zur Verfügung stehen. Vielmehr vollzieht sich die Betreuung der Bevölkerung in der Weise, daß diese den nächstgelegenen Notar ihres Vertrauens auf sucht. Dann aber ist es saohgemäß, die Bedürfnisfrage im Rahmen des gesamten Amtsgeriohtsbezirks und nloht 8 - i \ abgestellt auf die politische Gemeinde, in der der Notar seinen Amtssitz nehmen will, zu prüfen. Der in Kenntnis dieser Sachund Rechtslage geschaffene § 4 Abs. 2 Satz 2 BNotO kann daher nioht anders verstanden werden, als daß das "Bedürfnis an dem in Aussicht genommenen Amtssitz" grundsätzlich glelohzu-steilen ist dem Bedürfnis in dem Amtsgeriohtebezirk, der durch die Lage des Amtssitzes als Tätigkeitsbereich des Notars bestimmt ist. Wäre nur darauf abzustellen, ob in der politischen Gemeinde, in der sich der künftige Amtssitz des Bewerbers befinden soll, ein Bedürfnis für die Bestellung eines Notars besteht, so wäre eine auf den Amtsgerichtsbezirk bezogene Einhaltung der Bedürfnisgrenze (§4 Abs. 1 BNotO) nur schwer möglich. Denn zulässigerweise könnten auob nicht ortsansässige, aber innerhalb des Amtsgerichtsbezirke bestellte Notare die am Amtssitz des Bewerbers wohnende Bevölkerung notariell mitversorgen. Überdies hätte die Auffassung des Antragstellers zur Folge, daß bei der Bedürfnisprüfung die Bevölkerung der umliegenden kleineren Gemeinden, die gleichfalls der notariellen Betreuung bedarf, unberücksichtigt bliebe. Zur Frage, ob der Antragsgegner künftig seine AVNot, soweit sie sich mit der Zulassung zu dem Anwaltsnotariat befaßt, dem mit Gesetz vom 13. Januar 1969 (BGBl I 25) neugesohaffenen § 27 Abs. 3 BRAO anpassen sollte, wird auf die Ausführungen unten unter II 7 a.E. verwiesen. 6. Nicht erörtert zu werden braucht, ob der Antragsteller bei richtiger Behandlung seines Gesuchs um Zulassung als Rechtsanwalt die Wartezeit des § 13 Abs. 2 AVNot erfüllt hätte und somit der Antragsgegner ihn deshalb bei der Prüfung im Rahmen des § 13 Abs. 1 AVNot hätte berücksichtigen müssen; denn es ist weder behauptet noch ersichtlich, daß der Antragsteller dann zu dem Zuge gekommen wäre, ob ihm nicht vielmehr dienst ältere Bewerber vorzuziehen gewesen wären. 7. Nach § 16 der AVNot des Antragsgegners können Anwaltsnotare auch ohne das Vorliegen der Voraussetzungen der §§12 bis 13 bestellt werden. Das bedeutet, daß der Antragsgegner sich Vorbehalten hat, in Ausnahmefällen auch dann, wenn ein Bewerber weder die Wartezeiten erfüllt hat noch die schematische Bedürfnisprüfung des §13 Abs. 1 AVNot die Bestellung eines Notars rechtfertigt, einen weiteren Notar zu bestellen. Der Antragsgegner darf dabei aber, wie der Senat wiederholt entschieden hat, die Grundregel des § 4 Abs. 1 BNotO nicht außer acht lassen; d.h. er darf auch ln einem Ausnahmefall einen Notar nur bestellen, wenn bei Abwägung aller Umstände eine zwingende Notwendigkeit zur Bestellung eines weiteren Notars besteht (Beschlüsse vom 22. Juni 1964 - NotZ 5/63 * DNotZ 1964, 696 und vom 2. Oktober 1967 - NotZ 3/67 » DNotZ 1968, 366). Bin solches Bedürfnis hat der Antragsgegner ohne Brmes8ensfehler verneint. Er hat nioht übersehen, daß Sennestadt ein Ort mit 22 000 Einwohnern ist, in dem sich nur ein Rechtsanwalt (der Antragsteller), aber kein Notar befindet. Er hat erwogen, nach den Grund- 10 - Sätzen der AVNot sei den Rechtspflegeerfordernissen grundsätzlich Rechnung getragen, wenn im Amtsgeriohts-bezirk eine genügende Anzahl von Notaren bestellt sei; angesichts der heutigen Verkehrsverhältnisse genüge es, wenn den Reohtssuohenden ln ihrem Amtsgerichtsbezirk, wenn auch nicht an ihrem Wohnort, Notare zur Verfügung stünden; für Sennestadt könne ln dieser Hinsicht nichts anderes gelten als für viele Gemeinden Nordrhein-Westfalens, die nicht Sitz eines Amtsgerichts seien, und in denen bis zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung durch das Gesetz vom 13« Januar 1969 (BGBl I 25) nicht die Möglichkeit der Errichtung einer Anwaltskanzlei und damit eines Anwaltsnötarlats bestanden habe (vgl. §5 27, 29 BRAO a.F. und § 27 Abs. 3 BRAO n.F.). Innerhalb des Amtsgerichtsbezirks Bielefeld aber seien, so hat der Antragsgegner weiter erwogen, nach $ 13 AVNot genügend Anwaltsnotare bzw. dem Antragsteller vorgehende Bewerber vorhanden. Biese Erwägungen sind frei von Rechtsfehlem. Darauf, ob möglicherweise auch eine andere Entscheidung vertretbar gewesen wäre, kommt es nicht an. Der Senat hat den angefochtenen Bescheid nur auf Ermessensüberschreitungen oder Ermessensmifibrauoh zu überprüfen. Sr ist, wenn keines von beiden vorliegt, nicht befugt, sein Ermessen an die Stelle des Ermessens des Antragsgegners zu setzen. Immerhin ließe sioh nach der Neuschaffung des § 27 Abs. 3 BRAO auoh eine andere Handhabung des § 16 AVNot vertreten. Beim Erlaß der derzeit in Nordrhein-Westfalen geltenden AVNot konnte die den Bereioh des Anwaltsnotariats 11 berührende Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung noch nicht berücksichtigt werden. Denkbar wäre deshalb, daß jetzt, nachdem das gesetzliche Erfordernis der Errichtung der Anwaltskanzlei am Sitz des Zulassungsgerichts (Amtsgerichts) gefallen ist, eine Umgestaltung der §§ 12 ff AVNot in Erwägung gezogen wird. Zuzugeben ist allerdings, daß eine allen Erfordernissen gerecht werdende Neuregelung nioht einfach ist. So könnte bei einer Auflockerung des Prinzips der Maßgebliohkeit des Amtsgerioht8bezirks (§ 13 Abs. 1 AVNot) die Ermittlung der sog. Schlüsselzahlen auf Schwierigkeiten stoßen. Fraglich könnte überdies sein, ob es zugelassen werden könnte, daß beispielsweise durch die bloße Verlegung der Anwaltskanzlei die sonst zuungunsten des Notariatsbewerbers ausfallende Bedürfnisprüfung beeinflußt wird. Jedenfalls kann es bei dieser Sachlage nioht beanstandet werden, daß der Antragsgegner seine AVNot dem erst seit 16. Januar 1969 geltenden neuen Rechtszustand im Bereich des Anwaltsnotariats noch nicht angepaßt und auoh von der Ausnahmebestimmung des § 16 AVNot zugunsten des Antragstellers keinen Gebrauch gemaoht hat. 12 I 8. Ob die verspätete Zulassung de3 Antragstellers zur Rechtsanwaltschaft, soweit sie von ihm nicht verschuldet ist, nach § 16 AVNot einen zu berücksichtigenden Sonderfall darstellen könnte, braucht nicht geprüft zu werden; denn die Bestellung zu dem Notar nach dieser Vorschrift scheitert, wie ausgeführt, an dem vom Antragsgegner ermessensfehlerfrei verneinten Bedürfnis für die Bestellung eines weiteren Notars. Glanzmann Wolff Dr. Arndt Dr. Becker Braxmaier