BGH · NotZ 1/63
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Leitsatz / Zusammenfassung
Das Obcrlandesgericht hat sich im angefochtenen Beschluß mit folgender Begründung auf den Standpunkt gestellt, der Antrag-Gegner habe sein Ermessen nicht gemäß dem gesetzlichen Zweck ausgeübt, so daß sein Bescheid vom 12» Juli 1962 der richterlichen Nachprüfung nicht standhalte: habt» Ed stelle eine sachfremde Biliigkeitserwägung dar, das Lebensalter noch ein zweites Mal zu berücksichtigen, um den älteren Bewerber, der später vielleicht nicht mehr zun Zuge kommen könne, vor der Erreichung des Höchstalters in das Hotaramt zu bringen» Denn im Interesse der rechtsuchenden Bevölkerung sei es wünschenswert, daß neu ernannte Notare über ein erhebliches Maß an Spannkraft und Umatel-lungsvornögon verfügten» Deshalb sei die vom Antragsgegner vorgenemmene Überbewertung des höheren Lebensalters unvereinbar mit der gesetzlichen Ermächtigung, die zweifellos auf die Auswahl der geeignetsten Bewerber abziele= Demnach hätte die noch freie Stelle den bei der Punktbewertung günstiger abschneidenden Antragsteller zuerkannt werden müssen, weil die beiden zur Wahl stehenden Bewerber im übrigen in persönlicher und fachlicher Hinsicht gleich gut für das Amt eines Anwaltsnotars geeignet gewesen seien« Vor einer rechtlichen Untersuchung der von dem Antragsteller geübten und vom Oberlandesgericht beanstandeten Aus-wahlmothode muß jedoch auf den grundsätzlichen Einv/and des Antragstellers eingegangen werden, daß der Antragsgegner in Hinblick auf das Grundrecht der freien Berufswahl gar nicht befugt sei, die Zahl der im Bezirk des Oberlan-desgeriehts Stuttgart zuzulassenden Anwaltsnotare einzu-schränken« den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht« Diese Ermächtigung der Bundesnotarordnung, welche die Anzahl der einzurichtenden Notariate sowohl in den Gebieten des Nurnotariats wie in den Gebieten des Anwaltsnotariats im wesentlichen dem Ermessen der staatlichen Organisations-gev/alt anheimstellt, ist vom beschließenden Senat bereits in BGHZ 37, 179, 183 auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin geprüft worden* Der Senat hat in Übereinstimmung mit einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (vgl* DNotZ 1962, 149) bejaht, daß die in § 4 BNotO vorgesehene Erschwerung des Zugangs zu dem Notariat durchaus mit dem Verfassungsgrundsatz der freien Berufswahl - Art* 12 GG - vereinbar ist« Auch der VorlagebcSchluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11« April 1962, auf den sich der Antragsteller für seine abweichende-: Anschauung beruft, enthält keine Gründe, welche eine Änderung dos in BGHZ 37, 183 niedergelegten Rechtsstandpunktes erforderlich machten« Vor allem gilt dies für den Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart, in dem § 4 BNotO, wie bereits bemerkt, gemäß § 116 Abs« 1 Satz 3 BNotO nur entsprechend anzuwenden ist* Diese Sonderregelung geht zurück auf Art« 138 GG, wonach Änderungen der Einrichtungen des jetzt bestehenden Notariats in einigen Ländern, darunter auch im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart, von der Zustimmung der jeweils zuständigen Landesregierung abhängig sind« Dieses vom Grundgesetz gewährleistete Nebeneinanderbestehen von drei verschiedenen Notargruppen macht es der Justizverwaltung geradezu zur zv/ingenden Notwendigkeit, eine bestimmte Relation zwischen den drei Gruppen horzustellen, wodurch, wie das Oberlarides-gericht im angefochtenen Beschluß selbst nicht verkennt, Eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens zwecks Einholung eines Vorbescheids des Bundesverfassungsgerichts gemäß Arto 100 GG kommt daher insbesondere um deswillen nicht in Betracht, weil die Verfassungsmäßigkeit des § 116 Abs» 1 Satz 3 BNotO - ganz unabhängig von der allgemeinen Rcchtsgültigkeit des § 4 BNotO - keinesfalls angezweifelt werden kann» - Bes weiteren konnte auch dem Antrag des Antragstellers auf Aussetzung‘des vorliegenden Verfahrens bis zu einer anderweiten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit der §§ 4, 116 BNotO nicht stattgegeben werden» Hierbei braucht nicht die umstrittene Rechtsfrage entschieden zu werden, ob ein schwebendes Gerichtsverfahren - hier insbesondere; ein Verfahren, das dem Gesetz über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterstellt ist, - überhaupt im Hinblick auf eine anderweit eingelegte Verfassungsbeschwerde oder auf ein im Zuge eines anderen Streitverfahrens eingeleitetes Nornenkontrollvcrfahren ausgesetzt werden darf» Selbst bei Annahme einer solchen Möglichkeit würde nämlich der Senat davon vorliegend keinen Gebrauch machen, weil eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens unter Berücksichtigung des Widerspruchs der Gegenpartei und bei Abwägung aller berührten Interessen nicht angezeigt ist» Die Allgemeinheit hat ein Interesse an der Klärung der aufgetauchten Rechtsfrage» Bas Gesuch des Antragstellers, zu dem Anwaltsnotar bestellt zu werden, konnte nach alledem nicht etwa schon mit der Begründung zu dem Erfolge führen, daß das Anwaltsnotariat allen beruflich und charakterlich geeigneten Rechtsanwälten (zu demindest soweit sie die landesrechtlich übliche Wartezeit vollendet haben, vgl» Vorlagebeschluß S» 14) ohne Vornahme einer Bedürfnisprüfung offenstehen müsse« Da die Zahl der bestellten Notare nicht größer sein darf, als es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht, so sieht sich die Justizverwaltung häufig vor die Aufgabe gestellt, die endgültigen Stellenanwärter aus einer größeren Anzahl von Bewerbern auszuwählen* Die Auswahlgrundsätze, von denen sie sich der bei ihr durch § 12 BNotO zugev/iesenen Bestellung neuer Notare leiten läßt, wird die LandesJustizverwaltung aus den allgemeinen Bestimmungen des Notarrechts zu gewinnen haben, vor allem aus § 1 BNotO, wonach der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes für die Beurkundung von RechtsVorgängen und andere Aufgaben auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege bestellt wird, und aus den §§5,6 BNotO, wonach nur solche Bewerber zu Notaren zu bestellen sind, die einerseits die Befähigung zu dem Richteramt erlangt haben und zu dem anderen nach ihrer Persönlichkeit und ihren Leistungen für das Amt eines Notars geeignet sindo Innerhalb dieses weitgesteckten Rahmens kann die Landesjustizverwaltung die begrenzte Anzahl von Notarsteilen nach pflichtmäßigem Ermessen besetzen, und es ist nicht Aufgabe der Gerichte, im Rahmen von Verfahren gemäß § 111 BNotO die Oberaufsicht darüber zu führen, ob jeweils die glücklichste nur denkbare Auswahl getroffen und an jeden Einzelfall der Maßstab absoluter Gerechtigkeit angelegt worden ist» Irrig ist insbesondere die Vorstellung des angefochtenen Beschlusses, die Bundesnotarordnung lege ein "optimales Ernen-nungsalter" zugrunde, v/oil das Amt des Anwaltsnotars neue und schwierige Aufgaben mit sich bringe und ein erhebliches Maß an Spannkraft und Umstellungsvermögen erfordere * Richtig ist demgegenüber, daß die Bundesnotarordnung ein Höchstal ter weder für die Bestellung zu dem Notar noch für die Ausübung des Notarberufs eingeführt hat* Infolgedessen sind auch den Verwaltungsermessen keinerlei Schranken in der Richtung auferlegt, ob das Lebensund Berufsalter eines Rechtsanwalts bei seiner Bestellung sum Anwaltsnotar überhaupt berücksichtigt werden soll und ob ihm mehr oder weniger großes Gewicht im Vergleich zu anderen Beurteilungsfaktoren beizu demessen ist« Ein Ernessensfehler, welcher den Antragsteller in seinen Rechten beeinträchtigte und damit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 111 BNotO zu dem Erfolge verhelfen j könnte, könnte ausschließlich unter der Voraussetzung festgestellt werden, wenn der Antragsgegner entweder die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden V/eise Gebrauch gemacht hätte« Grundsätzlich trifft es zwar zu, daß der Antragsgegner in der Handhabung seines Ermessens nicht mehr völlig frei war, und zwar deshalb, weil er durch interne Verv/altungsricht-linien, nach denen man seit 1955 bei der Besetzung von Notarstellen verfahren war, eine Selbstbindung herbeigeführt hatte« Nach allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts - in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz des Grundgesetzes -ist es für die Justizverwaltung nicht statthaft, im Einzel-fallo willkürlich von einer generellen Amtsübung abzuweichen. An diese im eigenen Hause aufgestellten Verv/altungsricht-linien hat sich der Antragsgegner gehalten, wie auch im angefochtenen Beschluß anerkannt wird» Infolgedessen kann dem Antragsgegner nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe bei der Anwendung der seit 1955 eingeführten Auswahlgrundsätze 3elbstgesetzte Ermessensgrenzen überschritten« Die Selbotbindung war eben nur eine teilweise, und zwar insofern, als der Antragsgegner die Punktbewertung hur zu dem Zwecke einer Ausscheidung der ersichtlich ungeeigneten Bewerber cingeführt, sich im Übrigen, d«h« für die endgültige Auswahl unter den zur Spitzengruppe gehörigen Kandidaten, aber Entscheidungsfreiheit gewahrt hatte« Mithin scheidet der vom Antragsteller angeführte Gesichtspunkt einer Brmessensüber-schroitung schon deshalb aus, weil für die Endstufe des Aus-wahlverfahrens unstreitig niemals eine starre Bindung an die zwecks vorläufiger Grobauswahl vermittels der Punktbewertung aufge3tellte Reihenfolge vorgeschrieben oder anerkannt worden ist» Bei der Aufstellung der Verwaltungsrichtlinien vermißt der Antragsteller eine konsequente Bindung an das Ergebnis der Punktbewertung, also eine Ermessensbindung, von der auch in der Endstufe des Ausv/ahlverfahrens nicht abgev/ichen werden dürfteo Abgesehen von der Erwägung, daß die Forderung, ® verbindliche Auswahlgrundsätze für eine Vielzahl von in der Zukunft liegenden Steilen-Ausschreibungen aufzustellen, aus praktischen Gründen unerfüllbar sein dürfte, widerspricht es auch Aufgaben und Wesen der Verwaltung, einen Ermessensmißbrauch bereits darin erblicken zu wollen, daß eine starre Ermcssensbindung - selbst wenn sie durchführbar wäre - unterblieben ist» Bcrufsaltor überhaupt bzw« in der gewählten Wechselbeziehung zueinander zu berücksichtigen« Gerade der 11 intuitive” Charakter der in Stufen 1 und 2 zugrundegelegten Beurteilungs-' kriterien rechtfertigt es um so mehr, daß sich der Antragsgegner für die abschließende Auswahl aus der Spitzengruppe völlige Entscheidungsfreiheit Vorbehalte Gleichwohl erblickt das Oberlandesgericht einen Ermessens-raißbrauch darin, daß der mit 41 Punkten bewertete Dr« Schaudt dem mit 42 Punkten bewerteten Antragsteller um deswillen vorgezogen ist, v/eil Dr« SflH^ (Jahrgang 1901, Hechtsanv/alt 3oit 1927) 5 Jahre älter als der Antragsteller (Jahrgang 1906, Rechtsanwalt von 1933) ist« Darin erblickt das Oberlandesgericht eine ungerechtfertigte Doppelberücksichtigung des höheren Lebensalters; die Billigkeitserwägung, daß Dr« Schaudt voraussichtlich bei einer späteren Bewerbung - ira Gegensatz zu dem Antragsteller - wegen dann zu hohem Lebensalter nicht mehr zu dem Zuge gelangen könne, dürfe bei der Auswahl keine Rolle spielen« - Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, weil die Punktbewertung allenfalls als eine kursorische Eignungsprüfung betrachtet werden kann, so daß sich eine gewissenhafte Justizverwaltung durchaus nicht des Rechtes begeben sollte, im Anschluß an die mehr oder weniger ein Rechenwerk darstellende Vorauslese noch eine Gesamtv/ürdigung des engeren Kreises der Spitzenkandidaten unter gegenseitiger Abwägung ihrer bereits berücksichtigten und etwaiger weiterer IOinstufungsfaktorcn vorzunehmen« Daß bei dieser Schlußbe-v/ertung dem höheren Lebensund Berufsalter von Dr« im vorliegenden Palle höheres Gewicht als den guten Examens-ergebnisoen des Antragstellers beigelegt worden ist, kann nicht als willkürlich und- sachfremd beanstandet werden« Vielmehr läßt dieses Vorgehen der Verv/altung eine gewisse Skepsis der Verv/altung gegen die Überbewertung von Examensnoten erkennen, welche einerseits bei stark auseinanderliegenden Jahrgängen schwer miteinander vergleichbar sind und deren Bedeutung andererseits nach langjähriger Berufszugehörigkeit mehr und mehr zurücktritto Andererseits hat der Antrags geg-iicr, wie in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen worden ist, in dieser Stufe des Auswählverfahrens auch den Umstand berücksichtigt, daß Br. SUB als der Beruf3ältere auch die 15jährige Wartezeit mehrere Jahre vor dem Antragsteller abgeschlossen hatte. übung ganz offensichtlich fehlgegriffen hat* Demnach mußte der angefochtene Beschluß des Oberlandesgerichts aufgehoben und der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgev/iesen werden; denn der Antragsteller ist durch den Verwaltungsakt vom 12.