Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
NQtZ 50/92 BESCHLUSS
vom 13. Dezember 1993 in dem Verfahren
des Rechtsanwalts Rainer Hl
K FfH^straße Antragstellers,
gegen
das Nieders&chsische Justizministerium, Am
Antragsgegner,
iplatzj
wegen Bestellung zu dem Notar
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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 13. Dezember 1993 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn, die Richter Tropf und Wiechers sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Doyd
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle vom 24. August 1992 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die ihm im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 30.000 DM festgesetzt.
Gründe
I.
Der am 1944 geborene Antragsteller wurde
am 10. Januar 1975 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und dem Landgericht Dortmund zugelassen. Am 4. Januar 1985 wurde er für die Dauer seiner Zu-
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las sung bei dem Amtsgericht Dortmund zu dem Notar mit dem Amtssitz in Dortmund bestellt.
Am 9. November 1990 beantragte er seine anderweitige Zulassung als Rechtsanwalt bei dem Amts- und dem Landgericht Hannover und seine Bestellung zu dem Notar mit dem Amtssitz in Hannover. Dem Antrag auf anderweitige Zulassung als Rechtsanwalt wurde stattgegeben, die bisherige Zulassung wurde mit Ablauf des 31. Dezember 1990 widerrufen. Mit Bescheid vom 16. Juli 1991 lehnte der Antragsgegner die Bestellung des Antragstellers zu dem Notar ab, da die 3-jährige Wartezeit der Bezirksansässigkeit für den in Aussicht genommenen Amtssitz Hannover nicht erfüllt sei.
Gegen den ablehnenden Bescheid stellte der Antragsteller erfolglos Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt er die Anträge auf Aufhebung des angefochtenen Bescheids und Verpflichtung des Antragsgegners, ihn zu dem Notar mit dem Amtssitz in Hannover zu bestellen, hilfsweise über den Bestellungsantrag erneut zu entscheiden, fort. Der Antragsgegner beantragt Zurückweisung des Rechtsmittels.
II.
Die nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung am 17. September 1992 rechtzeitig, am 1. Oktober 1992, beim Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO). Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
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Weder nach dem bei Erlaß des ablehnenden Bescheides noch nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltenden Recht (zu den Beurteilungszeitpunkten bei der Verpflichtungsklage vgl. Senatsbeschl. v. 9. Mai 1988,
NotZ 1/88, BGHR BNotO S 111 - Zeitpunkt, maßgebender 1; v. 9. Dezember 1991, NotZ 19/90, BGHR BNotO § 1 - Notarzulassung 3; v. 2. August 1993, NotZ 28 und 30/92) hat der Antragsteller Anspruch auf Bestellung zu dem Notar mit dem Amtssitz in Hannover oder auf erneute Bescheidung seines Antrags .
1. Die BundesnotarOrdnung gewährte bereits vor Inkrafttreten der durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl I, 150) mit Wirkung vom 1. August 1991 neu gefaßten Zulassungsvorschriften keinen Anspruch auf Bestellung zu dem Notar (st. Rspr., vgl. Senatsbeschl. v. 13. Oktober 1986, NotZ 11/86, BGHR BNotO § 1 Notarzulassung m.w.N.; v. 9. Dezember 1991, NotZ 2/91, BGHR BNotO § 4 Abs. 2, Bedürfnisprüfung 9). Dg& Bewerber stand lediglich ein Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch durch die Justizverwaltung zu. Mächte diese, wie der Antragsgegner durch die AV-Not vom 10. Dezember 1981 (Nds. Rpfl. S. 265, 267 mit Änderungen v. 9. November 1984 und 5. Dezember 1988, Nds. Rpfl. 1984 S. 290 und 1988 S. 271), von der ihr nach § 4 Abs. 2 BNotO a.F. eingeräumten Ermächtigung Gebrauch, nähere Bestimmungen über die Bestellung von Anwaltsnotaren zu treffen, war sie an die von ihr erlassenen Richtlinien allerdings gebunden. Sie konnte in diesem Falle grundsätzlich weder zugunsten noch zu Lasten eines Bewerbers von der einmal getroffenen Regelung abweichen (st. Rspr. Senatsbeschl.
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v. 22. Juni 1981, NotZ 5/81, DNotZ 1982, 372; v. 12. November 1984, NotZ 6/84, DNotZ 1985, 507; v. 14. Januar 1991, NotZ 9/90).
a) Nach der AV-Not des Antragsgegners kam eine Bestellung des Antragstellers zu dem Notar nicht in Frage. Der Antragsteller hatte, was unter den Beteiligten unstreitig ist, die in § 1 Abs. 1 Buchst, b AV-Not vorgesehene Wartezeit der Bezirksansässigkeit nicht erfüllt und konnte sie auch bis zu dem Inkrafttreten des neuen Zulassungsrechts nicht mehr erfüllen. Der Richtlinie wäre nur genügt gewesen, wenn der Antragsteller während der letzten drei Jahre im Bezirk des Amtsgerichts Hannover als Rechtsanwalt ununterbrochen tätig gewesen wäre. Von der Einhaltung der Wartezeit konnte nicht gemäß § 3 Buchst, b AV-Not im Interesse der Rechtspflege abgesehen werden. Dies hätte nach § 2 Abs. 2 AV-Not vorausgesetzt, daß in dem maßgebenden Amtsgerichtsbezirk in den vorausgegangenen zwei Kalenderjahren jährlich durchschnittlich mindestens 400 Notariatsgeschäfte je Notar - unter Berücksichtigung des Bewerbers - angefallen gewesen wären. Ein solches Urkundsvolumen war im Bezirk des Amtsgerichts Hannover nicht erreicht. Schließlich war auch die Möglichkeit einer Anrechnung der Tätigkeit des Antragstellers als Anwaltsnotar mit dem Amtssitz in Dortmund auf die Wartezeit im Bezirk des Amtsgerichts Hannover nach der AV-Not des Antragsgegners nicht gegeben. Eine Anrechnung von Vortätigkeiten auf die Wartezeit der Bezirksansässigkeit sah die Verwaltungsvorschrift überhaupt nicht vor; auf die allgemeine Wartezeit von 15 Jahren ab Zulassung als Rechtsanwalt bei einem deutschen Gericht (§ 1 Abs. 1
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Buchst, a AV-Not) konnten nach § 1 Abs. 2 nur Wehrdienst-und Zivildienstzeiten angerechnet werden.
b) Maßgeblich für die Selbstbindung der LandesJustizverwaltung konnte allerdings - über den Wortlaut einer Richtlinie hinaus - auch eine eingeführte Verwaltungspraxis werden, wenn sie sich in den Grenzen der Ermächtigung des
§ 4 Abs. 2 BNotO a.F. hielt (vgl. Senatsbeschl. v. 13. Juli 1992, NotZ 1/92, BGHR BNotO § 4 Abs. 2, Versorgungsnotariat 1). Auf eine Verwaltungspraxis des Antragsgegners, die in dem Falle, daß das Amt eines Anwaltsnotars nach Verzicht auf die bisherige Zulassung als Rechtsanwalt erloschen war (§ 47 Nr. 3 BNotO), bei der erneuten Bestellung von dem Erfordernis der Bezirksansässigkeit am nunmehr in Aussicht genommenen Amtssitz Abstand genommen hätte, kann sich der Antragsteller aber nicht berufen. Der Antragsgegner hat vielmehr grundsätzlich auch in diesem Falle an allen Voraussetzungen der AV-Not festgehalten. Den beiden in der Vergangenheit, unter Härtegesichtspunkten, zugelassenen Ausnahmen lag^ Sachverhalte zugrunde, die mit der Bewerbung des Antragstellers nicht vergleichbar sind.
c) Weiter konnte die LandesJustizverwaltung in Ausnahmefällen, nämlich wenn sich die aufgestellten Richtlinien im Hinblick auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege (§ 4 Abs. 1 BNotO a.F. = § 4 Satz 1 BNotO n.F.) als unvollständig oder ungeeignet erwiesen hatten, rechtlich verpflichtet sein, sie diesen Erfordernissen anzupassen und so zu entscheiden, wie es eine geordnete Rechtspflege verlangte (st. Rspr., Senatsbeschl. v. 22. Juni 1981,
NotZ 5/81, DNotZ 1982, 372; v. 25. Oktober 1982,
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NotZ 14/82, DNotZ 1983, 244; v. 14. Januar 1991,
Notz 10/90). Hieraus kann der Antragsteller indessen nicht herleiten, daß der Antragsgegner verpflichtet gewesen sei, seine Richtlinien für den Fall des Wechsels der gerichtlichen Zulassung des Anwaltsnotars zu ändern oder zu ergänzen. Die örtliche Wartezeit war, wie die allgemeine Wartezeit, ein Mittel zur schematisierten Regelung des Bedarfs an Anwaltsnotaren (Senatsbeschl. v. 4. Dezember 1989,
NotZ 20/89, BGHR BNotO § 4 Abs. 2, Auswahlverfahren 2). Der auf diese Weise für den früheren Amtssitz ermittelte Bedarf hatte keine Aussagekraft für die Verhältnisse in dem Amtsgerichtsbezirk, in dem der Anwalt nach anderweitiger Zulassung auch als Notar tätig werden wollte. Daneben sollte die Ableistung der Wartezeit gewährleisten, daß der Anwalt mit den örtlichen Verhältnissen für die Ausübung des Notaramts hinreichend vertraut war und außerdem eine Mindestgewähr dafür geben, daß der Bewerber sich die erforderliche wirtschaftliche Grundlage für die Notarpraxis geschaffen hatte (Senatsbeschl. v. 27. Oktober 1975, Notz 1/75, DNotZ 1976, 244; v. 21. März 1977, NotZ 12/76, DNotZ 1977, 486 m.w.N.). Dieser Nachweis wurde für den in Aussicht genommenen neuen Amtssitz nicht durch die Erfüllung der Wartezeit am früheren Ort der Notartätigkeit ersetzt. Dies versteht sich für die Kenntnis der für das Notaramt wesentlichen örtlichen Verhältnisse von selbst, gilt aber auch für die wirtschaftliche Mindestgewähr. Mit dem Wechsel des Gerichtes, bei dem der Anwalt zugelassen ist, kann ein Neuaufbau seiner beruflichen Existenz mit dem Risiko des Scheiterns verbunden sein. Die erneute Wartezeit eröffnete der Landesjustizver-waltung die Möglichkeit zur Feststellung, daß sich dieses Risiko nicht verwirklicht hatte. Auf die persönlichen Ver-
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hältnisse des Antragstellers, insbesondere die von ihm behauptete Ortsverbundenheit, kommt es im Hinblick auf die typisierte Betrachtungsweise, die der Wartezeit der Bezirksansässigkeit zugrundeliegt, nicht an (Senatsbeschl. v. 9. Mai 1988, NotZ 1/88, BGHR BNotO § 4 Abs. 2, Wartezeit 2) .
d) Schließlich war es, entgegen der Auffassung des Antragstellers, auch nicht mit Rücksicht auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) geboten, seine erneute Bestellung zu dem Anwaltsnotar von der Erfüllung der örtlichen Wartezeit ganz oder teilweise unabhängig zu machen.
Als Mittel der schematisierten Bedürfnisprüfung für den "staatlich gebundenen" Beruf des Notars waren die Wartezeiten dem Bereich des staatlichen Organisationsrechts zuzuordnen, dem kein Grundrecht des Bewerbers aus Art. 12 GG gegenüberstand (BVerfGE 73, 280, 292 f? Senatsbeschl. v. 13. Oktober 1986, NotZ 13/86, BGHR BNotO § 1, Notarzulassung 1). Insofern galt für die erneute Bewerbung um das Amt des Anwaltsnotars nichts anderes als für die Erstbewerbung, denn s±h stellte die LandesJustizverwaltung vor das Erfordernis, an dem nunmehr vorgesehenen Amtssitz eine Notarstelle einzurichten. Ob hierbei, worauf der Antragsteller abhebt, die Gesamtzahl der Anwaltsnotarstellen hätte unverändert bleiben können, war nicht entscheidend. Maßgeblich war allein, daß anhand der Wartezeiten, mithin auch der Wartezeit der Bezirksansässigkeit, zu ermitteln war, ob die Einrichtung eines Notariats am neuen Amtssitz den Erfordernissen der geordneten Rechtspflege entsprach. Im übrigen ist die Wiederbestellung eines Anwaltsnotars nicht ohne
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weiteres ohne Einfluß auf die Gesamtzahl der Notarstellen. Der Bedarf am bisherigen Amtssitz kann es erfordern, für das nach § 47 Nr. 3 erloschene Amt Ersatz zu schaffen. Im Falle des Antragstellers wäre es im übrigen von vorneherein verfehlt, auf eine Gesamtzahl von Amtsstellen abzuheben.
Die Organisation der Notariate ist Aufgabe der Länder (§§ 1, 12 BNotO); der Antragsteller begehrt die Bestellung zu dem Anwaltsnotar in einem anderen als dem bisherigen Bundesland.
Aber auch soweit Wartezeitregelungen über ihren organisationsrechtlichen Gehalt hinaus zugleich auch als Mittel der Bewerberauswahl (vgl. nunmehr § 6 Abs. 3 BNotO) verstanden werden konnten, ist das Grundrecht des Antragstellers nicht berührt. Die Wartezeitregelungen genügten als solche inhaltlich den Anforderungen, die Art. 12 Abs. 1 GG an subjektive Berufszulassungsvoraussetzungen stellt (Se-natsbeschl. v. 14. Januar 1991, NotZ 9/90, BGHR BNotO § 4 Abs. 2, Auswahlverfahren 4). Soweit ihre Ermächtigungsgrundlage in S 4 Abs. 2 BNotO a.F. dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG formal nicht genügte, stand das ihrer einstweiligen Weitergeltung für eine Übergangszeit nicht entgegen (vgl. BVerfGE 73, 280, 297; Senats-beschl. v. 19. Februar 1987, NotZ 16/86). Für die Wiederbestellung zu dem Anwaltsnotar ergeben sich keine abweichenden Gesichtspunkte. Die von dem Antragsteller beanstandete Kumulierung der örtlichen Wartezeiten ist auf seinen freien Entschluß zurückzuführen, das innegehabte Amt durch Verzicht auf die bisherige Zulassung als Rechtsanwalt aufzugeben. Sie beschwert ihn nicht über das dadurch bedingte Maß hinaus, hält sich mithin im Rahmen der Verhältnismäßigkeit
und Erforderlichkeit. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist das Erfordernis der Neubestellung auch nicht auf eine unzulängliche Ausgestaltung der Bundesnotarordnung zurückzuführen, die, wie er meint, eine Beibehaltung des Notaramts bei einem Wechsel der Anwalts zulas sung (§ 33 BRAO) nicht ermögliche. Der Wechsel der Anwaltszulassung kann mit einem Amtssitzwechsel als Notar nach § 10 BNotO verbunden werden (Senatsbeschlüsse v. 5. Dezember 1988,
NotZ 7/88, BGHR BNotO § 10 Abs. 1 Satz 2, Amtssitz 1; enger: Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, 1991, S. 89,
Fn. 4). Der Amtssitzwechsel setzt aber, wie die Neubestellung, die Beachtung der Belange einer geordneten Rechtspflege voraus. Dies ist in der Neufassung des § 10 BNotO durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte ausdrücklich vorgesehen, galt aber in der Sache auch schon vorher (Senatsbeschl. v. 29. März 1993, NotZ 15/92). Das Erfordernis ist Ausdruck der "staatlichen Gebundenheit" des Berufs und war, auch soweit ihm während der Geltung des Wartezeitnotariats für die Auswahlentscheidung Bedeutung^jzukam, mit der Berufsfreiheit vereinbar.
2. Auch die Berücksichtigung des seit 1. August 1991 geltenden Zulassungsrechts könnte der sofortigen Beschwerde nicht zu dem Erfolg verhelfen. Nach § 6 b BNotO n.F. müssen nach der Feststellung der zu besetzenden Stellen durch die Landesjustizverwaltung die Bewerber durch Ausschreibung ermittelt werden. Vorher ist ein Bestellungsantrag unstatthaft (Senatsbeschlüsse v. 9. Dezember 1991, NotZ 19/90 und 2/91; v. 19. Oktober 1992, NotZ 42/92 = BGHR BNotO § 6 n.F., Ausschreibungsverfahren 1). Unstreitig hat sich der Antragsteller, der die nunmehr als Regelvoraussetzung für
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die Bestellung zu dem Notar ausgestaltete örtliche Wartezeit von drei Jahren (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO) noch nicht erfüllt, um mehrere zwischenzeitlich für den Bezirk des Amtsgerichts Hannover ausgeschriebene Anwaltsnotarstellen bis zu dem Ablauf der jeweiligen Bewerbungsfrist nicht beworben. Daß etwa eine weitere Stelle ausgeschrieben sei, ist dem Vortrag der Beteiligten nicht zu entnehmen.
3. Entgegen der Auffassung des Antragstellers war der Gesetzgeber bei der Neuregelung der Zulassungsvoraussetzungen für das Anwaltsnotariat verfassungsrechtlich nicht gehalten, Übergangsregelungen zugunsten derjenigen Bewerber zu erlassen, die die nach altem Recht vorgesehene Wartezeit bereits teilweise erfüllt hatten (Senatsbeschl. v. 13. Juli
1992, NotZ 16/91, NJW 1993, 131 = BGHR BNotO § 4 n.F., Übergangsregelung 1; vgl. auch Senatsbeschl. v. 29. März
1993, NotZ 16/92 und Nichtannahmebeschl. der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 1993, 1 BvR 1124/93). Wie der Senat weiter entschieden hat, waren auch die LandesjustizVerwaltungen nicht verpflichtet, zugunsten der Bewerber, die bis zu dem Inkrafttreten des neuen
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Rechts eine Wartezeit nicht mehr erfüllen konnten, diese Zulassungsvoraussetzung während einer Übergangsfrist aufzulockern (Senatsbeschlüsse v. 29. März 1993, NotZ 12 und 17/92).
Krohn Tropf Wiechers
Schierholt Doyä