BGH · NotZ 39/96 vom 10.03.1997

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR: nein ja BNotO § 39 Abs. 1 Zur Bestellung eines ständigen Notarvertreters wegen Verhinderung des Amtsinhabers durch ehrenamtliche Tätigkeiten im Bereich des Sports. BGH, Beschluß vom 10. März 1997 - NotZ 39/96 - Kammergericht BUNDESGERICHTSHOF NOtZ 39/96 BESCHLUSS vom 10. März 1997 in dem Verfahren des Notars Hanns-Ekkehard P| Bl itraße^^, B| Antragstellers und Beschwerdeführers, gegen die Senatsverwaltung für Justiz, Straße I, vertreten durch die Präsidentin des Kammergerichts Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin wegen Bestellung eines ständigen Notarvertreters 2 Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Dr. Blauth und Wiechers sowie die Notare Dr. Lintz und Dr. Toussaint aufgrund mündlicher Verhandlung am 10. März 1997 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Senats für Notarsachen des Kammergerichts in Berlin vom 20. August 1996 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und die der Antragsgegnerin im Beschwerderechtszug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.000 DM festgesetzt. Gründe: I. Der Antragsteller ist seit Juli 1975 als Rechtsanwalt bei dem Landgericht in Berlin zugelassen. Am 2. März 1992 wurde er als Anwaltsnotar in Berlin bestellt. Daneben ist der Antragsteller in verschiedenen Funktionen, überwiegend im Bereich des Sports, ehrenamtlich tätig. Er ist Präsident des Volleyball-Verbands Berlin, Vorsitzender des Berliner Volleyball-Clubs Olympia und zweiter Vorsitzender der Stiftung Deutscher Volleyball in Frankfurt am Main. Darüber hinaus steht er als Präsident dem Motoryachtverband Berlin 3 vor und gehört dem Länderrat des Deutschen Motoryachtverbandes an; zugleich ist er einer der beiden Hauptkassenprüfer des Deutschen Motoryachtverbandes. Außerdem führt er als Präsident den Verein zur Förderung des juristischen Nachwuchses und des Rechts in Berlin. Zusätzlich zu diesen ehrenamtlichen Tätigkeiten leitet er einen Buchverlag. Seine weitere Tätigkeit in der Geschäftsführung der BflHHHP Juristenball GmbH will er in Kürze aufgeben. Wegen der Inanspruchnahme durch seine ehrenamtlichen Tätigkeiten beantragte der Antragsteller bereits Ende 1994 bei der Antragsgegnerin die Bestellung eines ständigen Notarvertreters gemäß § 39 Abs. 1, 2. Halbs. BNotO für das Jahr 1995. Die Antragsgegnerin lehnte den Antrag durch Bescheid vom 21. Dezember 1994 ab. Zur Begründung verwies sie im wesentlichen darauf, daß sie sich durch Erlaß und Anwendung der Regelung in Abschnitt VIII Nr. 21 ihrer Allgemeinen Verfügung über Angelegenheiten der Notare vom 1. Juli 1991 (Berl. Amtsblatt S. 1515 mit späteren Änderungen; AVNot Berlin) im Sinne einer restriktiven Handhabung des ihr gesetzlich eingeräumten Ermessens bei der Bestellung von ständigen Notarvertretern gebunden habe und die engen Voraussetzungen dieser Regelung in der Person des Antragstellers nicht erfüllt seien, den Verhinderungen durch die ehrenamtlichen Tätigkeiten vielmehr durch die Bestellung von nichtständigen Vertretern nach § 39 Abs. 1, 1. Halbs. BNotO Rechnung getragen werden könne. Das gerichtliche Verfahren, das der Antragsteller gegen den ablehnenden Bescheid anstrengte, 4 brachte ihm keinen Erfolg. Das Kammergericht wies den Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch Beschluß vom 31. Mai 1995 zurück; mit der dagegen eingelegten sofortigen Beschwerde drang der Antragsteller aus prozessualen Gründen nicht durch. Noch während jenes Verfahrens stellte der Antragsteller mit Schreiben vom 9. April und 27. Oktober 1995 bei der Antragsgegnerin erneut Antrag auf Bestellung eines ständigen Notarvertreters, nunmehr für die Jahre 1996 und 1997. Auch diesen Antrag lehnte die Antragsgegnerin ab. In ihrem Bescheid vom 9. April 1996 stützte sie sich unter Bezugnahme auf die frühere Ablehnung und die bestätigende Entscheidung des Kammergerichts im wesentlichen darauf, daß die Gründe, dem Antrag nicht stattzugeben, fortbestünden. Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Durch Beschluß vom 20. August 1996 hat das Kammergericht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung im wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, daß dem Antragsteller kein Rechtsanspruch auf Bestellung eines ständigen Notarvertreters zustehe, die Entscheidung darüber in das pflichtgemäße Ermessen der Antragsgegnerin gestellt sei, ein Ermessensfehlgebrauch jedoch nicht vorliege. Den Beschluß des Kammergerichts greift der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde an. Er hält den Fall der sogenannten Reduzierung des Ermessens auf Null in dem Sinne für gegeben, daß ihm ein Anspruch auf Bestellung eines ständigen Notarvertreters zustehe. Er macht geltend, daß die ab- 5 lehnende Entscheidung der Antragsgnerin in mehrfacher Hinsicht ermessensfehlerhaft sei. Sie werde dem hohen, in der Berliner Verfassung abgesicherten Stellenwert des Sports für die Allgemeinheit nicht gerecht und verkenne, daß die ehrenamtliche Tätigkeit im Sport den in der AVNot Berlin als Voraussetzung für die Vertreterbestellung genannten Tätigkeiten ihrer gemeinnützigen Bedeutung nach zu demindest gleichkomme. Die Antragsgegnerin habe zudem nicht genügend berücksichtigt, daß den Verhinderungen infolge seiner ehrenamtlichen Tätigkeit durch Vertreterbestellungen von Fall zu Fall (§ 39 Abs. 1, 1. Halbs. BNotO) nicht sachgerecht entsprochen werden könne und daher die Bestellung eines ständigen Vertreters auch im Interesse der rechtsuchenden Bevölkerung liege. Der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Kammergerichts und unter Aufhebung des Bescheids vom 9. April 1996 zu verpflichten, ihm für die Jahre 1996 und 1997 einen ständigen Notarvertreter zu bestellen, hilfsweise für den Fall zeitlicher Überholung festzustellen, daß die Ablehnung, ihm für das Jahr 1996 einen ständigen Vertreter zu bestellen, rechtswidrig war. Die im Beschwerderechtszug durch die Präsidentin des Kammergerichts vertretene Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Zur Begründung wiederholt sie im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. 6 Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen. Die Antragsgegnerin hat auf mündliche Verhandlung verzichtet; der Antragsteller hat dies nur unter der nicht eingetretenen Voraussetzung einer Entscheidung noch im Jahre 1996 getan. Das mit der Beschwerdeeinlegung angebrachte Ablehnungs-gesuch gegen Mitglieder des Senats wird nach der Mitteilung des Antragstellers im Schriftsatz vom 11. November 1996 ("Ein Ablehnungsgesuch ist daher nicht mehr anhängig.") im Hinblick auf die Zurückweisung eines inhaltsgleichen Ablehnungsgesuchs durch Senatsbeschluß vom 1. Oktober 1996 in dem Verfahren NotZ 31/95 nicht mehr aufrechterhalten. II. Die nach § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. 1. Zutreffend hat das Kammergericht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung in seiner ursprünglichen Gestalt dahin ausgelegt, daß er im Sinne eines Anfechtungs- und Verpflichtungsantrags darauf gerichtet ist, den ablehnenden Bescheid aufzuheben und die Antragsgegnerin zur Bestellung eines ständigen Notarvertreters für die Jahre 1996 und 1997 zu verpflichten. Durch Zeitablauf ist dieses Antragsbegehren wegen teilweiser Erledigung des angefochtenen Verwaltungs-akts insoweit überholt und unzulässig, als es das Jahr 1996 betrifft. Dem hat der Antragsteller jedoch durch den vorsorglich gestellten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung, für das inzwischen vergangene Jahr 7 1996 einen ständigen Vertreter zu bestellen, Rechnung getragen. Zwar sind im Rahmen des § 111 BNotO Feststellungsanträge, auch als sog. Fortsetzungsfeststellungsanträge entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, nach der ständigen Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nicht zulässig (vgl. zuletzt BGH NJW-RR 1995, 826 und 1081, 1082; BGH, Beschluß vom 25. November 1996 - NotZ 13/96). Davon ist jedoch eine Ausnahme zuzulassen, wenn es um die Klärung von Fragen geht, die für künftige Verwaltungsentscheidungen gegenüber dem Antragsteller wesentlich sind, und/oder wenn das Gebot effektiven Rechtsschutzes sonst leerlaufen würde (BGHZ 67, 343, 346; 81, 66, 88; BGH, Beschlüsse vom 9. Januar 1995 - NotZ 6 und 35/93, NotZ 22/94 und vom 25. November 1996 - NotZ 15/96). So liegt es hier. Da unterschiedliche Zeiträume betroffen sind, ändert sich an der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens nichts dadurch, daß gleichgelagerte Rechtsfragen auch bei der gleichzeitig zu treffenden Entscheidung über das gegenüber dem Feststellungsantrag grundsätzlich vorrangige Anfechtungsbegehren zu beurteilen sind. 2. Zu Recht hat das Kammergericht den Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag für unbegründet erachtet. Auch mit seinem das vergangene Jahr 1996 betreffenden Feststellungsbegehren dringt der Antragsteller in der Sache nicht durch. a) Ein Rechtsanspruch auf Bestellung eines ständigen Vertreters nach § 39 Abs. 1, 2. Halbs. BNotO steht einem Notar, wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, nicht zu (vgl. BGH NJW-RR 1995, 1081, 1082; DNotZ 1975, 494; BGH, Beschlüsse vom 8. November 1976 - NotZ 4/76, vom 10. April 1978 - NotZ 12/77, vom 25. Oktober 1982 - NotZ 17/82 und vom 8 25. November 1996 - NotZ 15/96). Wie aus Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Regelung eindeutig hervorgeht, hat die Aufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen über die Vertreterbestellung zu entscheiden. Ein Fall, in welchem dem Ermessen wegen zu beachtenden Besonderheiten derart enge Grenzen gesetzt sind, daß es rechtsfehlerfrei nur im Sinne der Bestellung eines Vertreters ausgeübt werden kann (sog. Ermessensreduzierung auf Null), liegt offensichtlich nicht vor. b) Vielmehr weist die Ablehnung der Vertreterbestellung für die Jahre 1996 und 1997 keine Ermessensfehler auf, so daß auch das im Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag mitenthaltene Verlangen auf Neubescheidung für das Jahr 1997 sowie das Begehren auf Feststellung, die Versagung der Vertreterbestellung für das verflossene Jahr 1996 sei rechtswidrig gewesen, unbegründet sind. Der gesetzlichen Regelung in § 39 Abs. 1 BNotO lassen sich unmittelbar keine Richtlinien für die Ausübung des der Aufsichtsbehörde bei der Entscheidung über Vertreterbestellungen eingeräumten Ermessens entnehmen. Sie ergeben sich jedoch in hinreichend bestimmter, den Anforderungen einer Berufsausübungsregelung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG genügenden Weise aus den gesetzlichen Wertungen, wie sie in einzelnen Bestimmungen der Bundesnotarordnung und in deren RegelungsZusammenhang zu dem Ausdruck kommen (vgl. BVerfGE 54, 237, 247; 80, 269, 279; BGH, Beschluß vom 18. Juli 1994 - NotZ 14/93). Danach muß die Entscheidung in erster Linie an den Interessen und Erfordernissen einer geordneten, funktionstüchtigen vorsorgenden Rechtspflege ausgerichtet sein 9 (§§ 3, 4 BNotO). Insbesondere muß der Grundsatz gewahrt bleiben, daß der Notar als Träger eines öffentlichen Amts dieses Amt, jedenfalls in dessen Kernbereich, der Beurkundungstätigkeit, persönlich ausübt. Diesen Anforderungen genügt die Verwaltungsvorschrift, die die Antragsgegnerin in sachlicher Übereinstimmung mit den Justizverwaltungen der anderen Bundesländer in zulässiger Weise zur Wahrung einheitlicher Ermessensausübung unter Abschnitt VIII Nr. 21 AV-Not Berlin (Berl. Amtsblatt 1991 S. 1515) erlassen hat. Nach dieser der angegriffenen Verwaltungsentscheidung zugrundegelegten Regelung gilt: "Die Bestellung eines ständigen Vertreters ist als Ausnahme anzusehen. Sie kommt nur in Betracht, wenn damit zu rechnen ist, daß der Notar durch seine Stellung im öffentlichen Leben, durch die Wahrnehmung von Ehrenämtern oder aus ähnlichen Gründen häufig im ganzen und nicht nur kurzfristig verhindert sein wird. Eine wiederholte Verhinderung kann insbesondere bei den Notaren angenommen werden, die dem Bundestag oder dem Abgeordnetenhaus angehören oder die an hervorragender Stelle im politischen Leben oder in der Standesorganisation tätig sind. Die Bestellung darf nicht dazu führen, daß der Grundsatz der persönlichen Amtsausübung beeinträchtigt oder die Arbeitskraft des Notars verdoppelt wird. " Der restriktiven Handhabung der Möglichkeit von Vertreterbestellungen, wie sie in dieser Verwaltungsregelung zu dem Ausdruck kommt, entspricht die glaubhaft dargelegte tatsächliche Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin. Bezogen auf den Stand vom 31. März 1995 hat die Antragsgegnerin bei einer Gesamtzahl von 960 Anwaltsnotaren nur in 23 Fällen ständige Notarvertreter bestellt. Davon waren es fast ausschließlich 10 Verhinderungen infolge der Inanspruchnahme der Notare durch die Tätigkeit in Standesorganisationen der Rechtsanwälte und Notare oder durch Abgeordnetentätigkeit, die zu Vertreterbestellungen führten. Diese grundsätzliche Beschränkung auf Notare als Abgeordnete und als Funktionsträger in Standesorganisationen oder in vergleichbaren Stellungen im öffentlichen Leben wird durch die seit 1. Juni 1996 geltende Neufassung der einschlägigen Verwaltungsregelung unter Abschnitt IX Nr. 25 (Berl. Amtsblatt 1996 S. 1741) mit der näheren Kennzeichnung der in Betracht kommenden ehrenamtlichen Tätigkeiten als "öffentliche" Ehrenämter nur deutlicher herausgestellt. Eine Einengung der bisherigen Verwaltungspraxis liegt darin nicht, so daß die Frage auf sich beruhen kann, ob sich eine solche einschränkende Änderung im Verlauf des Verfahrens zu Lasten des Antragstellers auswirken könnte. Daß die Antragsgegnerin bei der Entscheidung über die Bestellung von ständigen Notarvertretern Verhinderungen durch ehrenamtliche Tätigkeiten nicht generell gleichbehandelt und, wie sie durch die Entscheidung im Falle des Antragstellers zu dem Ausdruck gebracht hat, ehrenamtliche Tätigkeiten im Bereich des Sports dafür grundsätzlich nicht für ausreichend erachtet, unterliegt keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist der der Verwaltungsübung zugrundegelegte RechtsStandpunkt, daß die Bedeutung der Notarstellung als öffentliches Amt die dargelegte restriktive Handhabung notwendig mache, nach Art. 12 GG nicht zu beanstanden (im folgenden unter aa). Sie widerspricht auch nicht dem Gleichbehandlungsgrundsatz (im folgenden unter bb) . 11 aa) Der Notar ist Träger eines an die Person gebundenen öffentlichen Amts, von dessen verantwortlicher Wahrnehmung die Funktionstüchtigkeit der vorsorgenden Rechtspflege entscheidend abhängt. Unbeschadet der Einschränkungen in der Anwendbarkeit von Art. 12 GG, die aus den mit dem Notarberuf verbundenen hoheitlichen Funktionen folgen, steht es mit der Wertentscheidung in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG in Einklang, wenn die Ermessensanwendung nach § 39 Abs. 1., 2. Halbs. BNotO vorrangig am Interesse der vorsorgenden Rechtspflege und damit am Grundsatz der persönlichen Amtsausübung ausgerichtet wird und nicht am Interesse möglichst ungehinderter und erleichterter Ausübung ehrenamtlicher Tätigkeiten. Denn einschränkende Berufsausübungsregelungen finden ihre Rechtfertigung bereits in ausreichenden Gründen des Gemeinwohls (vgl. BVerfGE 76, 196, 207; 85, 248, 259; BVerfG EuGRZ 1996, 426, 431). Diese sind in dem die Funktionstüchtigkeit der vorsorgenden Rechtspflege wahrenden Grundsatz der persönlichen Amtsausübung fraglos zu sehen. Zwar kommt ehrenamtlichen Tätigkeiten in einem demokratisch verfaßten Staatswesen ebenfalls ein hoher Stellenwert zu, und dies gilt wegen der gesellschaftlichen und gesundheitspolitischen Bedeutung des Sports vor allem auch für die Übernahme ehrenamtlicher Funktionen im sportlichen Bereich. Die abwägende Beurteilung, welchen Interessen im konkreten Fall der Vorrang zukommt, ist jedoch von Gesetzes wegen der Justizverwaltung anvertraut. Ihre Entscheidung ist im Ermessensbereich grundsätzlich nur auf Rechtsfehler nachprüfbar und ansonsten von den Gerichten hinzunehmen. Weder den Gerichten noch den Betroffenen ist es erlaubt, rechtlich vertretbare wertende Erwägungen der Verwaltungsbehörde durch eigene zu ersetzen. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, daß den Interessen der 12 vorsorgenden Rechtspflege mit der Wahrung des Grundsatzes der persönlichen Amtsausübung grundsätzlich der Vorrang einzuräumen ist, hält sich in diesem Sinne in den Grenzen des gesetzlich zugebilligten, an den Wertungen der Bundesnotarordnung orientierten Ermessens. Die Festlegung der Antragsgegnerin, Verhinderungen der Notare infolge ehrenamtlicher Tätigkeiten grundsätzlich durch Vertreterbestellungen von Fall zu Fall und nicht durch die Bestellung eines ständigen Notarvertreters zu entsprechen, wahrt auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dem Beschränkungen der Berufsausübung genügen müssen. Durch die Prüfung des Einzelfalles der Vertretung ist die Aufsichtsbehörde in die Lage versetzt, die Einhaltung des Grundsatzes der persönlichen Amtsausübung genauer als bei der pauschalen Bestellung eines ständigen Vertreters zu überwachen und auf diesem Wege den Verdacht erst gar nicht aufkommen zu lassen, der einzelne Notar könne der Versuchung nicht widerstehen, dem ständigen Vertreter die Wahrnehmung des Notaramts in weitergehendem Umfang, als durch die Verhinderung geboten, zu überlassen. Insbesondere dann, wenn bei mehrfachen ehrenamtlichen Tätigkeiten wie im Falle des Antragstellers Zahl und Umfang der Verhinderungen nicht im voraus mit ausreichender Zuverlässigkeit abzuschätzen sind, erscheint es sachgerecht, daß sich die Aufsichtsbehörde die Einzelprüfung der Verhinderung Vorbehalten und die Entscheidung über den Einsatz eines Vertreters nicht allein der Entschließung des Notars überlassen will. 13 Demgegenüber bedeutet die Notwendigkeit, die Vertreterbestellung von Fall zu Fall beantragen zu müssen, entgegen der Behauptung des Notars keine Belastung, die unzu demutbar für ihn wäre. Auch eine erhebliche Beeinträchtigung von Mandanteninteressen folgt daraus nicht. Die Verpflichtung der Justizverwaltung, die Erfüllung der Aufgaben der vorsorgenden Rechtspflege durch die Bereitstellung von genügend Notaren zu gewährleisten, umfaßt ohnehin nicht die Pflicht, sicherzustellen, daß der Rechtsuchende alle Dienste eines bestimmten Notars jederzeit in Anspruch nehmen kann. Sie muß auch einem Notar nicht bei jeder Verhinderung die Aufrechterhaltung seiner Geschäftsund Beurkundungstätigkeit ermöglichen (vgl. BGH NJW-RR 1995, 1081, 1082). bb) Auch liegt ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungs-gebot (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht darin, daß die Antragsgegnerin die Bestellung von ständigen Vertretern grundsätzlich auf Fälle der Verhinderung durch Abgeordnetentätigkeiten und Tätigkeiten in den Standesorganisationen der Rechtsanwälte und der Notare sowie auf gleichgestellte öffentliche Ehrenämter beschränkt. Die Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen oder die Nähe zur Wahrnehmung solcher Aufgaben stellt einen sachbezogenen Differenzierungsgesichtspunkt dar, der den Vorwurf willkürlichen Vorgehens ausschließt und dem die Antragsgegnerin bei der Abwägung ohne Ermessensüberschreitung Gewicht beimessen durfte. Eine Nähe zu hoheitlichen Funktionen weisen die ehrenamtlichen Tätigkeiten des Antragstellers im Bereich des Sports auch bei Berücksichtigung des Umstands nicht auf, daß durch die Neufassung der Berliner Verfassung 14 vom 23. November 1995 (GVBl I S. 779) in Art. 32 die Sport förderung und die Gewährleistung der Sportausübung als Ver fassungsziele anerkannt sind. Rinne Lintz Blauth Toussaint Wiechers