BGH · NotZ 30/94 vom 18.09.1995

2053 OW £.j< BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 30/94 vom 18. September 1995 in dem Verfahren des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen, Plat Antragsgegners und Beschwerdeführers gegen Rechtsanwalt Ludwig Maximilian Antragsteller und Beschwerdegegner wegen Bestellung zu dem Notar 2 Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Tropf und Dr. Tolksdorf sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Grantz auf die mündliche Verhandlung vom 18. September 1995 beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluß des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln vom 17. Juni 1994 aufgehoben . Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen und die dem Antragsgegner insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf.50.000 DM festgesetzt. Gründe: I. Der im Jahre 1949 geborene Antragsteller wurde am 4. Februar 1983 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht Marl und dem Landgericht Essen zugelassen. Mit Schreiben vom 29. November 1991 beantragte er seine Bestellung zu dem Notar. Dieses Gesuch lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 27. Juli 1992 ab: Die persönliche Eignung des Antragstellers für das Notaramt könne nicht 3 zweifelsfrei bejaht werden. Gegen ihn werde ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren geführt. Nach dem Ergebnis der bisherigen Ermittlungen halte die Staatsanwaltschaft den Verdacht der Beihilfe zu verschiedenen Straftaten (Konkursvergehen und Betrug) für begründet. Gegen den Ablehnungsbescheid hat sich der Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewandt. Er hat beantragt, unter Aufhebung des Bescheids seinem Antrag auf Bestellung zu dem Notar stattzugeben, hilfsweise den Antragsgegner zur Neubescheidung zu verpflichten. Der Antragsgegner hat - ungeachtet der zwischenzeitlich (im April 1993) von der Staatsanwaltschaft verfügten Einstellung des gegen den Antragsteller betriebenen Ermittlungsverfahrens - um Zurückweisung des Antrags gebeten. Er hat die Ablehnung der Bewerbung nunmehr unter anderem auf folgenden Sachverhalt gestützt: Der Antragsteller ist seit 1984 anwaltlicher Berater einer GmbH, mit deren Gesellschafter er se-^t An- fang der achtziger Jahre bekannt und seit 1988 verschwägert ist. Nach seiner - vom Antragsgegner bezweifelten - Darstellung Unterzeichneten er und im April 1987 einen im Original nicht mehr auffindbaren Beratervertrag, dem zufolge er die GmbH in allen rechtlichen Angelegenheiten beraten und dafür ein Stundenhonorar von 100 DM, "fällig im Monat Januar des folgenden Jahres nach Inrechnungstellung" erhalten sollte. In der Folgezeit erbrachte der Antragsteller nach seiner Darstellung regelmäßig Beraterleistungen für die GmbH. Rechnungen über diese Leistungen 4 erteilte der Antragsteller erstmals im November 1990. Unter dem 19. November 1990 stellte er die Beraterhonorare für das erste und das zweite Halbjahr 1990 in Höhe von insgesamt 6.612 DM in Rechnung, unter dem 22. November 1990 die für die Jahre 1987 (5.814 DM), 1988 (6.042 DM) und 1989 (5.700 DM). Die Rechnungen für die Jahre 1989 und 1990 wurden teils per Überweisung, teils per Scheck am 22., 23. und 28. November 1990 beglichen. Zum Ausgleich der Rechnung für die Jahre 19 87 und 1988 gab GflHHHHBdem Antragsteller am 2. Januar 1991 einen auf ein Konto der GmbH gezogenen Scheck in Höhe von 11.856 DM. Diesen löste der Antragsteller noch am selben Tage ein. Am 3. Januar 1991 stellte G^^^ in Anwesenheit des Antragstellers wegen Zahlungsunfähigkeit Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der GmbH. Der Antragsgegner macht geltend: Der Antragsteller habe sich bei diesem Sachverhalt der Teilnahme an einer Gläubigerbegünstigung schuldig gemacht. Der schriftliche Beratervertrag zwischen dem Antragsteller und der GmbH sei - wie der Antragsgegner mit weiterem Sachvortrag im einzelnen näher ausführt - tatsächlich nicht im April 1987 unterzeichnet worden und jedenfalls nicht wirksam zustande gekommen. Im übrigen seien die Beraterhonorare auch nach dem Inhalt des vom Antragsteller vorgelegten Vertrages im Zeitpunkt der Zahlungen nicht fällig gewesen. Als der Antragsteller die Beraterhonorare im November 1990 in Rechnung gestellt habe, sei die GmbH - wie ihm bewußt gewesen sei - bereits zahlungsunfähig gewesen. Abgesehen von der strafrechtlichen Wertung sei "jedenfalls festzustellen, daß der zielstrebige Eigennutz des Antragstellers, der letztlich zu Lasten der 5 anderen Gläubiger der GmbH auf unzulässige Weise 'seine Schäfchen ins Trockene gebracht habe' ihn für das Notaramt disqualifiziere." Der Antragsteller hat den Vorwurf einer Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung zurückgewiesen. Bezüglich der Einlösung des Schecks vom 2. Januar 1991 räumt er ein, daß ihm zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft bekannt gewesen sei; jedoch sei er aufgrund einer entsprechenden Erklärung seines Schwagers davon ausgegangen, daß der Scheck nicht auf ein Firmenkonto, sondern auf dessen Privatkonto gezogen sei. Das Oberlandesgericht hat - nach Beweisaufnahme - unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags dem Hilfsantrag auf Neubescheidung stattgegeben: Der Verdacht einer von dem Antragsteller begangenen Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung könne nicht mehr aufrechterhalten werden. Diese Tat setze die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu dem Zeitpunkt der Tathandlung voraus. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme müsse aber davon ausgegangen werden, daß die Zahlungsunfähigkeit der GmbH frühestens im Dezember 1990 eingetreten sei. Damit seien die im November 1990 geleisteten Zahlungen vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erfolgt. Am 2. Januar 1991 - bei der Begebung des Schecks für die Honorare aus den Jahren 1987 und 1988 - sei die GmbH zwar zahlungsunfähig gewesen. Der Annahme einer Gläubigerbegünstigung, zu der der Antragsteller Beihilfe geleistet haben könne, stehe aber entgegen, daß die Forderungen zu dieser Zeit fällig gewesen seien. 6 Obwohl sich danach der zur Prüfung gestellte Bescheid als rechtswidrig erweise, könne dem in erster Linie gestellten Verpflichtungsantrag nicht entsprochen werden. Der Antragsgegner habe sich nämlich zu weiteren - nach seiner Auffassung bislang nicht ausgeräumten - Vorwürfen, die ebenfalls Gegenstand des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gewesen seien, noch nicht in nachprüfbarer Weise geäußert. Deswegen könne nur der Hilfsantrag auf Neubescheidung Erfolg haben. Gegen den ihm am 27. Juni 1994 zugestellten Beschluß wendet sich der Antragsgegner mit seiner beim Oberlandesgericht am 4. Juli 1994 eingegangenen sofortigen Beschwerde. Der Antragsteller beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 111 Abs. 4 BNotO, 42 Abs. 4 BRAO) und begründet. Das Oberlandesgericht hat den angefochtenen Bescheid zu Unrecht aufgehoben . 1. Der Antragsgegner hat die persönliche Eignung des Antragstellers für das Notaramt mit Blick auf dessen Verhalten im Zusammenhang mit der Honorarabrechnung aus dem Beratungsvertrag mit der GmbH seines Schwagers zu Recht verneint. Der Antragsteller hat weder nach der bei Erlaß des angefochtenen Bescheides noch nach der im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats gegebenen Sachund Rechtslage (zu den Beurteilungszeitpunkten bei der Verpflichtungsklage vgl. BGHR BNotO § 111 Zeitpunkt, maßgebender 1; BNotO § 1 Notarzulassung 3) einen Anspruch auf erneute Bescheidung seines Antrags. a) Im Zeitpunkt seines Erlasses war der Bescheid des Antragsgegners vom 27. Juli 1992 rechtmäßig, weil die persönliche Eignung des Antragstellers schon unter Berücksichtigung des anhängigen Ermittlungsverfahrens nicht bejaht werden konnte. Nach § 6 BNotO dürfen nur solche Bewerber zu Notaren bestellt werden, die nach ihrer Persönlichkeit und ihren Leistungen für das Amt des Notars geeignet sind. Wegen der Bedeutung des Notaramtes darf dabei der an die erforderliche Eignung des Bewerbers anzulegende Maßstab nicht zu milde sein. Wenn die Anstellungsbehörde bei der pflichtgemäßen Prüfung aller Umstände begründete Zweifel daran hat, ob der Bewerber diese Eignung besitzt, darf sie ihn nicht oder noch nicht zu dem Notar bestellen (st. Rspr. des Senats; vgl. BGHR BNotO § 6 Eignung 4; BNotO § 50 Abs. 1 Nr. 2 Täuschung 1 - jeweils m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, daß der Antragsgegner aus der Tatsache, daß gegen den Antragsteller wegen des Verdachts der Beteiligung an Konkursstraftaten ein Ermittlungsverfahren geführt wurde, Zweifel an dessen persönlicher Eignung für das Notaramt ableitete und sich bis zu dem Abschluß des Verfahrens und bis zur Ausräumung des bestehenden Verdachts an der beantragten Bestellung gehindert sah. 8 ;X • 2. Durch die zwischenzeitliche Einstellung des Ermittlungsverfahrens sind die sich aus dem zugrunde liegenden Sachverhalt ergebenden Zweifel an der persönlichen Eignung des Antragstellers für das Notaramt nicht ausgeräumt worden. a) Soweit das Oberlandesgericht meint, der Verdacht der Teilnahme des Antragstellers an einer Gläubigerbegünstigung könne nicht aufrechterhalten werden, weil nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgegangen werden müsse, daß die Zahlungsunfähigkeit der GmbH (objektiv) frühestens im Dezember 1990 eingetreten sei, bestehen gegen den angefochtenen Beschluß Bedenken: Daß - worauf diese Beweiswürdigung entscheidend abstellt - im Dezember 1990 noch Schecks der GmbH eingelöst worden sind, schließt die Annahme ihrer Zahlungsunfähigkeit bereits im November 1990 nicht aus. Zahlungsunfähig ist, wer mangels der erforderlichen Mittel voraussichtlich dauernd außerstande ist, seine fälligen Geldschulden noch im wesentlichen zu begleichen (vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 24. Auf1. § 283 Rdn. 52; Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. vor § 283 Rdn. 10). Die für die Feststellung von Zahlungsunfähigkeit in der Regel erforderliche stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten sowie der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel (vgl. Stree aaO; Dreher/Tröndle aaO) war kein Thema der bisherigen Beweisaufnahme. 9 Im übrigen wäre, selbst wenn die GmbH im November 1990 noch nicht zahlungsunfähig war, eine strafbare Beteiligung des Antragstellers an einem Konkursdelikt keineswegs ausgeschlossen. Vielmehr käme - im Falle irriger Annahme der Zahlungsunfähigkeit durch den Antragsteller und seinen Schwager - auch eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zur versuchten Gläubigerbegünstigung (vgl. Stree aaO § 283c Rdn. 20; Dreher/Tröndle aaO § 283c Rdn. 11) in Betracht. Diese Möglichkeit hat das Oberlandesgericht nicht in Erwägung gezogen. b) Ob sich der Antragsteller wegen Beihilfe zur (vollendeten oder versuchten) Gläubigerbegünstigung strafbar gemacht hat, kann aber auch dahingestellt bleiben. Der Antragsgegner hat im gerichtlichen Verfahren die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers auch darauf gestützt, daß dieser wegen des groben Eigennutzes und der unzulässigen Benachteiligung anderer Gläubiger der GmbH - unabhängig von der strafrechtlichen Bewertung der ihm im Ermittlungsverfahren vorgeworfenen Handlungen - für das Notaramt nicht geeignet sei. Jedenfalls mit dieser dem Bescheid vom 27. Juli 1992 nachgeschobenen Begründung, die der Senat zu beachten hat, weil sie dessen Ausspruch und Wesensgehalt nicht verändert und die Rechtsverteidigung des Antragstellers nicht beeinträchtigt (vgl. Seybold/Schippel BNotO 6. Aufl. § 111 Rdn. 44), erweist sich die Ablehnung der Bewerbung als rechtmäßig. aa) Ausgehend von den gebotenen strengen Anforderungen an die Beurteilung der Eignung setzt deren Verneinung aufgrund eines Fehlverhaltens nicht voraus, daß sich der Be- 10 werber eines strafbaren Verhaltens schuldig gemacht hat. Auch nicht unter Strafandrohung gestellte mißbilligenswerte Handlungsweisen können es rechtfertigen, die erforderliche Eignung für das Notaramt zu verneinen. Zwar reicht dazu nicht jedes Fehlverhalten aus; vielmehr steht der Bestellung des Bewerbers nur ein Fehlverhalten von Gewicht entgegen und bedarf die Annahme, er besitze die erforderliche Eignung nicht, stets einer besonders sorgfältigen Prüfung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles (vgl. auch BGHR BNotO § 6 Eignung 2). Dementsprechend wird etwa - vorbehaltlich besonderer Umstände - nicht schon aus einem nur gesteigert eigennützigen Verhalten auf einen Eignungsmangel geschlossen werden können. Andererseits drängen sich aber Zweifel an der Eignung für das Notaramt auf, wenn der Bewerber im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt bei der Durchsetzung oder Sicherung eigener wirtschaftlicher Vorteile durch ein von grober Rücksichtslosigkeit gegenüber berechtigten Interessen anderer geprägtes Vorgehen aufgefallen ist. Dabei verdichten sich die Bedenken gegen die Eignung, je mehr sich das Verhalten den Grenzen der Strafbarkeit nähert. bb) Von einem solchen Verhalten des Antragstellers muß hier bei der Beurteilung seiner persönlichen Eignung ausgegangen werden. Schon der unstreitige Sachverhalt läßt bei der gebotenen Gesamtwürdigung kaum einen anderen Schluß zu als den, daß der Antragsteller und sein Schwager, wenn sie auch vielleicht noch nicht von einer schon eingetretenen Zahlungsunfähigkeit ausgingen, in der zweiten Novemberhälfte 11 1990 jedenfalls den unmittelbar drohenden Konkurs der GmbH erkannt hatten und bei der Abrechnung der Honorarforderungen gezielt zusammenarbeiteten, um dem Antragsteller einen unangemessenen Vorteil gegenüber anderen Gläubigern zu verschaffen . Dafür spricht schon der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Konkursantragstellung und der überraschenden Geltendmachung der über Jahre nicht eingeforderten Honorare für die Jahre 1987, 1988 und 1989. Bemerkenswert ist weiter, daß der Antragsteller auch das nach dem Beratervertrag noch nicht fällige Honorar für das erste und das zweite Halbjahr 1990 in Rechnung stellte. Dabei erscheint die Berechnung des Honorars für das 2. Halbjahr 1990 um so auffälliger, als der Rechnungszeitraum noch nicht abgeschlossen war und der Antragsteller - soweit er nicht mit einem Ende der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft oder des Beratungsverhältnisses rechnete - ein höheres Honorar für die zweite Jahreshälfte erwarten durfte. Ein deutliches Indiz ist sodann die - zu demal unter Berücksichtigung der unstreitig zu demindest sehr angespannten finanziellen Situation der GmbH - überaus rasche, offensichtlich unmittelbar bei Rechnungseingang veranlaßte Bezahlung der Honorare für die Jahre 1990 und 1989. Schließlich spricht auch die Einziehung des Honorars für die Jahre 1987 und 1988 am Tage vor der Beantragung des Konkursverfahrens - zudem durch Einlösung eines Barschecks - für eine gemeinsame Absicht des Antragstellers und seines Schwagers, andere Gläubiger der GmbH zu benachteiligen. 12 Der Senat kann offenlassen, ob allein aufgrund dieser Umstände eine so sichere Überzeugung gewonnen werden könnte, wie sie in Strafverfahren für die Verurteilung eines Angeklagten erforderlich ist. Für die Annahme der persönlichen Eignung gemäß § 6 BNotO reicht nämlich nicht aus, daß letzte Zweifel an entgegenstehenden Umständen nicht ausgeschlossen werden können. Vielmehr ist die persönliche Eignung des Bewerbers für das Notaramt positiv festzustellen. Die Feststellungslast trifft den Bewerber (vgl. BGHR BNotO § 50 Abs. 1 Nr. 2 Täuschung 1; Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, Rdn. 250). Das bedeutet zwar nicht, daß jeder vage Verdacht eines die Annahme persönlicher Eignung ausschließenden Fehlverhaltens die Bestellung des Bewerbers hindert. Der hier gegen den Antragsteller bestehende Verdacht gründet aber auf konkreten Tatsachen und wird auch durch seine Einlassung und das Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Oberlandesgericht nicht ausgeräumt: Plausible Erklärungen für den Zeitpunkt der Honorarabrechnung, für die Geltendmachung des noch nicht fälligen Honorars 1990 sowie für die Zahlungspraxis hat der Antragsteller nicht zu geben vermocht. Soweit er behauptet, von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft keine Kenntnis gehabt zu haben, vermag der Senat seiner Darstellung nicht zu glauben. Gegen sie spricht bereits die Gesamtheit der sonstigen Auffälligkeiten. Hinzu kommt, daß der Antragsteller, wenn er - wie er einräumt - für seinen Schwager selbständig Verhandlungen mit der Hausbank über einen, wenn auch privaten, so doch unternehmensbezogenen 13 Kredit in Höhe von 400.000 DM führte, über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens informiert gewesen sein mußte. Die weitere Behauptung des Antragstellers, bei der Einlösung des Schecks vom 2. Januar 1991 aufgrund einer entsprechenden Täuschung seines Schwagers davon ausgegangen zu sein, daß der Scheck auf dessen Privatkonto gezogen sei, erscheint schon in sich wenig glaubhaft. Gegen sie spricht insbesondere die Bareinlösung des Schecks, die - zu demal mit Blick auf die Höhe des Scheckbetrages und die Tatsache, daß es sich um Einnahmen der Anwaltskanzlei handelte - schon als solche üblicher Praxis nicht entspricht und unter Berücksichtigung auch des zeitlichen Zusammenhangs (Konkursantrag am nächsten Tag) bei lebensnaher Betrachtung kaum noch anders sinnvoll zu erklären ist denn als Eilmaßnahme zur Umgehung drohender Verfügungsbeschränkungen. Aus denselben Gründen erscheinen auch die Aussagen nicht glaubhaft, mit denen der Zeuge GfliHHHfe bei seiner Vernehmung durch das Oberlandesgericht das Vorbringen des Antragsstellers bestätigt hat. Insofern kommt hinzu, daß der Zeuge sich bei dieser Vernehmung in deutlichen Widerspruch zu Aussagen gesetzt hat, die er bei einer Anhörung im September 1993 durch den Antragsgegner gemacht hat. Während er vor dem Oberlandesgericht bekundet hat, daß der Antragsteller "wohl kaum über die wirtschaftliche Lage der GmbH unterrichtet war" und daß er, der Zeuge, mit ihm nicht erörtert habe, "daß es Schwierigkeiten in der GmbH gab", hatte der Zeuge gegenüber dem Antragsgegner unter anderem erklärt, daß er "selbstverständlich mit Herrn über alle Dinge der GmbH, also auch über deren wirtschaftliche Situation gesprochen habe". Auf die Frage nach den Umstän- 14 den der Scheckbegebung vom 2. Januar 1991 hat der Zeuge bei seiner Vernehmung durch das Oberlandesgericht ausgesagt, daß er den Scheck ausgestellt habe, nachdem zuvor Konkursantrag gestellt worden sei - was objektiv nicht zutreffen kann, weil der Scheck schon vor Konkursantrag eingelöst wurde; dabei habe er "dem Antragsteller wahrheitswidrig erklärt, es handele sich um ein Privatkonto". Bei seiner Anhörung durch den Antragsgegner hatte der Zeuge sich demgegenüber dahin geäußert, daß er sich "nicht erklären (könne) , wieso Herr B^fpvon mir bzw. der GmbH noch einen Tag vor Konkurseröffnung 2 Schecks betreffend die Bezahlung des Beraterhonorars erhalten hat." cc) Mithin besteht gegen den Antragsteller, ungeachtet der Einstellung des Ermittlungsverfahrens aus dem zugrunde liegenden Sachverhalt nach wie vor der sehr dringende - an Gewißheit grenzende - Verdacht eines seine Eignung für das Notaramt derzeit ausschließenden Verhaltens. 3. Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen, die diesen Verdacht entkräften könnten, hat der Antragsteller nicht 15 vorgetragen; sie sind auch nicht ersichtlich. Danach war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen. Rinne Schierholt Tropf Grantz Tolksdorf