BGH · NotZ 25/92 vom 29.03.1993

BUNDESGERICHTSHOF 4Z, BESCHLUSS NotZ 25/92 vom 29, März 1993 in dem Verfahren der tsanwältin Renate Straße - Verfahrensbevollmächtigter: Antragstellerin und Beschwerdeführerin, gegen die Senatsverwaltung für Justiz, B( ^Straße Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin, wegen Bestellung zur Notarin 42 Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn, die Richter Tropf und Wiechers sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Lintz am 29. März 1993 beschlossen: Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Senats für Notarsachen des Kammergerichts in Berlin vom 10. März 1992 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerderechtszug entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5Ü.000 DM festgesetzt. Gründe : I. Die am in Bjm^geborene Antrag- stellerin war nach zweieinhalbjähriger Ausbildung von 1966 bis 1974 als Beamtin im mittleren Justizdienst des Landes Berlin tätig. Anschließend studierte sie Rechtswissenschaften. Nach Referendardienst und zweiter juristischer Staatsprüfung wurde sie am 5. April 1983 zur Rechtsanwaltschaft und zugleich als Rechtsanwältin bei dem Landgericht Berlin zugelassen. Mit Schreiben vom 28. Juni 1991 beantragte die Antragstellerin ihre Bestellung zur Notarin. Im Hinblick darauf, daß sie die nach den Verwaltungsvorschriften der Antragsgegnerin erforderliche zehnjährige Wartezeit als Rechtsanwältin noch nicht zurückgelegt hatte, begehrte sie zu dem einen Gleichbehandlung mit den Rechtsanwälten, die zu dem Zeitpunkt des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland im Ostteil Berlins nach den dortigen Rechtsvorschriften zu Anwaltsnotäf#n bestellt waren und die gemäß den Bestimmungen des Einigungsvertrages nach ihrer Zulassung bei einem Gericht in Berlin ohne Bedürfnisprüfung unabhängig von Wartezeiten zu Anwaltsnotaren nach der BundesnotarOrdnung bestellt worden sind, und zu dem anderen Anrechnung ihrer zweieinhalbjährigen Ausbildung und achtjährigen Tätigkeit als Beamtin im mittleren Justizdienst des Landes Berlin. Mit Bescheid vom 25. Juli 1991 hat die Antragsgegnerin den Antrag abgelehnt. Den rechtzeitig gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Senat für Notarsachen des 4 Kammergerichts zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde, deren Zurückweisung die Antragsgegnerin beantragt, verfolgt die Antragstellerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter, die Antragsgegnerin unter Aufhebung ihres Bescheides vom 25. Juli 1991 zu verpflichten, ihren Antrag auf Bestellung zur Notarin zu bescheiden. II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.mit § 42 Abs. 4 BRAO) . Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Kammergericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu Recht zurückgewiesen. Der ange-fochtene Bescheid ist rechtmäßig. 1. Die Bestimmungen der Bundesnotarordnung über die Bestellung zu dem Notar sind durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. IS. 150) mit Wirkung vom 1. August 1991, mithin nach Erlaß des angefochtenen Bescheides vom 25. Juli 1991 geändert worden. Das Gesetz enthält insoweit in Art. 3 keine Übergangsbestimmung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist in einem solchen Fall über den Verpflichtungsantrag des Notarbewerbers grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Recht zu erkennen; das im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides geltende Recht ist der gerichtlichen Entscheidung ausnahmsweise dann zugrundezulegen, wenn die Bewerbung bei ordnungsgemäßer Handhabung des bisherigen Rechts bis zu dem Inkrafttreten der neuen Vorschriften hätte Erfolg haben müssen (BGHZ 37, 179, 181 f; Beschluß vom 9. Dezember 1991 - NotZ 19/90 - BGHR BNotO § 1 Notarzulassung 3). Hier hat das Begehren der Antragstellerin weder /££ nach altem Recht (dazu unter 2.) noch nach neuem Recht (dazu unter 3.) Erfolg. 2. Die Antragsgegnerin hat die Notarbewerbung der Antragstellerin nach dem zu dem Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides geltenden Recht rechtmäßig abgelehnt. a) Nach § 4 Abs. 1 BNotO a.F. durften nur so viele Notare bestellt werden, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entsprach (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung vgl. BVerfGE 17, 371, 379; 73, 280, 292, und die ständige Rechtsprechung des Senats, z.B. BGHZ 37, 179, 183; BGHZ 67, 348, 350; Beschluß vom 4. Dezember 1989 - NotZ 20/89= BGHR BNotO § 4 Abs. 1 Bedürfnis 2 = DNotZ 1991, 82). Die der Landesjustizverwaltung damit eingeräumte Bedürfnisprüfung ist eine Ermessensentscheidung (BVerfGE aaO, 380 bzw. 294; Senat aaO, st.Rspr.), die von den Gerichten nur darauf nachgeprüft werden kann, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Wetoe Gebrauch gemacht worden ist (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO). Nach § 4 Abs. 2 BNotO a.F. konnten die LandesJustizverwaltungen für den Bereich des Anwaltsnotariats, zu dem gemäß § 3 Abs. 2 BNotO auch das Land Berlin gehört, nähere Bestimmungen zu der in § 4 Abs. 1 BNotO a.F. vorgeschriebenen Bedürfnisprüfung treffen, insbesondere die Bestellung zu dem Notar vom Ablauf einer Wartezeit abhängig machen. Von dieser Ermächtigung hatte die Antragsgegnerin durch Erlaß der Allgemeinen Verfügung über Angelegenheiten der Notare 6 (AVNot) vom 5. Februar 1985 (ABI. S. 587), zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschriften vom 13. Mai 1991 (ABI. S. 1038), Gebrauch gemacht. Nach Abschn. I Nr. 1 Buchst, a AVNot war u.a. Voraussetzung für die Bestellung zu dem Notar, daß der Bewerber mindestens zehn Jahre bei einem deutschen Gericht als Rechtsanwalt zugelassen war (zur Verfassungsmäßigkeit vgl. die st.Rspr. des Senats, z.B. Beschlüsse vom 20. Januar 1969 - NotZ 7/68 = DNotZ 1969, 310, 312 und vom 30. Juli 1990 - NotZ 24/89 = DNotZ 1991, 91, 93; vgl. auch BVerfGE 80, 257, 263). Nach Abschnitt I Nr. 3 AVNot konnten auf die zehnjährige Wartefrist bis zu insgesamt sieben Jahren angerechnet werden a) die Zeit im anwaltlichen Probe-und Anwärterdienst, soweit sie ein Jahr übersteigt, und b) die Zeit, in der der Bewerber Grundwehr- oder Ersatzdienst abgeleistet hat. Nach Abschn. I Nr. 5 AVNot durfte u.a. ein Bewerber, der die Voraussetzung der zehnjährigen Wartezeit nicht erfüllte, nur zu dem Notar bestellt werden, wenn die Zurückweisung des Antrags für ihn eine besondere Härte bedeutet hätte. Von diesen Bestimmungen, durch die sie ihr Verwaltungsermessen gebunden hatte, konnte die Antragsgegnerin nicht mehr beliebig abweichen, und zwar weder zugunsten noch zu Lasten eines bestimmten Bewerbers (vgl. BGHZ 37, 179, 185; Senatsbeschlüsse vom 4. Dezember 1989 - NotZ 20/89 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 3; vom 30. Juli 1990 - NotZ 24/89 = DNotZ 1991, 91, 92, st.Rspr.). b) Danach hat die Antragsgegnerin die Notarbewerbung der Antragstellerin ermessensfehlerfrei abgelehnt, weil diese die Voraussetzungen der Verwaltungsvorschriften für die Bestellung zur Notarin nicht erfüllte. Sil aa) Die Antragstellerin hatte die zehnjährige Wartezeit gemäß Abschn. I Nr. 1 Buchst, a AVNot nicht zurückgelegt und konnte dies auch bis zu dem Außerkrafttreten des § 4 BNotO a.F. am 1. August 1991 nicht mehr. Die Wartezeit läuft erst am 4. April 1993 ab. Die Antragstellerin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Antragsgegnerin die im Ostteil Berlins nach den dortigen Rechtsvorschriften bestellten Anwaltsnotare ohne Bedürfnisprüfung, insbesondere unabhängig von Wartezeiten zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bestellt hat. Dies betrifft rund 100 Rechtsanwälte, die nach der Verordnung der DDR über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis (NotVO) vom 20. Juni 1990 (GBl. DDR I S. 475), geändert durch die Verordnung vom 22. August 1990 (GBl. DDR I S. 1328) im Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren in eigener Praxis bestellt waren. Ihre Bestellung zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung beruht auf der Regelung in Anl. I Kap. Ill Sachgeb. A Abschn. IV Nr. 1 Buchst, b des Einigungsvertrages vom 31. August 1990*^(BGBl. II S. 889) . Danach ist am Tag des Wirksamwerdens des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland auch im Ostteil Berlins die bereits im Westteil geltende Bundesnotarordnung u.a. mit der Maßgabe in Kraft getreten, daß Rechtsanwälte, die zu diesem Zeitpunkt zu Anwaltsnotaren in eigener Praxis bestellt sind, nach ihrer Zulassung bei einem Gericht in Berlin zu Anwaltsnotaren nach der BundesnotarOrdnung bestellt werden. Dabei wird die Frage, ob ein Bedürfnis für die Bestellung weiterer Notare besteht, nicht geprüft (vgl. die Erläuterungen der Bundesregierung zu den Anlagen des Einigungsvertrages in BT- Drucks. 11/7817 vom 10. September 1990 S. 34). Die vorgenannte Regelung des Einigungsvertrages, durch die die Vorschriften der Bundesnotarordnung über die Bestellung zu dem Notar, namentlich § 4 BNotO a.F. mit der dort vorgeschriebenen Bedürfnisprüfung, nicht geändert worden sind, gab der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung keine Veranlassung, von dem Erfordernis der zehnjährigen Wartefrist als Rechtsanwalt abzugehen. (1) Die Antragstellerin wird dadurch nicht in ihren Grundrechten auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) und auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt (Art. 33 Abs. 2 GG) verletzt. Auf den speziellen Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG kann sich die Antragstellerin insoweit nicht berufen. Diese Norm gilt für den öffentlichen Dienst (BVerfGE 73, 280, 295). Der Notar übt zwar einen "staatlich gebundenen" Beruf aus, der der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dient (BVerfGE aaO, 292); er gehört aber nicht zu dem öffentlichen Dienst (BVerfGE 17, 371, 377). Die in Art. 33 Abs. 2 GG aufgeführten Auswahlgesichtspunkte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bezeichnen allerdings wesentliche Voraussetzungen der (durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungsrechtlich gebotenen Chancengleichheit, die bei der Vergabe der Notarstellen nicht unberücksichtigt bleiben können (BVerfGE 73, 280, 295). Um die damit angesprochene Auswahl unter mehreren Notarbewerbern geht es hier indessen nicht. AX Der danach allein in Betracht zu ziehende allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist dann verletzt, wenn eine Gruppe im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obgleich zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen (BVerfGE 55, 72, 88; 62, 256, 274; 82, 126, 146, st.Rspr.). Das läßt sich hier nicht feststellen. (a) Allerdings ist der Antragstellerin zuzugeben, daß sie gegenüber den Rechtsanwälten, die im Ostteil Berlins nach den dortigen Bestimmungen zur Anwaltsnotarin bestellt waren und von der Antragsgegnerin gemäß der oben genannten Regelung des Einigungsvertrages ohne Bedürfnisprüfung, insbesondere unabhängig von Wartezeiten, zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bestellt worden sind, ungleich behandelt wird, da ihre Bestellung nach den Verwaltungsvorschriften der Antragsgegnerin von der Erfüllung einer zehnjährigen Wartezeit als Rechtsanwältin abhängig ist. (b) Diese^öngleichbehandlung ist jedoch sachlich zu rechtfertigen. Die in Rede stehende Bestimmung des Einigungsvertrages begünstigt Rechtsanwälte, die - anders als die Antragstellerin - bereits zu Anwaltsnotaren (nach der Verordnung der DDR über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis, aaO) bestellt waren. Ihre Bestellung zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung war zur Herstellung der Rechtseinheit im Land Berlin angesichts der bereits erlangten beruflichen Position jedenfalls zulässig, wenn nicht gar durch Art. 12 Abs. 1 GG geboten (vgl. BVerfGE 44, 105, 117; 66, 337, 353, st.Rspr.). 10 (c) Die durch die Bestellung der Anwaltsnotare aus dem Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bewirkte Ungleichbehandlung der Antragstellerin (und anderer Rechtsanwälte aus dem Westteil Berlins) erscheint im Hinblick auf die ihr zugrundeliegende Herstellung der Rechtseinheit im Land Berlin nicht unangemessen. Die Herstellung der Rechtseinheit im Land Berlin ist Teil der Herstellung der Einheit Deutschlands, der nach der Präambel des Grundgesetzes in der vor der Änderung durch Art. 4 des Einigungsvertrages (aaO) geltenden Fassung überragende Bedeutung zukam. Der einmaligen Bestellung von rund 100 Anwaltsnotaren aus dem Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung (bei insgesamt 872 Notaren im gesamten Land Berlin am 30. November 1991) steht infolge der Herstellung der Einheit Berlins eine erhebliche Ausweitung des das ganze Land umfassenden Amtsbezirks (§ 11 BNotO) gegenüber. Diese wird bei Angleichung der Lebensverhältnisse im Ostteil Berlins an die im Westteil zu einer beträchtlichen Vermehrung der Urkundsgeschäfte und damit zu einer entsprechenden Vermehrung der Notarstellen führen, da seit der Änderung der Bestimmungen der Bundesnotarordnung über die Bestellung zu dem Notar durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (aaO) die Zahl der Notarstellen gemäß Abschn. I Nr. 1 der (neuen) Allgemeinen Verfügung der Antragsgegnerin über Angelegenheiten der Notare (AVNot) vom 1. Juli 1991 (ABI. S. 1515) an die Zahl der Urkundsgeschäfte geknüpft ist. Danach wirkt sich die Bestellung der Anwaltsnotare aus dem Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung allenfalls für eine begrenzte Zeit nachteilig auf die Bestellung von Rechtsanwälten aus dem Westteil Berlins zu Anwaltsnotaren aus. (2) Auch aus anderen Gründen war die Antragsgegnerin im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens nicht gehalten, wegen der durch den Einigungsvertrag vorgeschriebenen Bestellung der Anwaltsnotare aus dem Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren nach der BundesnotarOrdnung bei allen übrigen Notarbewerbern ebenfalls auf eine Bedürfnisprüfung, insbesondere auf das Erfordernis der zehnjährigen Wartezeit als Rechtsanwalt zu verzichten. Vielmehr war ihr dieser Weg durch § 4 Abs. 1 BNotO a.F. verwehrt. Der allgemeine Verzicht auf die Bedürfnisprüfung, insbesondere auf die zehnjährige Wartezeit als Rechtsanwalt hätte den weitgehend unbegrenzten Zugang zu dem Notaramt eröffnet. Dies wäre mit den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege nicht zu vereinbaren gewesen. bb) Die von der Antragstellerin begehrte Anrechnung ihrer zweieinhalbjährigen Ausbildung und achtjährigen Tätigkeit als Beamtin im mittleren Justizdienst des Landes Berlin auf die Zehnjährige Wartezeit als Rechtsanwalt sahen die Verwaltungsvorschriften der Antragsgegnerin nicht vor. Nach Abschn. I Nr. 3 AVNot konnten - in bestimmtem Umfang -nur die Zeit, im anwaltlichen Probe- und Anwärterdienst sowie die Zeit, in der der Bewerber Grundwehr- oder Ersatzdienst abgeleistet hatte, angerechnet werden. Dies begegnete namentlich im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) keinen Bedenken. Die Ausnahmeregelung des Abschn. I Nr. 3 AVNot war sachlich gerechtfertigt. Sie sollte zwei typische Härtefälle ausgleichen. Die Anrechnung des anwaltlichen Probe- und Anwärterdienstes hatte 12 ihren Grund darin, daß ein solcher Dienst bis zu dem Erlaß der Bundesrechtsanwaltsordnung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland weithin vorgeschrieben war und bei seiner Nichtberücksichtigung die nach Inkrafttreten der Bundesrechtsanwaltsordnung unmittelbar zur Anwaltschaft zugelassenen Notarbewerber gegenüber den früher erst nach Ableistung des Probe- oder Anwärterdienstes zugelassenen Rechtsanwälten bevorzugt worden wären (vgl. Senatsbeschluß vom 26. März 1973 - NotZ 5/72 = DNotZ 1974, 750, 751 zu § 1 Abs. 2 der AV des Nds.MDJ über Angelegenheiten der Notare vom 30. März 1961, NdsRpfl. S. 70, in der Fassung der AV vom 22. Januar 1970, NdsRpfl. S. 31). Die Anrechnung des Grundwehr- oder Ersatzdienstes hatte (und hat, vgl. § 6 Abs. 3 Satz 4 BNotO n.F.) ihren Grund in dem Ausgleich des Nachteils, den die davon Betroffenen durch die ihnen im Interesse der Allgemeinheit auferlegte Dienstpflicht erleiden. Damit ist die Vortätigkeit der Antragstellerin nicht vergleichbar, sie war weder - wie der anwaltliche Probe-und Anwärterdienst - Voraussetzung für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, noch beruhte sie - wie Grundwehr- oder Ersatzdienst - auf einer im Interesse der Allgemeinheit auferlegten Dienstpflicht. Daher kommt insoweit auch eine entsprechende Anwendung der Regelung in Abschn. I Nr. 3 AVNot nicht in Betracht. Hieran hat sich durch die von Wartezeiten unabhängige Bestellung der Anwaltsnotare aus dem Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung nichts geändert. Die ihr zugrundeliegende Regelung des Einigungsvertrages gab der Antragsgegnerin - wie oben dargelegt - keine Veranlassung, von ihren Verwaltungsvorschriften abzuweichen. cc) Die Ablehnung ihrer Notarbewerbung bedeutet für die Antragstellerin auch keine besondere Härte im Sinne des Abschn. I Nr. 5 AVNot. Hierbei handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung, die in der Person des Bewerbers ein besonders gestaltetes schweres Einzelschicksal voraussetzt (Senatsbeschluß vom 2. Dezember 1963 - NotZ 2/63 = DNotZ 1964, 248, 252 zu der gleichlautenden Härteklausel in A I Abs. 4 der Allgemeinen Verfügung der Antragsgegnerin vom 7. April 1961, ABI. S. 483). Davon ist die Antragstellerin nicht betroffen. Auf die Ungleichbehandlung gegenüber den Anwaltsnotaren aus dem Ostteil Berlins, die aufgrund der Regelung des Einigungsvertrages unabhängig von Wartezeiten zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bestellt worden sind, kann sich die Antragstellerin insoweit nicht berufen, da sie - wie oben dargelegt - sachlich gerechtfertigt ist. Sonstige Umstände, die einen Härtefall begründen könnten, macht die Antragstellerin selbst nicht geltend und sind auch sonst nicht ersichtlich. 3. Soweit "Öle Antragstellerin einen Bescheid der Antragsgegnerin auf der Grundlage der Bundesnotarordnung in der seit dem 1. August 1991 geltenden Fassung vermißt, übersieht sie, daß die Antragsgegnerin ihre Notarbewerbung vor Inkrafttreten des neuen Rechts beschieden hat. Das erst nach Erlaß des angefochtenen Bescheides in Kraft getretene neue Recht hat nur für die gerichtliche Entscheidung Bedeutung (siehe oben unter 1.). Nach der Bundesnotarordnung in der seit dem 1. August 1991 geltenden Fassung hat das Rechtsbegehren der Antrag- stellerin bereits deshalb keinen Erfolg, weil die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Bescheidung der Notarbewerbung nicht gegeben sind. Stellt die Bestellungsbehörde fest, daß gemäß § 4 BNotO ein Bedürfnis für die Bestellung eines (weiteren) Notars besteht, sind die Bewerber nach § 6 b BNotO durch Ausschreibung zu ermitteln. Erst die Ausschreibung eröffnet die Möglichkeit der Bewerbung. Vor einer Ausschreibung, an der es hier fehlt, ist eine Bewerbung unstatthaft (Senatsbeschlüsse vom 9. Dezember 1991 - NotZ 19/90 und NotZ 2/91 sowie vom 13. Juli 1992 - NotZ 16/91 = NJW 1993, 131, st.Rspr.; zu dem Verfahren der Antragsgegnerin vgl. deren Allgemeine Verfügung über Angelegenheiten der Notare vom 1. Juli 1991 aaO, Abschn. II und III). Krohn Schierholt Tropf Lintz Wiechers