BGH · NotZ 19/92 vom 29.03.1993

3 2024 105 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 19/92 vom 29. März 1993 in dem Verfahren des Rechtsanwalts Frieder Bl Bl Istraße Antragstellers und Beschwerdeführers, - Verfahrensbevollmächtigte: gegen die Senatsverwaltung für Justiz, Sj Bl fstraße Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin, wegen Bestellung zu dem Notar 2 Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn, die Richter Tropf und Wiechers sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Lintz am 29. März 1993 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Senats für Notarsachen des Kammergerichts in Berlin vom 10. März 1992 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerderechtszug entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf*#30.000 DM festgesetzt. 3 Gründe : I. Der in S|HHHV ^eborene Antrag- steller leistete vom 1. Juli 1973 bis zu dem 30, September 1974 Grundwehrdienst in der Bundeswehr. Am 2. Mai 1983 wurde er zur Rechtsanwaltschaft und zugleich als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht Schöneberg sowie dem Landgericht Berlin zugelassen. Mit Schreiben vom 25. Juni 1991 beantragte der Antragsteller seine Bestellung zu dem Notar. Im Hinblick darauf, daß er die nach den Verwaltungsvorschriften der Antragsgegnerin erforderliche zehnjährige Wartezeit als Rechtsanwalt noch nicht zurückgelegt hatte, begehrte er Gleichbehandlung mit den Rechtsanwälten, die zu dem Zeitpunkt des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland im Ostteil Berlins nach den dortigen Rechtsvorschriften zu Anwaltsnotaren bestellt waren und die gemäß den Bestimmungen des Einigungsvertrages nach ihrer Zulassung bei einem Gericht in Berlin ohne Bedürfnisprüf ui#, insbesondere unabhängig von Wartezeiten zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bestellt worden sind. Mit Bescheid vom 25. Juli 1991 hat die Antragsgegnerin den Antrag abgelehnt. Den rechtzeitig gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Senat für Notarsachen des Karomergerichts zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde, deren Zurückweisung die Antragsgegnerin beantragt, verfolgt der Antragsteller sein erstinstanzliches Begehren weiter, die Antragsgegnerin unter Aufhebung ihres Beschei- 4 des vom 25. Juli 1991 zu verpflichten, seinen Antrag auf Bestellung zu dem Notar neu zu bescheiden. II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.mit § 42 Abs. 4 BRAO) . Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Kammergericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu Recht zurückgewiesen. Der ange-fochtene Bescheid ist rechtmäßig. 1. Die Bestimmungen der Bundesnotarordnung über die Bestellung zu dem Notar sind durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150) mit Wirkung vom 1. August 1991, mithin nach Erlaß des angefochtenen Bescheides vom 25. Juli 1991 geändert worden. Das Gesetz enthält insoweit in Art. 3 keine Übergangsbestimmung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist in einem solchen Fall über den Verpflichtungsantrag des Notarbewerbers grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Recht zu erkennen; das im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides geltende Recht ist der gerichtlichen Entscheidung ausnahmsweise dann zugrundezulegen, wenn die Bewerbung bei ordnungsgemäßer Handhabung des bisherigen Rechts bis zu dem Inkrafttreten der neuen Vorschriften hätte Erfolg haben müssen (BGHZ 37, 179, 181 f; Beschluß vom 9. Dezember 1991 - NotZ 19/90 - BGHR BNotO § 1 Notarzulassung 3). Hier hat das Begehren des Antragstellers weder nach altem Recht (dazu unter 2.) noch nach neuem Recht (dazu unter 3.) Erfolg. 5 2. Die Antragsgegnerin hat die Notarbewerbung des Antragstellers nach dem zu dem Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides geltenden Recht rechtmäßig abgelehnt. a) Nach § 4 Abs. 1 BNotO a.F. durften nur so viele Notare bestellt werden, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entsprach (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung vgl. BVerfGE 17, 371, 379; 73, 280, 292, und die ständige Rechtsprechung des Senats, z.B. BGHZ 37, 179, 183; BGHZ 67, 348, 350; Beschluß vom 4. Dezember 1989 - NotZ 20/89 = BGHR BNotO § 4 Abs. 1 Bedürfnis 2 = DNotZ 1991, 82). Die der LandesJustizverwaltung damit eingeräumte Bedürfnisprüfung ist eine Ermessensentscheidung (BVerfGE aaO, 380 bzw. 294; Senat aaO, st.Rspr.), die von den Gerichten nur darauf nachgeprüft werden kann, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO). Nach §*& Abs. 2 BNotO a.F. konnten die Landes Justizverwaltungen für den Bereich des Anwaltsnotariats, zu dem gemäß § 3 Abs. 2 BNotO auch das Land Berlin gehört, nähere Bestimmungen zu der in § 4 Abs. 1 BNotO a.F. vorgeschriebenen Bedürfnisprüfung treffen, insbesondere die Bestellung zu dem Notar vom Ablauf einer Wartezeit abhängig machen. Von dieser Ermächtigung hatte die Antragsgegnerin durch Erlaß der Allgemeinen Verfügung über Angelegenheiten der Notare (AVNot) vom 5. Februar 1985 (ABI. S. 587), zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschriften vom 13. Mai 1991 (ABI. S. 1038), Gebrauch gemacht. Nach Abschn. I Nr. 1 Buchst, a 6 AVNot war u.a. Voraussetzung für die Bestellung zu dem Notar, daß der Bewerber mindestens zehn Jahre bei einem deutschen Gericht als Rechtsanwalt zugelassen war (zur Verfassungsmä-ßigkeit vgl. die st.Rspr. des Senats, z.B. Beschlüsse vom 20. Januar 1969 - NotZ 7/68 = DNotZ 1969, 310, 312 und vom 30. Juli 1990 - NotZ 24/89 = DNotZ 1991, 91, 93; vgl. auch BVerfGE 80, 257, 263). Nach Abschn. I Nr. 3 Buchst, b AVNot konnte auf die zehnjährige Wartefrist die Zeit angerechnet werden, in der der Bewerber Grundwehrdienst geleistet hatte. Nach Abschn. I Nr. 5 AVNot durfte u.a. ein Bewerber, der die Voraussetzung der zehnjährigen Wartezeit nicht erfüllte, nur zu dem Notar bestellt werden, wenn die Zurückweisung des Antrags für ihn eine besondere Härte bedeutet hätte. Von diesen Bestimmungen, durch die sie ihr Verwaltungsermessen gebunden hatte, konnte die Antragsgegnerin nicht mehr beliebig abweichen, und zwar weder zugunsten noch zu Lasten eines bestimmten Bewerbers (vgl. BGHZ 37, 179, 185; Senatsbeschlüsse vom 4. Dezember 1989 - NotZ 20/89 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 3; vom 30. Juli 1990 - NotZ 24/89 = DNotZ 1991, 91, 92, st.Rspr.). b) Danach hat die Antragsgegnerin die Notarbewerbung des Antragstellers ermessensfehlerfrei abgelehnt, weil er die Voraussetzungen der Verwaltungsvorschriften für die Bestellung zu dem Notar nicht erfüllte. aa) Der Antragsteller hatte die zehnjährige Wartezeit gemäß Abschn. I Nr. 1 Buchst, a AVNot nicht zurückgelegt und konnte dies auch bis zu dem Außerkrafttreten des § 4 BNotO a.F. am 1. August 1991 nicht mehr. Auch unter Berücksichtigung seines Grundwehrdienstes gemäß Abschn. I Nr. 3 7 Buchst, b AVNot lief die Wartezeit erst am 1. Februar 1992 ab. Der Antragsteller kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Antragsgegnerin die im Ostteil Berlins nach den dortigen Rechtsvorschriften bestellten Anwaltsnotare ohne Bedürfnisprüfung, insbesondere unabhängig von Wartezeiten zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bestellt hat. Dies betrifft rund 100 Rechtsanwälte, die nach der Verordnung der DDR über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis (NotVO) vom 20. Juni 1990 (GBl. DDR I S. 475), geändert durch die Verordnung vom 22. August 1990 (GBl. DDR I S. 1328), im Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren in eigener Praxis bestellt waren. Ihre Bestellung zu Anwaltsnotaren nach der BundesnotarOrdnung beruht auf der Regelung in Anl. I Kap. Ill Sachgeb. A Abschn. IV Nr. 1 Buchst, b des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889). Danach ist am Tag des Wirksamwerdens des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland auch im Ostteil Berlins die bereits im Westteil geltende Bunde#hotarordnung u.a. mit der Maßgabe in Kraft getreten, daß Rechtsanwälte, die zu diesem Zeitpunkt zu Anwaltsnotaren' in eigener Praxis bestellt sind, nach ihrer Zulassung bei einem Gericht in Berlin zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bestellt werden. Dabei wird die Frage, ob ein Bedürfnis für die Bestellung weiterer Notare besteht, nicht geprüft (vgl. die Erläuterungen der Bundesregierung zu den Anlagen des Einigungsvertrages in BT-Drucks. 11/7817 vom 10. September 1990 S. 34). Die vorgenannte Regelung des Einigungsvertrages, durch die die Vorschriften der BundesnotarOrdnung über die Bestellung zu dem 8 Notar, namentlich § 4 BNotO a.F. mit der dort vorgeschriebenen Bedürfnisprüfung, nicht geändert worden sind, gab der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung keine Veranlassung, von dem Erfordernis der zehnjährigen Wartefrist als Rechtsanwalt abzugehen. (1) Der Antragsteller wird dadurch nicht in seinen Grundrechten auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) und auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt (Art. 33 Abs. 2 GG) verletzt. Auf den speziellen Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG kann sich der Antragsteller insoweit nicht berufen. Diese Norm gilt für den öffentlichen Dienst (BVerfGE 73, 280, 295). Der Notar übt zwar einen "staatlich gebundenen" Beruf aus, der der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dient (BVerfGE aaO, 292); er gehört aber nicht zu dem öffentlichen Dienst (BVerfGE 17, 371, 377). Die in Art. 33 Abs. 2 GG aufgeführten Auswahlgesichtspunkte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bezeichnen allerdings wesentliche Voraussetzungen der (durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungsrechtlich gebotenen Chancengleichheit, die bei der Vergabe der Notarstellen nicht unberücksichtigt bleiben können (BVerfGE 73, 280, 295). Um die damit angesprochene Auswahl unter mehreren Notarbewerbern geht es hier indessen nicht. Der danach allein in Betracht zu ziehende allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist dann verletzt, wenn eine Gruppe im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obgleich zwischen beiden Gruppen keine Un- terschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen (BVerfGE 55, 72, 88; 62, 256, 274; 82, 126, 146, st.Rspr.). Das läßt sich hier nicht feststellen. (a) Allerdings ist dem Antragsteller zuzugeben, daß er gegenüber den Rechtsanwälten, die im Ostteil Berlins nach den dortigen Bestimmungen zu dem Anwaltsnotar bestellt waren und von der Antragsgegnerin gemäß der oben genannten Regelung des Einigungsvertrages ohne Bedürfnisprüfung, insbesondere unabhängig von Wartezeiten, zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bestellt worden sind, ungleich behandelt wird, da seine Bestellung nach den Verwaltungsvorschriften der Antragsgegnerin von der Erfüllung einer zehnjährigen Wartezeit als Rechtsanwalt abhängig ist. (b) Diese Ungleichbehandlung ist jedoch sachlich zu rechtfertigen. Die in Rede stehende Bestimmung des Einigungsvertrages begünstigt Rechtsanwälte, die - anders als der Antragsteller - bereits zu Anwaltsnotaren (nach der Verordnung der DDR über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis, aaO) bestellt waren. Ihre Bestellung zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung war zur Herstellung der Rechtseinheit im Land Berlin angesichts der bereits erlangten beruflichen Position jedenfalls zulässig, wenn nicht gar durch Art. 12 Abs. 1 GG geboten (vgl. BVerfGE 44, 105, 117; 66, 337, 353, st.Rspr.). (c) Die durch die Bestellung der Anwaltsnotare aus dem Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bewirkte Ungleichbehandlung des Antragstellers (und 10 anderer Rechtsanwälte aus dem Westteil Berlins) erscheint im Hinblick auf die ihr zugrundeliegende Herstellung der Rechtseinheit im Land Berlin nicht unangemessen. Die Herstellung der Rechtseinheit im Land Berlin ist Teil der Herstellung der Einheit Deutschlands, der nach der Präambel des Grundgesetzes in der vor der Änderung durch Art. 4 des Einigungsvertrages (aaO) geltenden Fassung überragende Bedeutung zukam. Der einmaligen Bestellung von rund 100 Anwaltsnotaren aus dem Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung (bei insgesamt 872 Notaren im gesamten Land Berlin am 30. November 1991) steht infolge der Herstellung der Einheit Berlins eine erhebliche Ausweitung des das ganze Land umfassenden Amtsbezirks (§11 BNotO) gegenüber. Diese wird bei Angleichung der Lebensverhältnisse im Ostteil Berlins an die im Westteil zu einer beträchtlichen Vermehrung der Urkundsgeschäfte und damit zu einer entsprechenden Vermehrung der Notarstellen führen, da seit der Änderung der Bestimmungen der Bundesnotarordnung über die Bestellung zu dem Notar durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (aaO) die Zahl der Notarstellen gemäß Abschn. I Nr. 1 der (neuen) Allgemeinen Verfügung der Antragsgegnerin über Angelegenheiten der Notare (AVNot) vom 1. Juli 1991 (ABI. S. 1515) an die Zahl der Urkundsgeschäfte geknüpft ist. Danach wirkt sich die Bestellung der Anwaltsnotare aus dem Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung allenfalls für eine begrenzte Zeit nachteilig auf die Bestellung von Rechtsanwälten aus dem Westteil Berlins zu Anwaltsnotaren aus. 11 (2) Auch aus anderen Gründen war die Antragsgegnerin im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens nicht gehalten, wegen der durch den Einigungsvertrag vorgeschriebenen Bestellung der Anwaltsnotare aus dem Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bei allen übrigen Notarbewerbern ebenfalls auf eine Bedürfnisprüfung, insbesondere auf das Erfordernis der zehnjährigen Wartezeit als Rechtsanwalt zu verzichten. Vielmehr war ihr dieser Weg durch § 4 Abs. 1 BNotO a.F. verwehrt. Der allgemeine Verzicht auf die Bedürfnisprüfung, insbesondere auf die zehnjährige Wartezeit als Rechtsanwalt hätte den weitgehend unbegrenzten Zugang zu dem Notaramt eröffnet. Dies wäre mit den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege nicht zu vereinbaren gewesen. bb) Die Ablehnung seiner Notarbewerbung bedeutet für den Antragsteller auch keine besondere Härte im Sinne des Abschn. I Nr. 5 AVNot. Hierbei handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung, die in der Person des Bewerbers ein besonders gestaltetes schweres Einzelschicksal voraussetzt (Senatsbeschluß vom 2. Dezember 1963 - NotZ 2/63 = DNotZ*#1964, 248, 252 zu der gleichlautenden Härteklausel in A I Abs. 4 der Allgemeinen Verfügung der Antragsgegnerin vom 7. April 1961, ABI. S. 483). Davon ist der Antragsteller nicht betroffen. Zu Recht hat das Kammergericht den vom Antragsteller geltend gemachten Umstand, daß ihm bei Außerkrafttreten des § 4 BNotO a.F. und der darauf beruhenden Verwaltungsvorschriften der Antragsgegnerin am 1. August 1991 nur sechs Monate an der zehnjährigen Wartefrist fehlten, nicht für ausreichend erachtet, um ein besonders gestaltetes schweres Einzelschicksal zu begründen. Durch das - trotz der Bestellung der Anwaltsnotare aus 12 dem Ostteil Berlins zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung unverändert gültige - Erfordernis der Wartezeit und die Stichtagsregelung sind alle Bewerber in gleicher Weise betroffen. 3. Nach der Bundesnotarordnung in der seit dem 1. August 1991 geltenden Fassung hat das Rechtsbegehren des Antragstellers bereits deshalb keinen Erfolg, weil die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Bescheidung der Notarbewerbung nicht gegeben sind. Stellt die Bestellungsbehörde fest, daß gemäß § 4 BNotO ein Bedürfnis für die Bestellung eines (weiteren) Notars besteht, sind die Bewerber nach § 6 b BNotO durch Ausschreibung zu ermitteln. Erst die Ausschreibung eröffnet die Möglichkeit der Bewerbung. Vor einer Ausschreibung, an der es hier fehlt, ist eine Bewerbung unstatthaft (Senatsbeschlüsse vom 9. Dezember 1991 - NotZ 19/90 und NotZ 2/91 sowie vom 13. Juli 1992 - NotZ 16/91 = NJW 1993, 131, 3 st.Rspr.; zu dem Verfahren der Antragsgegnerin vgl. deren Allgemeine Verfügung über Angelegenheiten der Notare vom 1. Juli 1991 aaO, Abschn. II und III). Krohn Tropf Wiechers Schierholt Lintz