Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
JU
NotZ 19/90 BESCHLUSS
in dem Verfahren
der Rechtsanwältin Vera Lina Erika von Straße ^0,
geh. S(
Antragstellerin und Beschwerdeführerin - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Krug in
gegen
den Niedersächsischen Minister der Justiz, Am
Antragsgegner und Beschwerdegegner wegen Bestellung zur Notarin
WII
22
Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 9. Dezember 1991 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn, die Richter Dr. Thode und Tropf sowie die Notarin Dr. Doy£ und den Notar Dr. Grantz
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle vom 1. Oktober 1990 wird zurückgewiesen.
Die Antragsteilerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die ihm im Beschwerderechtszug entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf DM 30.000,- festgesetzt.
Gründe
I.
Die am ^^m^l954 geborene Antragstellerin wurde am 29. März 1984 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwältin bei dem Amtsgericht und dem Landgericht Göttingen zugelassen. Seit 1. Januar 1986 hatte sie sich mit dem
3
Rechtsanwalt und Notar Ernst F^^pin Göttingen zur gemeinsamen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs verbunden. Rechtsanwalt Ernst Fp|0tLst am 19. Juni 1989 aus dem Amt des Notars ausgeschieden.
Mit Schreiben vom 25. September 1989 hat die Antragstellerin beantragt, sie zur Notarin mit dem Amtssitz in Göttingen zu bestellen. Den Antrag hat sie auf eine mit Rechtsanwalt Ernst F^p abgeschlossene, als Versorgungsvertrag bezeichnete Vereinbarung vom 25. September 1989 gestützt, die durch Vertrag vom 26. März 1990 ergänzt wurde. Der Niedersächsische Minister der Justiz hat den Antrag durch Bescheid vom 7. Juni 1990 abgelehnt. Den rechtzeitig gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde, mit der die Antragstellerin den Antrag, den Bescheid vom 7. Juni 1990 aufzuheben und die Lande sjustiz Verwaltung zu verpflichten, sie zur Notarin zu bestellen, weiterverfolgt.
II.
Die nach Zustellung vom 30. Oktober 1990 am 13. November 1990 bei dem Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO). Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Antrag der Antragstellerin ist weder nach dem Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991, BGBl I 150) noch nach § 4
Abs. 2 BNotO a.F. in Verbindung mit der von der Landesjustiz Verwaltung Niedersachsen erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (AVNot v. 10.12.1981, Nds.Rpfl. S. 265) begründet.
Das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte enthält für die mit Wirkung vom 1. August 1991 in Kraft getretenen geänderten Zulassungsvorschriften (§§ 4, 6 Abs. 1 und 2, 3 Sätze 1 bis 3 und 6 b BNotO) keine Übergangsregelung. Der Senat hat die Frage, nach welchem Gesichtspunkt sich im Verfahren des § 111 BNotO die für die Entscheidung maßgebende Sachund Rechtslage bestimmt, wenn die Ablehnung der Bestellung zu dem Notar angefochten wird, unterschiedlich beantwortet (Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides: Beschlüsse v. 29. Oktober 1973,
NotZ 6/72 und NotZ 6/73, DNotZ 1975, 47 und 48 f; Zeitpunkt der Entscheidung des Senats: Beschlüsse v. 27. Oktober 1975, NotZ 11/74 und NotZ 1/75, insoweit in DNotZ 1976, 242 und 244 nicht abgedruckt; offengeblieben im Beschl. v. 9. Mai 1988, NotZ 1/88, BGHR BNotO § 111 - Zeitpunkt, maßgebender 1 und im Beschl. v. 28. März 1991, NotZ 27/90).
Sie bedarf auch hier keiner abschließenden Entscheidung. Wenn es, wie im Streitfälle, ausschließlich um eine Änderung des die Zulassung zu dem Notarberuf regelnden Rechts geht, ist über den Antrag, die Justizverwaltung zur Bestellung des Bewerbers zu verpflichten, nach dem zu dem Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht mit der Maßgabe zu erkennen, daß die Rechtsänderung dem Antragsteller nicht zu dem Nachteil gereichen darf, wenn die Bewerbung bei ordnungsgemäßer Handhabung des bisherigen Rechts bis zu dem Inkrafttreten der neuen Vorschriften hätte Erfolg haben müssen (BGHZ
5
37, 179, 181 f; Eyermann/ Fröhler, VwGO, 9. Aufl., § 113 Rdn. 8 b; Seybold/Hornig, BNotO, 5. Aufl., § 111 Rdn. 21). Wenn der Antrag auf Bestellung zur Notarin nach der früheren Rechtslage positiv hätte beschieden werden müssen, so wäre dies auch vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung möglich gewesen.
Die Beteiligten streiten in diesem Zusammenhang darum, ob die Leistungen, zu denen sich die Antragstellerin verpflichtet hatte, wesentliche Versorgungsleistungen im Sinne der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift waren. Die Beantwortung dieser Frage hing im wesentlichen von den Einkommens-Verhältnissen des Notars ab (zu den Vermögensverhältnissen vgl. BGH, Beschl. v, 11. Dezember 1978, NotZ 4/78, DNotZ 1979, 367). Dieser Streitpunkt konnte vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung geklärt werden. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung iräre daher auch erfolgreich, wenn er nach dem früheren Recht begründet war.
2. Eine Verpflichtung des Antragsgegners, die Antragstellerin nach früherem Recht zur Anwaltsnotarin zu bestellen oder sie neu zu bescheiden, besteht indes nicht.
a) Die Bundesnotar Ordnung begründet grundsätzlich kein Recht auf Bestellung zu dem Notar. Vielmehr trifft sie lediglich Regelungen über die Voraussetzungen, unter denen ein Bewerber zu dem Notar bestellt werden kann, ohne zugleich einen Anspruch darauf zu verleihen (vgl. Senatsbeschlüsse v. 13. Oktober 1986, NotZ 13/86, BGHR BNotO § 1 - Notarzulassung 1 m.w.N.; v. 9. Dezember 1991, NotZ 2/91). Maßstab für das hierbei von den zuständigen Stellen auszuübende Organi-
22
sationsermessen (vgl. Senatsbeschl. v. 25. Oktober 1982, NotZ 7/82, DNotZ 1983, 236, 237/238) sind entsprechend der Regelung in § 4 Abs. 1 BNotO die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege. Dem Bewerber steht lediglich ein Recht auf rechtsfehlerfreien Ermessensgebrauch zu. Machte die Landesjustizverwaltung von der ihr nach § 4 Abs. 2 BNotO a.F. eingeräumten Ermächtigung Gebrauch, nähere Bestimmungen über die Bestellung von Anwaltsnotaren entsprechend den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege zu treffen, so war sie an die von ihr erlassenen Richtlinien auch gebunden (st. Rspr., vgl. BGH, Beschl. v. 22. Juni 1981, NotZ 5/81, DNotZ 1982, 372; v. 12. November 1984, NotZ 6/84, DNotZ 1985, 507; v. 14. Januar 1991, NotZ 8/90).
Nach § 1 AVNot Niedersachsen wurde ein persönlich und fachlich geeigneter Rechtsanwalt, der eine Regelaltersgrenze nicht überschritten hatte, auf seinen Antrag zu dem Notar bestellt, wenn er bestimmte Wartezeiten erfüllte. Neben einer 15jährigen Zulassung bei einem deutschen Gericht (allgemeine Wartezeit, § 1 Abs. 1 Buchst, a AVNot) mußte der Bewerber während der letzten drei Jahre in dem Bereich des Amtsgerichts, in dem der in Aussicht genommene Amtssitz lag, als Rechtsanwalt ununterbrochen tätig gewesen sein (besondere Wartezeit, § 1 Abs. 1 Buchst, b AVNot). Von der Einhaltung der besonderen Wartezeit konnte nach § 3 AVNot abgesehen werden, wenn der Bewerber das durch Entlassung eines über 65 Jahre alten Notars erlöschende Amt übernehmen wollte, und er aufgrund rechtlicher Verpflichtungen wesentliche Versorgungsleistungen an den Notar oder seine unterhaltsberechtigten Hinterbliebenen zu erbringen hatte; Voraussetzung war, daß die Bestellung im Interesse der Rechts-
7
pflege lag (§ 3 Buchst, a und b AVNot). Das nach § 3 Buchst, c Satz 1 AVNot bestehende Vorrecht eines bereits länger im Bezirk ansässigen Rechtsanwalts kam nach Satz 2 dann nicht zu dem Zuge, wenn der Bewerber sich bereits ein Jahr zuvor oder früher mit dem aus scheidenden Notar zur gemeinschaftlichen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs verbunden hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 17. Februar 1986, NotZ 5/85; v. 4. Dezember 1989, NotZ 20/89, BGHR BNotO § 4 Abs. 2 - Bedürfnisprüfung 5) war § 3 Buchst, c sinngemäß auch dann zu beachten, wenn im Interesse der Rechtspflege eine Notarstelle unter Absehen von der allgemeinen Wartezeit zu besetzen war (§ 2 AVNot).
Hierauf stützt die Antragstellerin, die, wie ihre Mitbewerber, nur die besondere Wartezeit erreicht hat, ihren Antrag.
b) Der Antragsgegner hat die Voraussetzungen des S3 Buchst, c in Verbindung mit Buchst, a AVNot Niedersachsen zu Recht verneint. Die Wesentlichkeit der Versorgungsleistungen an den Notar oder seine unterhaltsberechtigten Hinterbliebenen setzt voraus, daß bei dem Berechtigten ein echtes Bedürfnis vorliegt und die Leistungen, zu denen sich der Bewerber rechtlich verpflichtet hat, zur Erfüllung dieses Bedürfnisses in erheblichem Umfang beitragen. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, darf die Landesjustizverwal-tung, um Mißbräuchen vorzubeugen, überprüfen (BGH, Beschl. v. 17. Februar 1986, NotZ 5/85; Beschl. v. 17. Januar 1983, NotZ 18/82, DNotZ 1983, 503; Beschl. v. 11. Dezember 1978, NotZ 4/78, DNotZ 1979, 367; Beschl. v. 22. Juni 1981,
NotZ 1/81, DNotZ 1982, 133). Die vom Antragsgegner eingeholte Auskunft über die Einkünfte des Notars Fj|^durfte zwar, wovon das Oberlandesgericht zutreffend ausgeht, nicht verwertet werden, denn der Notar hatte in ihre inhaltliche Bekanntgabe an die Antragstellerin nicht eingewilligt. Von einer Vernehmung des Notars als Zeugen im förmlichen Beweisverfahren (§ 15 FGG i.V.m. §§ 111 Abs. 4 BNotO, 40 Abs. 4 BRAO) hat das Oberlandesgericht aber zu Recht abgesehen; auch für den Senat besteht hierzu kein Anlaß. Die von der Antragstellerin vorgelegten Vereinbarungen mit dem Notar lassen nämlich nicht erkennen, ob den festgelegten Geldleistungen ein echtes Versorgungsbedürfnis zugrunde liegt. Hierzu hat die Antragstellerin, wie gegenüber dem Antragsgegner, auch in dem auf ihren Antrag eingeleiteten gerichtlichen Verfahren nichts vorgetragen. .
Im Verfahren der freiweilligen Gerichtsbarkeit hat das Gericht zwar von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranstalten und die geeignet erscheinenden Beweise zu erheben (§ 12 FGG). Der Amtsermittlungsgrundsatz enthebt jedoch die Beteiligten, jedenfalls in echten Streitverfahren, zu denen das Antragsverfahren nach § 111 BNotO zählt (BGH, Beschl. v. 13. Dezember 1971, NotZ 3/71, DNotZ 1972, 313), nicht der Pflicht, durch eingehende Tatsachendarstellung an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. Die gerichtliche Verpflichtung, den Sachverhalt aufzuklären, findet dort ihre Grenze, wo der Verfahrensbeteiligte es allein oder in erster Linie in der Hand hat, die notwendigen Erklärungen abzugeben, hiervon aber absieht (Amelung in Keidel/Kuntze/ Winkler, FGG, 12. Aufl., § 12 FGG Rdn. 88 f m.w.N.). Hierzu
9
zählen die Einkommensverhältnisse des Notars, mit dessen Versorgung der Bewerber seinen Anspruch auf bevorzugte Bestellung zu dem Anwaltsnotar begründet. Die Antragstellerin hätte es in der Hand gehabt, bei Abschluß der Vereinbarungen mit Notar FflfBdiesem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen und sich so in den Stand zu setzen, im gerichtlichen Streitverfahren die erforderlichen Erklärungen abzugeben.
Zu Recht hat es das Oberlandesgericht abgelehnt, allein aus der verhältnismäßig geringen Höhe der in Frage kommenden Zahlungen von monatlich ca. 1.000 DM einen Schluß auf ein echtes Versorgungsbedürfnis des Notars zu ziehen, dessen Erfüllung eine wesentliche Versorgungsleistung im Sinne des § 3 AVNot Niedersachsen dargestellt hätte.
3. Das Rechtsbegehren der Antragstellerin hat auch nach der Neuregelung des Rechts zur Zulassung zu dem Notaramt keinen Erfolg, w&il die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Bestellung oder eine Bescheidung des Bestellungsantrags nicht gegeben sind.
Die Neuregelung der Berufszulassungsbestimmungen sieht neben der teilweisen Änderung der Zulassungsvoraussetzungen (§§ 4 und 6 BNotO n.F.) ein Ausschreibungsverfahren vor (§ 6 b BNotO n.F.). Nach der Feststellung der zu besetzenden Stellen durch die Bestellungsbehörde müssen Bewerber durch Ausschreibung ermittelt werden. Erfüllen mehrere Bewerber die allgemeinen Bestellungsvoraussetzungen, muß die Bestellungsbehörde eine Auswahlentscheidung nach den besonderen Auswahlkriterien des § 6 Abs. 3 BNotO n.F. treffen. Etwaigen Bewerbern ist erst nach einer Ausschreibung die Möglichkeit eröffnet, durch einen Bestellungsantrag ein Be-
ZL
stellungsverfahren einzuleiten; vor einer Ausschreibung, an der es hier fehlt, ist ein Bestellungsantrag unstatthaft (Bohrer, Der Zugang zu dem Notarberuf nach dem Zweiten Gesetz zur Änderung der BundesnotarOrdnung, DNotZ 1991, 3, 11 ff).
Krohn Thode Tropf
Doyd Grantz