BGH · NotZ 18/92 vom 29.03.1993

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 18/92 vom 29. März 1993 in dem Verfahren des Rechtsanwalts Albert Antragstellers und Beschwerdeführers, gegen die Senatsverwaltung für Justiz, Bi Straße Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin, wegen Bestellung zu dem Notar Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn, die Richter Tropf und Wiechers sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Lintz am 29. März 1993 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Senats für Notarsachen des Kammergerichts in Berlin vom 10. März 1992 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerderechtszug entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 30.000 DM festgesetzt. Gründe: I. Der am^m|B9l947 in geborene Antragstel- ler wurde am 20. Juni 1983 zur Rechtsanwaltschaft und zugleich als Rechtsanwalt bei dem Landgericht Berlin zugelassen. Mit Schreiben vom 13. Mai 1991 beantragte er seine Bestellung zu dem Notar. Im Hinblick darauf, daß er die nach den Verwaltungsvorschriften der Antragsgegnerin erforderliche zehnjährige Wartezeit als Rechtsanwalt noch nicht zurückgelegt hatte, machte er geltend, daß die Ablehnung seines Antrags für ihn eine besondere Härte bedeuten würde. Zur Begründung trug er u.a. vor, daß der mit ihm in Sozietät verbundene Rechtsanwalt und Notar unvorhergesehen schwer erkrankt sei und deswegen aus dem Amt des Notars ausschei-den wolle, bevor er, der Antragsteller, unter Einhaltung der Wartezeit zu dem Notar bestellt werden und den Mandantenstamm, den er weitgehend durch seine eigene anwaltliche Tätigkeit aufgd&aut habe, übernehmen könne. Der mit dem Wegfall des Notariats verbundene Umsatzrückgang gefährde die wirtschaftliche Existenz der Kanzlei. Mit Bescheid vom 30. Juli 1991 hat die Antragsgegnerin den Antrag abgelehnt. Den rechtzeitig gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Senat für Notarsachen des Kammergerichts zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, deren Zurückweisung die Antragsgegnerin beantragt. 4 II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. A. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung war zulässig. Der Antragsteller hat zwar - entgegen §§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, 39 Abs. 2 Satz 2 BRAO - nicht angegeben, inwieweit der angefochtene Bescheid aufgehoben und zu welcher Amtshandlung die Antragsgegnerin verpflichtet werden soll. Es genügt jedoch, wenn das Ziel des Rechtsbehelfs schon allein aus der Tatsache seiner Erhebung klar erkennbar ist (Senatsbeschluß vom 9. Dezember 1991 - NotZ 14/91 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1 Antragsvoraussetzung 1 m.w.Nachw.). Das war hier der Fall. Nach der Ablehnung der beantragten Bestellung zu dem Notar durch den - gemäß §§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, 39 Abs. 2 Satz 1 BRAO in der Antragsschrift bezeich-neten - Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. Juli 1991 und der Begründung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung konnte nicht zweifelhaft sein, daß die Antragsgegnerin verpflichtet werden soll, den Antragsteller zu dem Notar zu bestellen. Dies schließt das Begehren ein, die Antragsgegnerin gegebenenfalls gemäß §§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, 41 Abs. 3 Satz 2 BRAO zu verpflichten, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (Senatsbeschluß vom 4. Dezember 1989 - NotZ 20/89 = DNotZ 1991, 82, 84). B. Das Kammergericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung jedoch zu Recht als unbegründet zurückgewiesen. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig. 5 1. Die Bestimmungen der Bundesnotarordnung über die Bestellung zu dem Notar sind durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150) mit Wirkung vom 1. August 1991, mithin nach Erlaß des angefochtenen Bescheides vom 30. Juli 1991 geändert worden. Das Gesetz enthält insoweit in Art. 3 keine Übergangsbestimmung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist in einem solchen Fall über den Verpflichtungsantrag des Notarbewerbers grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Recht zu erkennen; das im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides geltende Recht ist der gerichtlichen Entscheidung ausnahmsweise dann zugrundezulegen, wenn die Bewerbung bei ordnungsgemäßer Handhabung des bisherigen Rechts bis zu dem Inkrafttreten der neuen Vorschriften hätte Erfolg haben müssen (BGHZ 37, 179, 181 f; Beschluß vom 9. Dezember 1991 -NotZ 19/90 = BGHR BNotO § 1 Notarzulassung 3). Hier hat das Begehren des Antragstellers weder nach altem Recht (dazu unter 2) noch nach neuem Recht (dazu unter 3) Erfolg. 2. Die Antragsgegnerin hat die Notarbewerbung des Antragstellers nach dem zu dem Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides geltenden Recht rechtmäßig abgelehnt. a) Nach § 4 Abs. 1 BNotO a.F. durften nur so viele Notare bestellt werden, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entsprach (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung vgl. BVerfGE 17, 371, 379; 73, 280, 292; st. Rspr. des Senats, z.B. BGHZ 37, 179, 183; 67, 348, 350; Beschluß vom 9. Dezember 1991 - NotZ 2/91 = BGHR BNotO § 4 6 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 9). Das der Landesjustizverwaltung als Bestellungsbehörde (§ 12 Satz 1 BNotO) bei Ausübung der staatlichen Organisationsgewalt zustehende Ermessen (BVerfGE aaO, 380 bzw. 294; Senat aaO, st. Rspr.) kann von den Gerichten nur darauf nachgeprüft werden, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO). Nach § 4 Abs. 2 BNotO a.F. konnten die Landes Justizverwaltungen für den Bereich des Anwaltsnotariats, zu dem gemäß § 3 Abs. 2 BNotO auch das Land Berlin gehört, nähere Bestimmungen zu der in § 4 Abs. 1 BNotO a.F. vorgeschriebenen Bedürfnisprüfung treffen, u.a. die Bestellung zu dem Notar vom Ablauf einer Wartefrist abhängig machen (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung vgl. die st. Rspr. des Senats, z.B. BGHZ 37, 183, 185; Beschluß vom 9. Dezember 1991 aaO) . Die Antragsgegnerin hatte von der Ermächtigung des § 4 Abs. 2 BNotO a.F. durch Erlaß der Allgemeinen Verfügung über Angelegenheiten der Notare (AVNot) vom 5. Februar 1985 (ABI. S. 587), zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschriften vom 13. Mai 1991 (ABI. S. 1038), Gebrauch gemacht. Nach Abschn. I Nr. 1 Buchst, a AVNot war u.a. Voraussetzung für die Bestellung zu dem Notar, daß der Bewerber mindestens zehn Jahre bei einem deutschen Gericht als Rechtsanwalt zugelassen war. Nach Abschn. I Nr. 5 AVNot durfte u.a. ein Bewerber, der die Voraussetzung der zehnjährigen Wartezeit nicht erfüllte, nur zu dem Notar bestellt werden, wenn die Zurück 7 - Weisung des Antrags für ihn eine besondere Härte bedeutet hätte. Von diesen Bestimmungen, durch die sie ihr Verwaltungsermessen gebunden hatte, konnte die Antragsgegnerin nicht mehr beliebig abweichen, und zwar weder zugunsten noch zu Lasten eines bestimmten Bewerbers (vgl. BGHZ 37, 179, 185; Senatsbeschluß vom 30. Juli 1990 - NotZ 24/89 = DNotZ 1991, 91, 92, st. Rspr.). b) Danach hat die Antragsgegnerin die Notarbewerbung des Antragstellers ermessensfehlerfrei abgelehnt, weil er die Voraussetzungen der Verwaltungsvorschriften für die Bestellung zu dem Notar nicht erfüllte. aa) Der Antragsteller hatte die zehnjährige Wartezeit gemäß Abschn. I Nr. 1 Buchst, a AVNot nicht zurückgelegt und konnte dies auch bis zu dem Außerkrafttreten des § 4 BNotO a.F. am 1. August 1991 nicht mehr. Die Wartezeit läuft erst am 19. Juni 1993 ab. bb) Die Ablehnung seiner Notarbewerbung bedeutet für den Antragsteller auch keine besondere Härte im Sinne des Abschn. I Nr. 5 AVNot. Hierbei handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung. Der unbestimmte Rechtsbegriff der "besonderen Härte" setzt in der Person des Bewerbers ein besonders gestaltetes schweres Einzelschicksal voraus (Senatsbeschluß vom 2. Dezember 1963 - NotZ 2/63 = DNotZ 1964, 248, 252 zu der gleichlautenden Härteklausel in A I Abs. 4 der Allgemeinen Verfügung der Antragsgegnerin vom 7. April 1961, ABI. S. 483). Davon ist der Antragsteller nicht betroffen. 8 (1) Zu Recht ist die Antragsgegnerin der Auffassung, daß die Enttäuschung der Erwartung des Antragstellers, bis zu dem Ausscheiden des Notars Q. aus dem Amt selbst zu dem Notar bestellt zu werden, um dessen Mandantenstamm übernehmen zu können, ebenso wie der von ihm bei Wegfall des Notariats befürchtete Umsatzrückgang seiner Kanzlei gegenüber anderen Notarbewerbern keinen Nachteil im Sinne der Härteklausel darstellt. Zur Beantwortung der Frage, ob die Ablehnung seiner Notarbewerbung für den Antragsteller eine besondere Härte bedeutet, kommt es nicht darauf an, ob er in diesem Fall (insbesondere wirtschaftlich) schlechter steht als bei seiner Bestellung zu dem Notar. Vielmehr ist - wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat - das Geschick des Antragstellers mit dem der anderen Notarbewerber zu vergleichen. Das verfassungsrechtliche Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) läßt nur die Berücksichtigung der Umstände als besondere Härte zu, die im Vergleich zu den anderen Notarbewerbern einen (teilweisen) Verzicht auf die alle Bewerber gleichermaßen treffende Wartezeit rechtfertigen. Danach kommen nur solche Nachteile in Betracht, die die anderen Bewerber nicht erleiden. Das kann etwa bei langwieriger Krankheit, schwerer Behinderung, politischer Verfolgung, Flucht oder Vertreibung, durch die die Zulassung als Rechtsanwalt und damit der Beginn der Wartezeit verzögert wird, der Fall sein, trifft aber weder auf die Enttäuschung der Erwartung des Antragstellers, den Mandantenstamm des mit ihm soziierten Notars übernehmen zu können, noch auf den befürchteten Umsatzrückgang der Kanzlei bei Wegfall des Notariats zu. Vielmehr entfallen damit le- 9 diglich Vorteile, die darauf beruhen, daß der Antragsteller mit einem Notar in Sozietät verbunden ist. Ein Teil der anderen Bewerber ist dies zwar ebenfalls. Da die Sozietät mit einem Notar keine Voraussetzung für die Bestellung zu dem Notar ist, muß sich der Antragsteller jedoch mit den Bewerbern vergleichen lassen, die nicht mit einem Notar in Sozietät verbunden sind. Gegenüber diesen Bewerbern ist der Antragsteller - wie auch die anderen Bewerber, die mit einem Notar soziiert sind - im Vorteil. Ein wesentlicher Vorteil, der sich bereits vor der Bestellung zu dem Notar auswirkt, besteht darin, daß das Angebot notarischer Leistungen die Attraktivität der Kanzlei für das rechtsuchende Publikum erhöht und dadurch den Umsatz der Kanzlei steigert. Ein anderer Vorteil, der erst nach der Bestellung zu dem Notar zu dem Tragen kommt, ist darin zu sehen, daß sich der Antragsteller nicht erst einen eigenen Mandantenstamm aufbauen muß, sondern auf den Mandantenstamm des soziierten Notars zurückgreifen oder - bei dessen Ausscheiden - den Mandantenstamm sogar ganz übernehmen kann. Zwar geht der Antragsteller beider Vorteile verlustig, wenn der Notar Q. aus dem Amt ausschÄdet, bevor er selbst zu dem Notar bestellt wird - es sei denn, er gewinnt einen anderen Notar als Sozius. Dadurch erleidet er aber - so bedauerlich der Verlust sein mag - gegenüber den anderen Notarbewerbern, die diese Vorteile mangels Sozietät mit einem Notar nicht genießen, keinen Nachteil, der ihnen gegenüber eine besondere Härte bedeutet und deswegen die in dem teilweisen Verzicht auf die Einhaltung der Wartepflicht liegende Ungleichbehandlung rechtfertigt. Vielmehr ist der Antragsteller nach Verlust seiner bisherigen Vorteile zwar nicht mehr in einer besseren, aber auch nicht in einer schlechteren Situation als 10 diese Bewerber. Wie sie kann er den Umsatz seiner Kanzlei nicht durch das Angebot notarischer Leistungen steigern; wie sie muß er sich nach seiner Bestellung zu dem Notar einen Mandantenstamm aufbauen. (2) Zu Recht hat das Kammergericht keine besondere Härte für den Antragsteller darin gesehen, daß der Notar Q. unvorhergesehen schwer erkrankt ist und ohne einen Nachfolger im Notariat sein berufliches "Lebenswerk" nicht fortgesetzt wird. Dies bedeutet zwar für den Notar Q. ein besonders gestaltetes schweres Einzelschicksal. Nach Abschn. I Nr. 5 AVNot kommt es jedoch schon wegen der durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotenen Gleichbehandlung gegenüber den anderen Notarbewerbern allein darauf an, ob die Ablehnung der Notarbewerber für den Bewerber selbst eine besondere Härte bedeuten würde. Ein Härtefall kann deswegen nicht in Nachteilen gesehen werden, die dritten Personen entstehen. Deswegen ist insoweit auch nicht erheblich, ob bei Wegfall des Notariats die Mandanten oder das Büropersonal Nachteile erleiden. (3) Der Umstand, daß die Bestimmungen der Bundesnotarordnung über die Bestellung zu dem Notar mit Wirkung vom 1. August 1991 geändert und durch die Einführung einer an der Zahl der Urkundsgeschäfte ausgerichteten Bedürfnisprüfung anstelle des bisherigen Wartezeitsystems die Chancen für eine Bestellung zu dem Notar geringer geworden sind, stellt ebenfalls keine besondere Härte für den Antragsteller dar. Denn hierdurch sind alle Bewerber, die bereits einen Teil der Wartezeit zurückgelegt haben, in gleicher Weise betroffen. Der Antragsteller ist daher den anderen Be- 11 Werbern gegenüber nicht benachteiligt. Die von ihm aufgeworfene Frage, ob der Begriff der besonderen Härte angesichts des "Wandels der Normsituation" neu ausgelegt werden muß, stellt sich daher nicht. In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob die (neue) Allgemeine Verfügung der Antragsgegnerin über Angelegenheiten der Notare (AVNot) vom 1. Juli 1991 (ABI. S. 1515), die in Abschn. III Nr. 9 Buchst, a) bei der Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern für die Bewertung der fachlichen Leistungen u.a. auf die Noten der juristischen Staatsprüfung abhebt, Notarbewerber aus der ehemaligen DDR - wie der Antragsteller meint - gegenüber denen aus der alten Bundesrepublik Deutschland wegen der großzügigeren Notengebung in der DDR ungerechtfertigt begünstigt. Selbst wenn dies der Fall wäre, begründete es zu dem jetzigen Zeitpunkt keine besondere Härte für den Antragsteller, da hierdurch wiederum alle Bewerber in gleicher Weise betroffen wären. Auch insoweit wäre der Antragsteller gegenüber den anderen Bewerbern nicht benachteiligt. (4) Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, daß die Antragsgegnerin 1968 den Rechtsanwalt K^H^vor Ablauf der Wartezeit zu dem Notar bestellt hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin seinerzeit zu Recht oder zu Unrecht angenommen hat, daß die Ablehnung jener Bewerbung für den Rechtsanwalt K. eine besondere Härte bedeuten würde. Hat die Antragsgegnerin dies zu Recht bejaht, kann der Antragsteller schon aus diesem Grunde daraus nichts für sich herleiten. Hat die Antragsgegnerin dagegen eine besondere Härte zu Unrecht angenommen, begründet dies 12 keinen Anspruch des Antragstellers, ebenfalls rechtswidrig begünstigt zu werden. Eine Gleichbehandlung im Unrecht und damit einen Anspruch auf Fehlerwiederholung gibt es nicht (BVerfGE 50, 142, 166). Daß die Antragsgegnerin generell in Fällen wie dem des Antragstellers unabhängig vom Vorliegen einer besonderen Härte von der Einhaltung der Wartezeit Abstand genommen und dadurch das ihr zukommende Ermessen abweichend von ihren Verwaltungsvorschriften gebunden hat, macht der Antragsteller nicht geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich. Daher hat der Senat keine Veranlassung gesehen, der Antragsgegnerin aufzugeben, ihre Handhabung der Härteklaüsel im allgemeinen oder im Fall der Bestellung des Rechtsanwalts K. im besonderen darzulegen. 3. a) Nach der Bundesnotarordnung in der seit dem 1. August 1991 geltenden Fassung hat das Rechtsbegehren des Antragstellers bereits deshalb keinen Erfolg, weil die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Bescheidung der Notarbewerbung nicht gegeben sind. Stellt die Bestellungsbehörde fest, daß gemäß § 4 BNotO ein Bedürfnis für die Bestellung eines (weiteren) Notars besteht, sind die Bewerber nach § 6 b BNotO durch Ausschreibung zu ermitteln. Erst die Ausschreibung eröffnet die Möglichkeit der Bewerbung. Vor einer Ausschreibung, an der es hier fehlt, ist eine Bewerbung unstatthaft (Senatsbeschlüsse vom 9. Dezember 1991 - NotZ 19/90 und NotZ 2/91 aaO, insoweit in BGHR nicht abgedruckt, und vom 13. Juli 1992 - NotZ 16/91 = NJW 1993, 131; zu dem Verfahren der Antragsgegnerin vgl. deren Allgemeine Verfügung über Angele- 13 genheiten der Notare vom 1. Juli 1991 aaO, Abschn. II und III) . b) Der Umstand, daß das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (aaO) keine Übergangsregelung zugunsten von Rechtsanwälten enthält, die die in den Verwaltungsvorschriften der Antragsgegnerin oder in vergleichbaren Richtlinien anderer Landesjustizverwaltungen vorgesehenen Wartezeiten bis zu seinem Inkrafttreten bereits zu dem Teil erfüllt hatten, begründet keine verfassungsrechtlichen Bedenken, auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer etwaigen unzulässigen "unechten Rückwirkung". Dies hat der Senat in seinem Beschluß vom 13. Juli 1992 (NotZ 16/91 = BGHR BNotO § 4 n.F. Übergangsregelung 1 = NJW aaO) im einzelnen dargelegt. Auf die dort gemachten Ausführungen wird verwiesen. Die vorliegende Sache gibt keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung. Wiechers Schierholt Lintz Krohn Tropf