BGH · NotZ 17/90 vom 29.07.1991

BUNDESGERICHTSHOF NotZ 17/90 BESCHLUSS in dem Verfahren des Rechtsanwalts Freimut / Antragstellers und Beschwerdeführers gegen den Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm, HflBB^traße „ vertreten durch den Generalstaatsanwalt in Antragsgegner und Beschwerdegegner wegen Erteilung der Erlaubnis zur Fortführung der Amtsbezeichnung Will y3 Der Bundesgerichtshof - Senat für Notarsachen - hat am 29. Juli 1991 unter der Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Krohn und der Richter Dr. Thode und Dr. Blauth sowie der Notare Dr. Becker-Flügel und Dr. Beckhoff beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers und seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung werden der Beschluß des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln vom 17. September 1990 und der Bescheid des Antragsgegners vom 13. Juni 1990 - I c Q 1 - aufgehoben. Der Antragsgegner ist verpflichtet, über den Antrag auf Erteilung der Erlaubnis, die Amtsbezeichnung "Notar a.D." zu führen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden. S3 Gründe: I. Mit Verfügung vom 22. Dezember 1980 hatte der Antrags-gegner dem Antragsteller, der zuvor als Rechtsanwalt beim Amtsgericht und Landgericht Kiel tätig gewesen war, die anderweitige Zulassung als Rechtsanwalt bei dem Landgericht Paderborn und dem Amtsgericht Lippstadt erteilt. Durch Urkunde des Justizministers von Nordrhein-Westfalen vom 17. März 1987 wurde der Antragsteller außerdem für die Dauer seiner Zulassung bei dem Amtsgericht Lippstadt zu dem Notar für den Bezirk des Oberlandesgerichts Hamm bestellt. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1989, das er über den Antragsgegner an den Landesjustizminister richtete, erklärte der Antragsteller, daß er unter Aufrechterhaltung seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft auf die Rechte aus der Zulassung bei dem Amtsgericht Lippstadt und dem Landgericht Paderborn zu dem 31. Dezember 1989 verzichte und zugleich seine Bestellung zu dem Notar zu diesem Zeitpunkt zurückgebe, weil er seine anderweitige Zulassung als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und Landgericht Kiel beantragt habe. Mit Verfügung vom 29. Januar 1990 ließ der Justizminister von Schleswig-Holstein den Antragsteller als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und Landgericht Kiel zu. Daraufhin widerrief der Antragsgegner, der das Schreiben vom 10. Dezember 1989, soweit ersichtlich, nicht an das übergeordnete Justizministerium weitergeleitet hatte, gemäß § 33 4 Abs. 4 BRAO di© bisherige Zulassung des Antragstellers bei dem Amtsgericht Lippstadt und dem Landgericht Paderborn. Mit Schreiben vom 1. Februar 1990 suchte der Antragsteller um die Erlaubnis gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO nach, die Amtsbezeichnung als Notar mit dem Zusatz "außer Dienst (a.D.)N zu führen. Der Antragsgegner lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 13. Juni 1990 mit der Begründung ab, daß die Voraussetzungen nach § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO deshalb nicht gegeben seien, weil der Antragsteller, was hier allein in Betracht komme, nicht gemäß § 48 BNotO aus dem Notaramt entlassen worden sei, dieses vielmehr infolge des Widerrufs der Zulassung als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht Lippstadt kraft Gesetzes erloschen sei. Gegen diesen ihm am 16. Juni 1990 zugestellten ablehnenden Bescheid hat der Antragsteller am 12. Juli 1990 Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit dem Ziel gestellt, den Antragsgegner zu verpflichten, die beantragte Erlaubnis zu erteilen. Er vertritt im wesentlichen die Auffassung, daß die von ihm gemäß § 48 BNotO beantragte Entlassung aus dem Notaramt auf Grund von Umständen, die er nicht zu vertreten habe, unterblieben sei, und daß er deshalb, was die Anwendung von § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO angehe, so gestellt werden müsse, als ob die Entlassung aus dem Notaramt gemäß § 48 BNotO erfolgt sei. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch Beschluß vom 17. September 1990 als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige 5 Beschwerde des Antragstellers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet. II. Die nach § 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 Satz 1 BRAO zulässige sofortige Beschwerde hat im wesentlichen Erfolg. 1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist im Sinne einer sogenannten Verpflichtungsklage statthaft und begegnet auch sonst in förmlicher Hinsicht keinen Bedenken. Er ist formund fristgerecht angebracht worden und genügt den inhaltlichen Zulässigkeitserfordernissen. Der angefoch-tene Bescheid stellt ebenso wie die erstrebte Erlaubnis, die Amtsbezeichnung als Notar mit entsprechendem Zusatz weiterzuführen, einen Verwaltungsakt im Sinne von § 111 Abs. 1 BNotO dar, eine hoheitliche Maßnahme nämlich, die von einer Verwaltungsbehörde zur rechtsverbindlichen, mit Außenwirkung ausgestatteten Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des Notarberufsrechts getroffen worden ist. 2. Der Antrag ist entgegen der Meinung des Oberlandesgerichts weitgehend auch begründet. Die ablehnende Verfügung verletzt den Antragsteller in rechtswidriger Weise in seinen Rechten. Ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis steht ihm zwar nicht zu. Er dringt aber mit dem im Antragsbegehren enthaltenen Verlangen auf Neuentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats durch. 6 a) Nach § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO kann die Landesjustiz-verwaltung einem früheren Anwaltsnotar nach pflichtgemäßem Ermessen die Erlaubnis erteilen, seine Amtsbezeichnung "Notar" mit dem Zusatz "außer Dienst (a.D.)" weiterzuführen, wenn ihm, was hier allerdings nicht zutrifft, nach Verzicht seiner Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft die Erlaubnis erteilt worden ist, sich weiterhin Rechtsanwalt zu nennen, oder wenn sein Amt durch Entlassung nach § 48 BNotO erloschen ist. Zwar ist formal betrachtet auch die letzt- ^ ' genannte Voraussetzung nicht erfüllt, von der die Ermessensausübung nach § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO alternativ abhängt. Die Besonderheiten des vorliegenden Falles gebieten jedoch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift. aa) Nach § 48 BNotO kann ein Notar jederzeit seine Entlassung aus dem Amt verlangen. Einem entsprechenden Gesuch muß die Landesjustizverwaltung zu dem beantragten Zeitpunkt nachkommen; ein Entscheidungsspielraum steht ihr dabei nicht zu (vgl. Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. § 48 Rdn. 2; Arndt BNotO 5. Aufl. § 48 Anm. II 1). Der Entlassungsantrag muß schriftlich erklärt werden und ist bedingungsfeindlich. Er |))) j ist jedoch nicht an einen bestimmten Wortlaut gebunden, sondern muß lediglich das Verlangen, aus dem Amt des Notars entlassen zu werden, zweifelsfrei zu dem Ausdruck bringen (vgl. Arndt aaO). Dies ist hier entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts geschehen. Bereits die vom Antragsteller in seinem Schreiben vom 10. Dezember 1989 gewählte Formulierung, er "gebe seine Bestellung" zu dem Notar "zu dem 31.12.1989" zurück, deutete bei interessengerechter Auslegung darauf hin, daß er damit um seine Entlassung aus dem Notaramt nachsuchen wollte. Hinzu kommt, daß sein Schreiben auf dem Dienstweg über den Antragsgegner an den Landes justizminister und damit an die gemäß § 112 BNotO, § 40 Abs. 1 Satz 1 AVNot NRW zur Entscheidung nach § 48 BNotO berufene Behörde gerichtet war. Der Umstand, daß der Antragsteller wegen der angestrebten Zulassung als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und Landgericht Kiel zugleich den Verzicht auf seine Rechte aus der Zulassung beim Amtsgericht Lippstadt und Landgericht Paderborn erklärte, begründete keine Zweifel an der Eindeutigkeit seines Wunsches, aus dem Notaramt entlassen zu werden. Im Gegenteil: Wäre es ihm lediglich auf das Erlöschen des Notaramts als gesetzliche Folge des Wegfalls seiner Zulassung als Rechtsanwalt beim Amtsgericht Lippstadt (§ 47 Nr. 3 BNotO i.V.m. § 33 BRAO) angekommen, hätte sich jede weitere Erklärung zur "Rückgabe" seiner Bestellung zu dem Notar erübrigt. Zudem war sein Ziel, das Notaramt zu dem 31. Dezember 1989 zu beendigen, aus seiner Sicht nur über seine Entlassung aus dem Amt nach § 48 BNotO erreichbar. Der Widerruf der Zulassung gemäß § 33 Abs. 4 BRAO konnte erst nach der anderweitigen Zulassung beim Amtsgericht und Landgericht Kiel erfolgen. Dafür hätte der verbleibende Zeitraum bis zu dem 31. Dezember 1989 schwerlich ausgereicht. Dagegen war die Landesjustizverwaltung bei der Entscheidung gemäß § 48 BNotO an den angegebenen Zeitpunkt gebunden (Arndt aaO § 48 Anm. II 4). Der demnach zu bejahende Antrag auf Entlassung führte zwar für sich noch nicht zur Beendigung des Notaramts; es hätte noch der Entlassungsverfügung bedurft. Das Entlassungsverlangen ist jedoch Wirksamkeitsvoraussetzung für die Entlassung aus dem Amt und bedeutet damit ein so wesentliches Element für den mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt, der in der Entlassungsverfügung zu sehen ist, daß eine 8 entsprechende Anwendung des § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO gerechtfertigt erscheint, wenn wie hier ein Entlassungsantrag gestellt war, darüber aber aus Gründen, die der Antragsteller nicht zu vertreten hat, nicht entschieden und das Amt deswegen aus einem anderen Grunde beendet worden ist. Nach der Reichsnotarordnung erlosch das Notaramt (u.a.) durch freiwillige Niederlegung, die mit Zugang der Erklärung beim Oberlandesgerichtspräsidenten wirksam wurde. Lediglich deshalb, weil wegen der Stellung des Notars als Amtsträger eine Annäherung an die Regelung im Beamtenrecht erreicht werden sollte, wurde als Formalakt eine Entlassungsverfügung vorgesehen (vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 48 BNotO Arndt aaO § 48 Anm. I). Sachlich entscheidend für die Entlassung ist aber auch unter der Geltung der Bundesnotarordnung der Entlassungsantrag. Diese materielle Betrachtungsweise rechtfertigt zwar im Rahmen des § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO keine formale Gleichstellung von Entlassungsantrag und Entlassung; sie ist jedoch für die Frage einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift von Bedeutung. bb) Sinn und Zweck des § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO stehen einer entsprechenden Anwendung im dargelegten Umfang nicht entgegen. Nach ihrer Entstehungsgeschichte stellt diese Vorschrift freilich eine abschließende Ausnahmeregelung der Fälle dar, in denen die Erlaubnis zur Fortführung der Amtsbezeichnung erteilt werden darf. Der Ausnahmecharakter einer Norm schließt aber eine entsprechende Anwendung dann nicht aus, wenn materiell gesehen eine so weitgehend gleiche Lage wie in der ausdrücklich normierten besteht, daß Billigkeitsgründe zur Gesetzesanwendung geradezu drängen und anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber diesen Fall, hätte er ihn bedacht. miterfaßt hätte. Ein solcher Sachverhalt ist hier gegeben. In dem der Neufassung des § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO vorausgegangenen Gesetzgebungsverfahren ist deutlich geworden, daß mit der Erweiterung auf die Fälle der Entlassung nach § 48 BNotO erreicht werden sollte, daß einem Anwaltsnotar, der seine Notartätigkeit aufgibt, die Weiterführung der Amtsbezeichnung gestattet werden kann, solange er den Titel "Rechtsanwalt” führen darf; der Eindruck unehrenhaften Ausscheidens aus dem Amt sollte vermieden werden, wenn ein Anwaltsnotar seine Notartätigkeit, etwa aus wirtschaftlichen Gründen, aufgibt (Senatsbeschluß vom 9. Mai 1988 - NotZ 9/87 - BGHR BNotO § 52 Abs. 2 S. 2 - Versagungsgründe 1 = DNotZ 1989, 316; BT-Drucks. 9/597 S. 5, 10). Daraus mag nun zwar nicht gefolgert werden können, daß entgegen der ausdrücklichen Regelung in § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO die Möglichkeit zur Weiterführung der Amtsbezeichnung generell in allen Fällen eröffnet sei, in denen ein ehemaliger Anwaltsnotar als Rechtsanwalt weiter tätig ist, mithin auch in den Fällen der Amtsbeendigung nach § 47 Nr. 3 BNotO und anderweitiger Zulassung als Rechtsanwalt. Jedoch läßt sich diesen Hinweisen aus der Entstehungsgeschichte der Neufassung des § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO entnehmen, daß es dem Willen des Gesetzgebers nicht widerspricht, wenn diese Vorschrift in einem Falle entsprechend angewendet wird, in dem ein weiter als Rechtsanwalt tätiger Anwaltsnotar alles von seiner Seite aus Erforderliche getan hatte, um die Entlassung nach § 48 BNotO zu erreichen, auf Grund des Verhaltens der LandesJustizverwaltung gleichwohl aber die Amtsbeendigung nach § 47 Nr. 3 BNotO eingetreten ist. Keine ausreichende Stütze in der Entstehungsgeschichte der Regelung findet dagegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, die Nichterfassung der Fälle, in denen das Notaramt in der Folge 10 einer anderweitigen, mit einem Ortswechsel verbundenen Anwalts Zulassung gemäß § 47 Nr. 3 BNotO erlösche, sei damit zu erklären, daß berechtigte Interessen eines ehemaligen, in einem anderen Gerichtsbezirk tätigen Anwaltsnotars an der Weiterführung der Amtsbezeichnung "Notar" nicht erkennbar seien, weil in aller Regel die frühere Tätigkeit als Notar an seiner neuen Wirkungsstätte nicht bekannt sei und deshalb der Eindruck unehrenhaften Ausscheidens aus dem Amt gar nicht erst entstehen könne. Diese Erwägungen können die entsprechende Anwendung des § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO nicht hindern. Ihnen steht entgegen, daß ein Anwaltsnotar, der nach anderweitiger Zulassung in einem anderen Gerichtsbezirk weiter als Rechtsanwalt tätig sein will, die Voraussetzungen für die Weiterführung der Amtsbezeichnung ohne weiteres durch seine Entlassung nach § 48 BNotO schaffen kann. Dies ist dem Antragsteller im Ergebnis zwar nicht gelungen. Entscheidend für die entsprechende Anwendung des § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO ist jedoch, daß $r dafür von seiner Seite aus alles in die Wege geleitet hatter. b) Nach allem kann der angegriffene Bescheid vom 13. Juni 1990 nicht bestehen bleiben. Er ist rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner die hier gebotene entsprechende Anwendung von § 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO der Sache nach zu Unrecht abgelehnt und von dem pflichtgemäßen Ermessen, das er bei der Entscheidung über die Erlaubnis zur Weiterführung der Amtsbezeichnung anzuwenden hat (vgl. BGH aaO), gar nicht erst Gebrauch gemacht hat. Dadurch ist der Antragsteller in seinem Recht auf fehlerfreien Ermessensgebrauch verletzt worden. Dementsprechend muß auch der angefochtene Beschluß des Oberlandesgerichts aufgehoben werden. S3 11 c) Eine abschließende Entscheidung über den Antrag auf Erteilung der Erlaubnis ist dem Senat jedoch verwehrt. Dem Antragsgegner muß es Vorbehalten bleiben, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen über die Erlaubnis zu befinden; ein Fall, in dem das Ermessen auf die erstrebte Entscheidung reduziert wäre, liegt nicht vor. Gemäß § 111 Abs. 4 BNotO, § 41 Abs. 3 Satz 2 BRAO ist daher nur die Verpflichtung des Antragsgegners auszusprechen, den Antragsteller neu zu be-f scheiden. Krohn Thode Blauth Becker-Flügel Beckhoff i «!• Urkumisbeasle; dst G-jsUbitfUsUäf