BGH · NotZ 16/90 vom 29.07.1991

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS Notz 16/90 in dem Verfahren des Assessors Ulrich K Antragstellers und Beschwerdeführers, - Verfahrensbevollmächtigte: gegen die Freie und Hansestadt Hamburg, Hfl Justizbehörde , Justizamt, Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin, wegen Bestellung zu dem Notar ye Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 29. Juli 1991 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn, die Richter Dr. Thode und Dr. Blauth sowie die Notare Dr. Becker-Flügel und Dr. Beckhoff ohne mündliche Verhandlung beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Senats für Notarsachen des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 22. August 1990 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, sowie der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerderechtszug entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 DM festgesetzt. sz Gründe : Der 48-jährige Antragsteller wurde, nachdem er vorher zwei Jahre als Gerichtsassessor bei der Staatsanwaltschaft Hamburg tätig war, 1971 zu dem Notarassessor ernannt und schließlich 1973 zu dem Notar bestellt. Durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 15. November 1979 (rechtskräftig seit 17. Januar 1981) wurde er wegen Beihilfe zu dem Versuch der Grunderwerbsteuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt, die zunächst zur Bewährung ausgesetzt war und mittlerweile erlassen ist. Weiterhin wurde der Antragsteller durch Strafbefehl des Amtsgerichts Hamburg vom 31. März 1982 (rechtskräftig seit 15. April 1982) wegen Verstrickungsbruchs und versuchter Steuerhinterziehung zu einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 800 DM verurteilt. Die Straftaten, die den Verurteilungen zugrunde lagen, waren zugleich Gegenstand eines förmlichen Disziplinarverfahrens, das durch Beschluß des Notarsenats am Hanseatischen Oberlandesgericht vom 17. Mai 1982 eingestellt wurde, nachdem der Antragsteller gemäß § 48 BNotO auf eigenen Antrag mit Ablauf des 31. März 1982 aus dem Amt des Notars entlassen worden war. Der Antragsteller hat erstmals mit Schreiben vom 6. April 1987 erfolglos seine Wiederbestellung als Notar beantragt. Die freie Notarstelle wurde - wie die Antragsgegnerin durch Schreiben vom 17. Juni 1988 mitteilte - mit einem anderen Bewerber besetzt. Am 8. Januar 1990 hat der Antragsteller erneut um seine "Wiederzulassung als Notar" nachgesucht. In der Folgezeit hat die Antragsgegnerin im Bereich des Amtsgerichts Hamburg eine freie Notarstelle 4 ausgeschrieben und die Ausschreibungsfrist bis zu dem 31. Mai 1980 bestimmt. Mit Schreiben vom 10. Juli 1990 hat sie dem Antragsteller mitgeteilt, daß das Auswahlverfahren abgeschlossen sei und die Stelle mit einem anderen Bewerber besetzt werde. Diesen dem Antragsteller vorgezogenen Mitbewerber hat sie am 25. Juli 1990 durch Aushändigung der Bestallungsurkunde zu dem Notar bestellt. Der Antragsteller hat gemäß § 111 BNotO - eingegangen beim Hanseatischen Oberlandesgericht am 17. Mai 1990 - Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und zunächst beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn bei der Neubesetzung oder Neuschaffung einer Notarstelle als Notar zu bestellen. Im Hinblick darauf, daß die ausgeschriebene Stelle mittlerweile nach Aushändigung der Bestallungsurkunde durch einen anderen Bewerber besetzt wurde, hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Notarsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts beantragt, festzustellen, daß der Antragsteller durch die anderweitige Besetzung der freien Notarstelle in seinen Rechten verletzt sei. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO). Sie hat aber keinen Erfolg. 1. Pas Oberlandesgericht hat den Feststellungsantrag zu Recht als zulässig erachtet. Mit der Aushändigung der Bestallungsurkunde an den Mitbewerber konnte die ausgeschriebene Notarstelle nicht mehr durch den Antragsteller besetzt werden (vgl. BGHZ 67, 343, 347; 81, 66, 68; BGH, Beschluß vom 12. November 1984 - NotZ 8/84 = NotZ 1985, 510). In einem solchen Fall kann der Antragsteller dann auf ein Feststellungsbegehren übergehen. Das für einen Feststellungsantrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, wenn der Antragsteller sonst in seinen Rechten beeinträchtigt wäre und die begehrte Feststellung eine allgemeine Rechtsfrage klären hilft, die sich der Landesjustizverwaltung bei künftigen Bewerbungen des Antragstellers ebenso stellen wird (BGH a.a.O.). Die Entscheidung, ob dem Antragsteller eine freie Notarstelle zu übertragen war, hängt maßgeblich davon ab, ob seine Auffassung zutrifft, daß er als bereits früher ernannter Notar einen vorrangigen Anspruch gegenüber anderen Bewerbern habe, die noch keine Notarstelle innehaben, weil er nunmehr infolge unbeanstandeter Führung einen Rechtsanspruch auf Wiedereingliederung in seinen früheren Beruf als Notar habe. Legt man seine Auffassung zugrunde, dann hätte ihm die zuletzt ausgeschriebene Notarstelle übertragen werden müssen und bei zukünftigen Bewerbungen um freie Notarstellen wäre sein Anspruch zu berücksichtigen. Im Hinblick darauf, daß bei zukünftigen Ablehnungen entsprechender Anträge die Antragsgegnerin durch umgehende Bestallung der ausgewählten Mitbewerber eine gerichtliche Überprüfung ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung jeweils faktisch verhindern könnte, ermöglicht der Feststellungsantrag den effektiven Rechtsschutz, den Art. 19 Abs. 4 GG gebietet. 6 2. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist formell und materiell rechtmäßig. a) Die im Schreiben der Antragsgegnerin vom 10. Juli 1990 mitgeteilte Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der Besetzung der ausgeschriebenen Notarstelle verstößt nicht gegen das Begründungsgebot. Da die Auswahlentscheidung sich für den Antragsteller als ablehnender Verwaltungsakt darstellte, hatte er grundsätzlich einen Anspruch darauf, die tragenden Erwägungen dieser Ablehnung zu erfahren, um seine Rechte sachgemäß wahrnehmen zu können (BVerwG, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19). Die Begründungspflicht (die in § 39 VwVfG gesetzlich normiert ist) ist Ausfluß des Rechtsstaatsgebots des Art. 20 Abs. 3 GG und dient neben der Unterrichtung des Betroffenen auch dazu, den mit der Nachprüfung der Entscheidung befaßten Gerichten zu ermöglichen, die Klärung der Rechtmäßigkeit sachgerecht durchführen zu können (Obermayer, VwVwG, 2. Aufl., § 39 Rdn. 3 ff). Inhalt und Umfang der Begründung bestimmen sich nach den Besonderheiten des jeweiligen materiellen Rechtsgebiets (vgl. BVerwGE 71, 63, 72 f; BVerwG, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19). ft Das Schreiben vom 10. Juli 1990 läßt erkennen, daß sich die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung über die Besetzung von fachlichen Gesichtspunkten leiten ließ. Sie konnte in ihrer Mitteilung über die Ablehnung auf den bislang mit dem Antragsteller geführten Schriftwechsel aufbauen. Danach war dem Antragsteller bekannt, daß sie seine Auffassung nicht teilte, wonach er als ehemaliger Notar einen unmittelbaren Anspruch auf (Wieder-)Ernennung zu dem Notar vor allen Notarassessoren habe. Er wußte auch, daß die An- 'fZ tragsgegnerin eine Auswahl nach leistungsbezogenen Kriterien vornehmen würde. Damit hat die Entscheidung der Antragsgegnerin wesentliche Begründungsmerkmale erkennen lassen. Sie hat diese im Beschwerdeverfahren durch Schriftsatz vom 21. Januar 1991 noch konkretisiert, indem sie den Inhalt eines Vermerks vom 6. Juli 1990, der die maßgeblichen Gründe der Auswahlentscheidung enthielt, mitgeteilt hat. Solche die Begründung der Ablehnung lediglich präzisierenden Ausführungen konnte die Antragsgegnerin auch noch im gerichtlichen Verfahren einführen (vgl. BVerwG Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19). Für die zunächst allgemeiner gehaltenen Ausführungen bestand aus Sicht der Antragsgegnerin eine sachliche Rechtfertigung. Die Antragsgegnerin hatte auch den Schutz der personenbezogenen Daten (Examensnoten, dienstliche Beurteilungen) der Mitbewerber zu beachten. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn sie entsprechende detaillierte Ausführungen über ihre Auswahlentscheidung erst im gerichtlichen Verfahren macht. Jedenfalls in dem hier gegebenen nachträglichen Feststellungsverfahren dürfen die Anforderungen an den Begründungsumfang der Mitteilung nicht zu weitgehend gefaßt werden. Es reicht aus, wenn die Justizbehörde die für sie tragenden Gesichtspunkte im gerichtlichen Verfahren vollständig vorträgt. Dies ergibt sich aus der bereits dargelegten Funktion des Feststellungsantrags. Der Feststellungsantrag soll die Klärung von Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung der Justizbehörde ermöglichen; dieser Zweck liefe aber letztlich ins Leere, würde man der Justizbehörde (entsprechend § 45 Abs. 2 VwVfG) auch im Feststellungsverfahren nicht mehr gestatten, die Auswahlgesichtspunkte noch eingehender vorzutragen und damit eine - im In- 8 teresse des Antragstellers liegende - Sachentscheidung zu ermöglichen. Ein Ausspruch über die Rechtswidrigkeit allein im Hinblick auf die fehlende oder unvollständige Begründung der Auswahlentscheidung könnte eine Klärung für zukünftige Bewerbungen nicht bewirken. b) Die Auswahlentscheidung ist auch sachlich nicht zu beanstanden. Bei der Auswahl zwischen mehreren Notarbewerbern handelte es sich um eine ermessensgebundene Entscheidung (vgl. BGH, Beschl. vom 13. Oktober 1986 - NotZ 13/86, BGHR BNotO § 1 Notarzulassung 1). Die Gerichte können die Auswahlentscheidung daher gemäß § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO nur darauf prüfen, ob die Landes Justizverwaltung den anzuwendenden Begriff oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unvollständigen pder unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Februar 1987 - NotZ 16/86, BGHR BNotO § 7 Abs. 2 Satz 1 Notarassessor 1). (1) Die Antragsgegnerin war in ihrem Ermessen nicht derart gebunden, daß sie rechtmäßig die freie Notarstelle nur mit dem Antragsteller hätte besetzen können. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 4. April 1984 (BVerfGE 66, 337 ff) und vom 26. Februar 1986 (BVerfGE 72, 51 ff) betreffen nicht vergleichbare Sachverhalte und vermögen die Rechtsauffassung des Antragstellers nicht zu stützen, wonach er nach einer gewissen Zeit des Wohlverhaltens einen Rechtsanspruch auf Wiederbestellung zu dem Notar erworben habe. In den genannten Entscheidungen zur Verfassungswidrigkeit des § 7 Nr. 3 BRAO hat das Bundesverfas- 42 sungsgericht ausgeführt, daß dem Rechtsanwalt, der aus der Anwaltschaft ausgeschlossen wurde, nicht bis zu seinem Lebensende die Chance versperrt bleiben dürfe, in seinen Beruf zurückzukehren. Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof im Rahmen des § 7 Nr. 5 BRAO bei Anträgen auf (Wieder-)Zulassung zur Rechtsanwaltschaft vorangegangenes Fehlverhalten um so geringer gewichtet, je länger es zurücklag und der Anwaltsbewerber zwischenzeitlich Wohlverhalten gezeigt hat (vgl. BGH, Beschl. vom 1. Juli 1974 - AnwZ (B) 2/74, EGE XIII, 13 ff; BGH, Beschl. vom 26. Mai 1986 - AnwZ (B) 11/86, BRAK-Mitt. 1986, 165 f; BGH, Beschl. vom 30. November 1987 - AnwZ (B) 38/87, BGHR BRAO § 7 Nr. 5 Wiederzulassung 1). Diese Grundsätze lassen sich jedoch nur bedingt auf Notare übertragen. Prinzipiell ist jeder, der die erforderlichen fachlichen Voraussetzungen (§ 4 BRAO) erfüllt, auf seinen Antrag zur Rechtsanwaltschaft zuzulassen, wenn keine Versagungsgründe in seiner Person vorliegen (§§ 6, 7 BRAO). Demgegenüber ist der Notar Träger eines öffentlichen Amtes und übt einen staatlich gebundenen Beruf aus (BVerfGE 73, 280, 292 ff). Daraus folgt auch, daß der Staat im Rahmen seiner Organisationsgewalt berechtigt ist, entsprechend der Aufgabe und Funktion des Notars die Zahl der Notarstellen festzulegen. Aufgrund der beschränkten Auswahl der zur Verfügung stehenden Ämter steht - anders als beim Anwaltsberuf - dem jeweiligen Bewerber, der die Mindestvoraussetzungen gemäß § 5 BNotO erfüllt, grundsätzlich kein Anspruch auf Bestellung, sondern nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag zu. 10 Gleiches muß für den Fall des Antragstellers gelten, der die (Wieder-)Bestellung als Notar begehrt. Allein der Umstand, daß er bereits früher als Notar tätig war, begründet keinen Anspruch, ihn erneut unter Bevorzugung sämtlicher Mitbewerber als Notar zu bestellen. Der in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu dem Ausdruck gekommene Grundgedanke, wonach früheres Fehlverhalten durch späteres Wohlverhalten kompensiert werden kann, vermag sich zugunsten des Antragstellers allenfalls dahin auswirken, daß seine früheren Taten nicht bereits für sich genommen die Eignung ausschließen oder - im günstigsten Falle - bei Pi "lKarViaimf anRor nol-rapht- >7ii Kl AiKnn V» = — ben. Selbst wenn man von der letztgenannten Möglichkeit ausginge, würde sich zugunsten des Antragstellers nur ein subjektiv-öffentliches Recht auf fehlerfreie Ermessensentscheidung ergeben. (2) Dem Antragsteller ist allerdings zuzugeben, daß die zugrunde gelegten AuswahlmaßStäbe im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auf keine hinreichend konkrete gesetzliche Grundlage gestützt waren (BVerfGE 73, 280, 294 ff). Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung macht aber jedenfalls in der hier noch nicht verstrichenen Übergangszeit eine Auswahlentscheidung dann nicht rechtswidrig, wenn sie sich an den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Beurteilungskriterien orientiert und damit materiell rechtmäßig ist (BVerfGE 73, 280, 298). Die Entscheidung der Antragsgegnerin hält sich innerhalb des Rahmens zulässiger Ermessensbetätigung. Die Antragsgegnerin hat in sachgerechter Weise (vgl. BGHZ 102, 6, 14) bei ihrer Entscheidung zugunsten des Bewerbers T| die bessere Examensnote ("gut" in der zweiten Staatsprüfung gegenüber "befriedigend" beim Antragsteller) berücksichtigt, Zutreffend hat die Antragsgegnerin bei beiden Bewerbern die erhebliche praktische Erfahrung in die Beurteilung eingestellt und dabei ohne Rechtsverstoß auch zu Lasten des Antragstellers gewertet, daß er das Amt des Notars seit April 1982 nicht mehr ausgeübt und sich lediglich durch das Studium von Fachzeitschriften weitergebildet hat. Sie hat bei dem vorzunehmenden Leistungsvergleich auch zutreffend die sehr guten fachlichen Beurteilungen des Bewerbers T| hervorgehoben und andererseits gewürdigt, daß der Antragsteller im Rahmen seiner Tätigkeit Pflichtverletzungen und Straftaten begangen hat. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzungen durfte die Antragsgegnerin diesen Umstand, dem sie ersichtlich kein größeres Gewicht beigemessen hat, nach Ablauf von nur 10 Jahren seit der letzten Tat (Verstrickungsbruch) mit in ihre Erwägungen einbeziehen. (3) Mittlerweile hat sich die Rechtslage jedoch insoweit geändert, als der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I, Seite 150) das Auswahlverfahren präzisiert hat (vgl. hierzu Bohrer, DNotZ 1991, 3 ff). Inwieweit solche Rechtsänderungen im gerichtlichen Verfahren noch zu berücksichtigen sind, wenn es sich um Anträge mit dem Ziel der Bestellung zu dem Notar handelt, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung unterschiedlich behandelt (vgl. BGH, Beschl. vom 9. Mai 1988 - NotZ 1/88, BGHR BNotO § 111 Zeitpunkt, maßgebender 1 m.w.N.). Diese Frage braucht indes hier nicht vertieft behandelt zu werden. Jedenfalls für Verfahren, die lediglich noch die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Auswahlentscheidung zu dem 12 Gegenstand haben, kann es allein auf den Zeitpunkt der (inzwischen vollzogenen) Verwaltungsentscheidung ankoinmen (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO, § 113 Rdn. 9 a) . Zudem wäre auch nach dem neugefaßten § 6 BNotO die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden gewesen. Die Neufassung des § 6 Abs. 3 Satz 1 und 3 BNotO nennt die drei Kriterien als wesentliche Beurteilungsgesichtspunkte (Ergebnis der zweiten Staatsprüfung, fachliche Beurteilungen und Dauer des Anwärterdienstes) , auf welche die Antragsgegnerin ihre ablehnende Entscheidung gegenüber dem Antragsteller maßgeblich gestützt hatte. 3. Die weiter vorgetragene Auffassung des Antragstellers, wonach die Antragsgegnerin ermessenswidrig trotz steigenden Geschäftsanfalls keine neuen Notarstellen geschaffen habe, ^st für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Gegenstand dieses Verfahrens ist allein die Frage der Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung, nicht ob die Antragsgegnerin verpflichtet ist, weitere Notarstellen zu schaffen, zu demal sich auch aus der Schaffung neuer Notarstellen kein Anspruch des Antragstellers auf Bestellung zu dem Notar ergäbe (vgl. BGH, Beschluß vom 13. Oktober 1986 - NotZ 13/86, BGHR BNotO § 1 Notarzulassung 1). Krohn Thode Richter Dr. Blauth hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben Krohn