BGH · NotZ 15/92 vom 29.03.1993

BUNDESGERICHTSHOF NotZ 15/92 BESCHLUSS vom 29. März 1993 in der Notarsache der Rechtsanwältin Gisela Straß Antragstellerin und Beschwerdeführerin, gegen das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Antragsgegner und Beschwerdegegner, wegen Bestellung zur Anwaltsnotarin Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 29. März 1993 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn und die Richter Tropf und Wiechers sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Lintz beschlossen: Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln vom 12. März 1992 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die ihm im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert wird für das Beschwerdeverfahren auf 30.000 DM festgesetzt. Gründe I. Die am HflHÜV 1956 geborene Antragstellerin wurde am 27. Oktober 1982 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwältin bei dem Amtsgericht Leer und dem Landgericht Au- 3 rich zugelassen. Am 18. Februar 1986 wurde sie für die Dauer ihrer Zulassung bei dem Amtsgericht Leer als Notarin mit dem Amtssitz in Leer bestellt. Am 9. April 1987 beantragte die Antragstellerin ihre anderweitige Zulassung als Rechtsanwältin bei dem Amtsgericht Bad Oeynhausen und dem Landgericht Bielefeld und die Verlegung ihres Amtssitzes als Notarin nach Bad Oeynhausen. Der Antragsgegner lehnte den Antrag auf Verlegung des Amtssitzes am 6. November 1987 ab. Während des Verfahrens über den hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung erklärte die Antragstellerin den Verzicht auf die Rechte aus ihrer bisherigen Zulassung als Rechtsanwältin. Sie wurde daraufhin am 18. Januar 1988 als Rechtsanwältin bei dem Amtsgericht Oeynhausen und dem Landgericht Bielefeld zugelassen. Die bisherige Zulassung wurde am 26. Januar 1988 widerrufen. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung blieb erfolglos (Beschl. des Senats v. 5. Dezember 1988, NotZ 7/88, BGHR BNotO § 10 Abs. 1 Satz 2 - Amtssitz 1 und § 111 Abs. 1 - Verpflichtungsantrag 1). Am 18. Februar 1991 stellte die Antragstellerin den Antrag, sie zur Notarin mit dem Amtssitz in Bad Oeynhausen zu bestellen. Der Antragsgegner lehnte den Antrag mit Bescheid vom 15. Juli 1991 ab. Den hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. 5 II. Die nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 17. März 1992 rechtzeitig, am 31. März 1992, beim Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO). Sie hat in der Sache aber keinen Erfolg. Weder nach dem bei Erlaß des ablehnenden Bescheides noch nach dem zu dem Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltenden Recht (zu den BeurteilungsZeitpunkten vgl. Se-natsbeschl. v. 9. Mai 1988, NotZ 1/88, BGHR BNotO § 111 -Zeitpunkt, maßgebender 1; v. 9. Dezember 1991, NotZ 19/90) hat die Antragstellerin Anspruch auf Bestellung der Notarin in Bad Oeynhausen oder auf erneute Bescheidung ihres Antrags . 1. Nach § 4 Abs. 2 BNotO i.d.F. vor Inkrafttreten der durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl I 150) neuge-faßten Zulassungsvorschriften am 1. August 1991 konnten die Landesjustizverwaltungen im Bereich des Anwaltsnotariats nähere Bestimmungen über die Bestellung der Notare nach den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege treffen; insbesondere konnten sie die Bestellung vom Vorhandensein eines Bedürfnisses an dem in Aussicht genommenen Amtssitz oder vom Ablauf einer Wartefrist oder von beiden Voraussetzungen abhängig machen. Von dieser Ermächtigung hat der Antragsgegner durch die AV-Not vom 24. Oktober 1974 (JMB1. NW S. 266), soweit hier einschlägig geändert durch AV vom 23. Mai 1978 und 18. Juni 1980 (JMB1. NW S. 149 u. S. 157), 5 Gebrauch gemacht. Die Voraussetzungen, unter denen danach ein Rechtsanwalt, gegen dessen persönliche und fachliche Eignung keine Bedenken bestanden, auf seinen Antrag zu dem Notar bestellt werden konnte, lagen bei der Antragstellerin bei Erlaß des angefochtenen Bescheids am 15. Juli 1991 nicht vor. a) Die Antragstellerin hatte die nach § 12 Abs. 1 Buchst, a AV-Not zunächst erforderliche allgemeine Wartezeit, nämlich eine insgesamt mindestens 10jährige Zulassung als Rechtsanwältin bei einem deutschen Gericht, nicht erreicht. Die Wartezeit wäre erst am 27. Oktober 1992 erfüllt gewesen. Damit konnte die Bestellung auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 AV-Not selbst dann nicht erfolgen, wenn die weiteren Voraussetzungen, die Ableistung der dreijährigen Wartezeit an dem in Aussicht genommenen Amtssitz (§ 12 Abs. 1 Buchst, b) und die durchschnittliche Mindestzahl von 250 Urkundsgeschäften (§ 12 Abs. 1 Buchst, c) gegeben waren. b) Eine Bestellung zur Notarin ohne Rücksicht auf die Erfüllung der Wartezeiten des § 12 AV-Not kam ebenfalls nicht in Frage. Nach § 13 konnte von dieser Voraussetzung abgesehen werden, wenn ein Bedürfnis für die Bestellung eines Notars bestand. Dieses war in der Regel nur dann gegeben, wenn in dem Amtsgerichtsbezirk, in dem der Bewerber zu dem Notar bestellt werden wollte, der Jahresdurchschnitt der Urkundsgeschäfte unter Mitberücksichtigung des Bewerbers in den beiden letzten Kalenderjahren 400 betrug. Nach den Feststellungen des Antragsgegners, denen die Antragstellerin insoweit nicht entgegengetreten ist, bestand, ge- messen an der Geschäftsentwicklung im Amtsgerichtsbezirk Bad Oeynhausen, ein Bedarf für 21 Notare; in dem Bezirk waren indessen 31 Notare tätig. Diese Überzahl amtierender Notare läßt nicht etwa darauf schließen, daß der Antragsgegner von der selbst gesetzten Bedürfnisgrenze in vielen Fällen abgewichen sei. Sie erklärt sich vielmehr aus der früheren Praxis, einen Rechtsanwalt bei Erfüllung der allgemeinen (15-jährigen) und der dreijährigen Wartezeit am Amtssitz auch bei fehlendem Bedürfnis zu dem Notar zu bestellen. c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stellt es keinen Ermessensfehler (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO) dar, daß der Antragsgegner die Zeit, in der die Antragstellerin in Leer als Notarin bestellt gewesen war - nämlich vom 18. Februar 1986 bis zu dem Widerruf der Zulassung als Anwältin bei dem dortigen Amtsgericht (§§ 3 Abs. 2 BNotO, 33 BRAO) - nicht auf die allgemeine Wartezeit angerechnet hat. Die anrechnungsfähigen Vortätigkeiten waren in § 12 Abs. 2 AV-Not abschließend aufgezählt. Eine frühere Bestellung als Notar rechnete nicht hierzu. An die aufgrund des § 4 Abs. 2 BNotO a.F. erlassenen Richtlinien war der Antragsgegner gebunden. Er konnte davon grundsätzlich nicht mehr abweichen und zwar weder zugunsten noch zu dem Nachteil eines Bewerbers (Senatsbeschl. v. 4. Dezember 1989, NotZ 20/89, BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 3, m.w.Nachw.; v. 13. Juli 1992, NotZ 4/91). Eine Ausnahme hiervon war nur dann möglich, wenn sich die aufgestellten Richtlinien gerade im Hinblick auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege (§ 4 Abs. 1 BNotO a.F.) 7 als unvollständig oder ungenügend erwiesen hatten (Senats-beschl. v. 22. Juni 1981, NotZ 5/81, DNotZ 1982, 372; v. 14. Januar 1991, NotZ 10/90). Die Anrechnung der früheren Tätigkeit der Antragstellerin als Notarin war unter diesem Gesichtspunkt nicht gefordert. aa) Die allgemeine Wartezeit hatte den Zweck, eine schematisierte Prüfung des Bedürfnisses der Rechtspflege an der Bestellung von Anwaltsnotaren zu ermöglichen (Senatsbeschlüsse v. 15. Juli 1969, NotZ 1-2/69, DNotZ 1970, 58; v. 9. Dezember 1991, NotZ 2/91, BGHR BNotO § 4 Abs. 2 - Wartezeit 4; v. 13. Juli 1992, NotZ 17/91). Sie war von allen Landesjustizverwaltungen, die von der Ermächtigung des § 4 Abs. 2 BNotO a.F. Gebrauch gemacht hatten, eingeführt worden und betrug in keinem Bundesland weniger als 10 Jahre (wegen der für den früheren Amtssitz der Antragstellerin in Leer geltenden niedersächsischen Richtlinien vgl. AV-Not vom 10. Dezember 1981, Nds.Rpfl. S. 265). Ein Absehen von der allgemeinen Wartezeit war - außerhalb hier nicht einschlägiger Sonderregelungen für Schwerbehinderte und Vertriebene - nach § 13 AV-Not des Antragsgegners nur bei einem durch einen besonderen Geschäftsanfall begründeten örtlichen Bedürfnis möglich (vgl, oben b). War ein Bewerber unter dieser Voraussetzung zu dem Notar bestellt worden, so bestand keine innere Rechtfertigung dafür, von der Erfüllung der allgemeinen Wartezeit weiterhin abzusehen, wenn er die Verlegung seines Amtssitzes an einen Ort außerhalb des bisherigen Amtsgerichtsbezirks begehrte. § 10 Abs. 1 Satz 2 BNotO n.F. sieht nunmehr ausdrücklich vor, daß der Amtssitz nur unter Beachtung der Belange einer geordneten Rechtspflege verlegt werden darf. Hierin ist im Verhältnis zu dem r' D bisherigen Recht, das diese Voraussetzung nicht eigens nannte, indessen keine inhaltliche Veränderung zu erblik-ken; auch bereits nach altem Recht waren die Belange der Rechtspflege unter Heranziehung des § 4 Abs. 1 BNotO zu beachten (vgl. Amt1.Begründung zu § 10 Abs. 1 BNotO n.F., BT-Drucks. 11/6007 s. 12 m.w.N.). Mit ihnen wäre es nicht zu vereinbaren gewesen, dem Verlegungsantrag des anderweit unter den besonderen Voraussetzungen des § 13 AV-Not vorzeitig bestellten Notars auch dann zu entsprechen, wenn an dem vorgesehenen neuen Amtssitz diese Voraussetzungen nicht gegeben waren..Die antragsgemäße Verlegung des Amtssitzes hätte in diesem Falle einen unzulässigen Verzicht auf die allgemeine Wartezeit bedeutet. Aber auch die bloße Anrechnung der früheren Amtstätigkeit, die hier in Rede steht, wäre den Belangen der Rechtspflege zuwidergelaufen. Sie hätte einem teilweisen Verzicht auf die Wartezeit gleichgestanden und hätte, wie dieser, zu einem systemwidrigen Eingriff in die Bedürfnisregelung der §§ 12, 13 AV-Not geführt. bb) Die hier vorliegende Besonderheit, daß die Antragstellerin wegen des Erlöschens des Notaramts mit dem Widerruf ihrer Zulassung als Rechtsanwältin bei dem Amtsgericht Leer ihre Neubestellung als Notarin betreiben muß (§§ 47 Nr. 3 BNotO, 33 Abs. 4 BRAO; Beschl. des Senats v. 5. Dezember 1988, aaO; ablehnend zur Möglichkeit der Sitzverlegung in ein anderes Bundesland: Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, 1991, S. 89 Fn. 4), führt zu keiner anderen Beurteilung. Die vorzeitige, nämlich bereits nach etwas mehr als drei Jahren erfolgte Bestellung der Antragstellerin zur 9 Notarin in Niedersachsen stand in keinem inneren Zusammenhang zu dem nach § 4 Abs. 1 BNotO a.F. maßgebenden Bedürfnis des Antragsgegners an der Bestellung eines weiteren Notars mit dem Amtssitz in Bad Oeynhausen. Dies hätte selbst dann gegolten, wenn in Niedersachsen die Bestellung eines Notars vor Ablauf der allgemeinen Wartezeit auch aus anderen Gründen als denen des besonderen Geschäftsanfalls an dem in Aussicht genommenen Amtssitz möglich gewesen wäre. Indessen sahen die in Niedersachsen geltenden Richtlinien ein Absehen von der allgemeinen Wartezeit nur unter Voraussetzungen vor, die § 13 AV-Not des Antragsgegners entsprachen (vgl. § 2 AV-Not Nds.). d) Ermessensfehlerfrei hat der Antragsgegner auch einen besonderen Ausnahmefall, der nach § 16 AV-Not das Absehen von den Voraussetzungen der §§ 12 und 13 erlaubte, verneint. Ob die etwa zweijährige Amtstätigkeit der Antragstellerin als Notarin und der Umstand, daß bei der Ablehnung ihres Gesuchs bereits ein erheblicher Teil der allgemeinen Wartezeit verstrichen war, geeignet sein konnten, einen Ausnahmefall zu begründen, kann offen bleiben. Auch wenn dies hätte bejaht werden können, standen doch der Bestellung zur Notarin in Bad Oeynhausen wegen der dortigen Überzahl an Amtsinhabern die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege entgegen. Die Bedürfnisse der Rechtspflege begrenzen auch im Falle des § 16 AV-Not die Zahl der zu bestellenden Notare (Senatsbeschlüsse v. 13. Oktober 1986, NotZ 13/86, BGHR BNotO § 4 Abs. 1 - Bedürfnisprüfung 1; v. 9. Mai 1988, NotZ 1/88, BGHR BNotO § 4 Abs. 2 - Ausnahmefall 1) . /r - io - 2. Nach dem am 1. August 1991 in Kraft getretenen neuen Zulassungsrecht hat das Begehren der Antragstellerin bereits deshalb keinen Erfolg, weil insoweit die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Bescheidung des Bestellungsantrags nicht gegeben sind. Die Neufassung der Berufszulassungsbestimmungen sieht neben der teilweisen Änderung der Zulassungsvoraussetzungen (§§ 4 und 6 BNotO n.F.) ein Ausschreibungsverfahren vor (§ 6 b BNotO n.F.). Nach der Feststellung der zu besetzenden Stellen durch die Bestellungsbehörde müssen Bewerber durch Ausschreibung ermittelt werden. Erfüllen mehrere Bewerber die allgemeinen Bestellungsvoraussetzungen, muß die Bestellungsbehörde eine Auswahlentscheidung nach den besonderen Auswahlkriterien des § 6 Abs. 3 BNotO n.F. treffen. Etwaigen Bewerbern ist erst nach einer Ausschreibung die Möglichkeit eröffnet, durch einen Bestellungsantrag ein Bestellungsverfahren einzuleiten; vor einer Ausschreibung, an der es hier fehlt, ist ein Bestellungsantrag unstatthaft (Senatsbeschlüsse v. 9. Dezember 1991, NotZ 19/90 und NotZ 2/91; zu dem Verfahren des Antragsgegners vgl. AV v. 24. Juni 1991, JMB1. NW S. 157). 3. Der Umstand, daß der Gesetzgeber bei der Neuregelung der Zulassungsvoraussetzungen keine Übergangsvorschriften zugunsten solcher Notarbewerber getroffen hat, die die allgemeine Wartezeit bereits teilweise erfüllt hatten, verhilft der sofortigen Beschwerde nicht zu dem Erfolg. Der Gesetzgeber konnte, ohne verfassungsrechtlich geschützte Positionen der Bewerber zu verletzen, von einer solchen Regelung absehen (Senatsbeschl. v. 13. Juli 1992, NotZ 16/91, BGHR BNotO § 4 n.F. Übergangsregelung 1 = NJW 1993, 131). Krohn Schierholt Tropf Lintz Wiechers