Volltext der Entscheidung
2034 027
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Not Z_ 14/6 2
Beschluß
In dem Verfahren
des Rechtsanwalts und Notars Br. Karl ^
itraße
Antragstellers und Beschwerdeführers,
gegen
den Justizminister des Landes Nordrhein-Westfalen in
Antragsgegner und Beschwerdegegner,
wegen Feststellung
hat der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, am 17. Dezember 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Pagendarm, des Notars Br. Weber, der Bundesrichter Bortzler und Br. Spengler sowie des Notars Siewert
nach mündlicher Verhandlung
beschlossen:
Bie sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln vom 23.Februar 1962 wird zurückgewieseno
Ber Antragsteller hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen und dem Antragsgegner diejenigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten, die diesem im Beschwerderechtszug entstanden sind.
Ber Greschäftswert wird auf 3 000 BM festgesetzt.
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Gründe :
Der Antragsteller ist von 1933 bis 1940 Rechtsanwalt in Frankfurt/M. gewesen und seit 1948 wiederuni als Rechtsanwalt und Notar in Frankfurt/M. tätig. Er trägt vor, daß er sich verschiedentlich um Notarstellen im Bereich des rheinischen Nurnotariats beworben habe. Diese Anträge seien erfolglos geblieben, weil er im Jahre 1933 nach Ablegung des zweiten Staatsexamens aus politischen Gründen nicht zu dem Gerichtsassessor ernannt ’worden und dadurch 1934 auch gehindert gewesen sei, in das rheinische Notariat einzutreten.
Er hat daher durch Eingabe vom 12. Oktober 1959 vorn Antragsgegner die Zusage erbeten, daß man ihn bei zukünftigen Bewerbungen so behandeln werde, wie Notariats-Bewerber, die bereits 1934 nach Ernennung zu dem Gerichts-nsse33or in das rheinische Nurnotariat eingetreten seien. Diesen Antrag hat der Antragsgegner unter dem Datum des 6. August I960 abschlägig beschieden. Hierauf hat der Antragsteller am 6. September I960 eine Peststellungs-klagc bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf eingereicht, die nach dem Inkrafttreten der Bundesnotarordnung an den Notarsenat des Oberlandesgerichts Köln abgegeben wurde.
Dieser hat den gestellten Antrag durch Beschluß vom 23* Februar 1962 unter Bejahung seiner Zuständigkeit als unzulässig zurückgewiesen, da in Notarsachen kein verwaltungsrechtliches Feststellungsverfahren vorgesehen sei. Außerdem sei der gestellte Antrag auch sachlich unbegründet.
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Gegen diesen Beschluß, der dem Antragsteller am 5- Juli 1962 zugestellt wurde, hat dieser durch einen am 16. Juli 1962 heim Oberlandesgericht Köln eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt«
Er hat beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses:
A. festzustellen, daß der Antragsgegner verpflichtet sei, den Antragsteller bei künftigen Bewerbungen um Bestellung zu dem hauptamtlichen Notar in Nordrhein-Westfalen wie solche Bewerber zu behandeln, die bereits 1934 nach Ernennung zu dem Gerichtsascensor in das rheinische Nurnotariat eingetreten sind;
B« hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller bei künftigen Bewerbungen um Bestellung zu dem hauptberuflichen Notar in Nordrhein-Westfalen wie solche Bewerber zu behandeln, die bereits 1934- nach Ernennung zu dem Gerichtsassessor in das rheinische Nurnotariat eingetreten sind«
In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller folgenden neuen Antrag formuliert:
den Antragsgegner zu verpflichten, die in seinen Verfügungen vom 30. November 1959 und vom 6. August I960 aufgeführten Hinderungsgründe gegen eine Ernennung zu dem Nurnotar nicht mehr aufrechtzuerhalten und den Antragsteller bei Vergabe von Nurnotarstellen so zu behandeln, wie einen Bewerber, der zwischen 1933 und 1940 in das rheinische Nurnotariat eingetreten ist oder berechtigt war einzutreten«
Barüberhinaus bat er den Senat ermächtigt, seinen Antrag in jeder sachdienlichen Weise auszulegen, die geeignet sei, seinem Begehren in der Sache zu dem Erfolge zu verhelfen.
Bor Antragsgegner hat Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt«
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs» 4 3NotC statthaft. Sie ist auch in rechter Form und Frist eingelegt; zwar war sie versehentlich an den Bundesgerichtshof gerichtet gewesen, von dort aus ist sie aber an das Ober-landesgericht abgegeben worden und dort am 16.Juli 1962 noch vor Ablauf der Frist des § 42 Abs. 4 3RA0 einge-gongen.
In der Sache konnte die sofortige Beschwerde indessen keinen Erfolg haben.
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Als verfahrensmäßigen '’Schönheitsfehler'1 hat es der Antragsteller zunächst bezeichnet, daß der Senat für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln bei dem Erlaß des angefochtenen Beschlusses nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen sei. Denn in der Person des 0berlandesgericht3rats Fidler habe der frühere Personalbearfceiter beim Oberlandesgerichtspräsidenten in Köln als Richter mitgewirkt, obwohl er in den Jahren 1959 und I960 verschiedene erfolglose Bewerbungen des Antragstellers um Notarstellen bearbeitet habe«
Das vorliegende Verfahren bietet keine Veranlassung zu einer grundsätzlichen Klärung der Rechtsfrage, ob die Ausschließung und Ablehnung eines Richters auf Grund der in § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit § 40 Abs. 4 BRAO enthaltenen Verweisung nach den Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) zu beurteilen ist (vgl. Keidel, FGG 7. Aufl. § 6 Anm. 5 und 7; Schlegelberger FGG 7. Aufl. ? 6 Anm. 12;
OLG Hamm in MDR 1950, 495; OLG Stuttgart in RZW 1952,
232; BoR in RZW 1951, 51; ORG Berlin in RZW 1957, 16), oder ob in Verfahren, die zwar ebenfalls dem Gesetz über die Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterstellt sind, aber starke Ähnlichkeiten mit dem Verfahren nach der Zivilprozeßordnung aufweisen, die Richterablehnung zulässig sein muß (KG in JR 1951, 473/74; vgl. ferner Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit § 8 Abschn. I 1 b; Habscheid JR 1958, 363)* Denn einerlei, welche Verfahrensregelung als maßgeblich anzusehen ist, wäre Oberlandesgerichtsrat Dr. Fidler weder nach § 6 Abs. 1 FGG noch nach § 41 ZPO - insbesondere Nr. 6 - kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen gewesen.
Ob weiterhin seine Ablehnung wegen Befangenheit etwa statthaft gewesen wäre (vgl. § 42 ZPO), braucht nicht erörtert zu werden, da der Antragsteller ausweislich des Sitzungsprotokolls, dessen Richtigkeit er in der mündlichen Verhandlung insoweit bestätigt hat, kein rechtzeitiges Ablehnungsgesuch vorgebracht hat, obschon ihm der Grund, aus dem er neuerdings eine Besorgnis der Befangenheit herleiten möchte, damals bereits bekannt war.
IIo
Zu Unrecht glaubt der Antragsteller, aus den beiden Bescheiden vom 30. November 1959 und 6. August I960 eine Willensäußerung des Antragsgegners in dem Sinne entnehmen zu können, daß der Antragsteller auch künftig mit Rücksicht auf die alten Vorkommnisse aus den Jahren bis 1935 als Bewerber für die Notarlaufbahn grundsätzlich auszuscheiden habe. Etwas derartiges hat der Antrags-gegner indessen in den genannten Bescheiden nicht erklärt und er hat sich auch eine Auskunft dieses Inhalts,
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die der Antragsteller von der Rheinischen Notarkammer in Köln empfangen haben will, nicht zu eigen gemacht.
Vielmehr hat der Antragsgegner in seinem Schreiben vom 6. August I960 unter Bezugnahme auf den Vorbescheid vom 30« November 1959 ausschließlich den am 12. Oktober 1959 vom Antragsteller gestellten konkreten Antrag beschieden. Dieser Antrag zielte auf eine Zusicherung ab, daß dem Antragsteller bei Bewerbungen zu dem Notaramt nicht als Hinderunrsgrund entgegengehalten werde, er habe sich nicht binnen drei Monaten nach seiner Ernennung zu dem (Jerichtsassessor für die Notarlaufbahn entschieden und er sei nicht geraume Zeit Notarassessor im Nurnotariat gewesen. Um dieses Ziel zu erreichen, beantragte der Antragsteller, bei zukünftigen Bewerbungen so gestellt zu werden wie Bewerber, die bereits 1934 nach Ernennung zu dem Gerlchtsascessor in das rheinische Notariat eingetreten waren. Nur dieses durch die Antragsschrift vom 12. Oktober 1959 eindeutig umrissene Begehren wurde zunächst im Vorbescheid des Antragsgegners vom 30. November 1959 als aussichtslos bezeichnet und danach durch Bescheid vom 6. August I960 abgelehnt. Im übrigen erklärte sich der Antragegegner "aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in der Lage, hinsichtlich der Behandlung künftiger Bewerbungen eine Vorentscheidung zu treffen", wodurch ausdrücklich der Möglichkeit vorgebeugt wurde, dem Bescheid im Wege der Auslegung über seinen klaren und begrenzten Wortlaut hinaus eine größere Tragweite beizu demessen«
Eine gerichtliche Entscheidung über die Frage, ob der Antragsteller generell geeignet und würdig ist, als Bewerber für Nurnotariats-Stellen berücksichtigt zu werden,
kann somit schon deshalb nicht herbeigefiihrt werden, weil ihm solches vom Antragsgegner bisher noch nicht streitig gemacht worden ist»
Damit erweist sich, der erste Teil des neuforrr.uljerten Antrags als sachlich unbegründet.
III.
Bei der Beurteilung des zweiten Teils des neuen Antrages ist zunächst zu berücksichtigen, daß der Vorbescheid vom .30. November 1959 einer selbständigen Anfechtung nicht fähig ist; und zwar aus dem doppelten Grunde, weil er keinen Sachentscheid sondern nur eine Hechtsbelehrung enthält, und weil die erst am 6. September I960 erhobene Verwaltungsklage hinsichtlich dieses Vorbescheids bereits als verspätet bezeichnet werden müßte. Beide Kinderungsgründe entfallen bei dem eigentlichen Bescheid des Antragsgegners vom 6. August I960, welcher als Ablehnung eines beantragten Verwaltungsaktes selber einen Verwaltungsakt verkörpert (vgl. die Lehrbücher des Verwaltungsrecfcts von Porsthoff, 8. Aufl. S. 102, 184; Jellinek, 3* Aufl. S. 246 ff; sowie die Kommentare von Eyermann-Pröhler, Anm. 13 zu § 42 VerwGO; Ule,Anm. IV 1 b zu § 42 VerwGO; Koehler, Anm. III zu § 42 VerwGO), so daß er auch der in § 111 BNotO vorgesehenen Anfechtungsklage unterliegt (Seybold-Hornig Anm. 2 zu § 111 BNotO).
Ob es dem Antragsteller gelungen ist, sein Sachbe-gehren in die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit § 39 Abs. 2 BRAO vorgeechriebene Antragsform zu kleiden, braucht nicht untersucht zu werden, da das Sachbegehren als solches unbegründet ist. Hierbei kann es völlig offen bleiben, ob dem Antragsteller überhaupt ein Rechtsanspruch
auf Zubilligung einer Art ’'Rangdienstalter" von 1934 - 1940 im Hinblick auf Notarernennungen im Lande Nordrhein-West-falen zustehen würde, sofern eindeutig feststünde, daß ihm im Jahre 1933/34 die Ernennung als Gerichtsassessor und die Zulassung zur Notariaufhahn aus sachfremden - politischen - Gründen versagt worden wäre«. Denn aus-v/ejslich der beigezogenen Personalakten spricht nichts dafür, daß der Antragsteller, selbst wenn er vom Preußischen Justizrainister im Jahre 1933 zu dem Gerichtsassessor ernannt worden wäre, anschließend Eingang in das rheinische Notariat gefunden hätte. Bei dem auch damals bestehenden Überangebot an Bewerbern waren zu seinen Ungunsten die Examensergebnisse berücksichtigt worden. Erschwerend wäre ferner ins Gewicht gefallen, daß er als Zeuge im Ehescheidungsprozeß Schnichels die Aussage verweigert hatte. Bei dieser zwiefachen Belastung hatte der Antragsteller ohnehin keinerlei Aussicht, in die Notarlaufbahn übernommen zu werden. Überdies ist aus dem Bericht des Oberlandesgerichtspräsidenten in Köln vom 30.September 1933 zu ersehen, daß der dem Justizminister gemachte Vorschlag, den Antragsteller nicht zu dem Gerichtsassessor zu ernennen, c?einerzeit ausschließlich mit der Scheidungsangelegenheit Schnichels begründet worden ist, während die angeblichen Beziehungen des Antragstellers zu einer jüdischen Frau in Frankfurt a.M. in seinen Personalakten zu keinem Zeitpunkt überhaupt nur erwähnt worden sind.
Bei dieser Sachlage ist eine Aufklärung der Darstellung des Antragstellers, wonach ein politischer Grund für seine Ablehnung allein ursächlich gewesen sei, während der Fall Schnichels nur zu dem Vorwand genommen worden sei, nicht mehr möglich. Der Senat vermag sich daher ebensowenig
wie da« Oberlnndesgericht davon zu überzeugen, daß der Antragsteller infolge einer politischen Willkürentscbeidung daran gehindert worden wäre, die Laufbahn des rheinischen ii'urrotars einzuschlagen. - Schon aus diesem Grunde kann er, ganz abgesehen von sonstigen Rechtsbedenken, nicht beanspruchen, bei zukünftigen Bewerbungen wie ein seit 1934 - 1940 im Kurnotariats-Dienst stehender Anwärter behandelt zu /erdeno
Auf die Rechtsfrage, ob anstelle eines Verpflichtung^-nntrages möglicherweise auch ein Feetstellungsantrag zugelassen werden könnte (vgl.EGHZ 34,244,249)9traucht nicht mehr cingegangen zu werden, da an einen derartigen Peststellungsantrag nur für den Fall gedacht worden ist, daß der Leistungsantrag deshalb nicht durchgriffe^ weil eine Leistungs-klare formell nicht zulässig wäre*
Die sofortige Beschwerde unterlag daher der Zurückweisung« Im Kostenpunkt beruht die Entscheidung auf § 111 Abs. 4 Satz 2 BKotO in Verbindung mit § 201 Abs. 1 BRAO und § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG. Die Festsetzung des Geschäftswerts gründet sich auf § 111 Abs. 4
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Satz 2 ENotO in Verbindung mit § 202 Abs« 2 BRAO und f 50 Abs« 2 KostO.
Br. Pagendarm Weber Börtzler
Spengler Siewert