BGH · NotSt (B) 1/87 vom 09.05.1988

2033 078 NotSt BUNDESGERICHTSHOF 1/87 BESCHLUSS in dem Disziplinarverfahren gegen den Rechtsanwalt und früheren Notar Si 2 Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat in der Sitzung am 9. Mai 1988 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn, die Richter Goydke und Winter sowie die Notare Dr. Rendtorff und Dr. Beckhoff beschlossen: Der Beschluß des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle vom 12. Februar 1987 wird im Kostenausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Gründe I. Der Notar wurde im förmlichen Disziplinarverfahren angeschuldigt, in den Jahren 1981 bis 1984 in 17 Fällen Amtspflichten schuldhaft verletzt zu haben. Ein Teil der ihm zur Last gelegten Verfehlungen ist auch Gegenstand einer Anklage im strafgerichtlichen Verfahren, durch die ihm Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zu dem Betrug sowie Falschbeurkundung 3 im Amt vorgeworfen wird; über die Eröffnung des straf gerichtlichen Haupt Verfahrens ist noch nicht entschieden. Nachdem das Disziplinarverfahren bei dem Oberlandesgericht anhängig geworden war, wurde der Notar auf seinen Antrag aus dem Amt entlassen. Das Oberlandesgericht stellte deshalb das Disziplinarverfahren durch Beschluß ein und erlegte die Kosten des Verfahrens dem früheren Notar auf. Gegen die Kostenentscheidung richtet sich dessen Beschwerde, der das Oberlandesgericht nicht abgeholfen hat. II. 1. Die Beschwerde ist statthaft (S 105 BNotO, S 79 Abs. 1 BDO). § 80 Abs. 2 BDO, nach dem eine Kostenentscheidung allein nicht angefochten werden kann, gilt nur für die Berufung gegen Urteile in Disziplinarsachen, nicht aber für die Kostenentscheidung in einem Einstellungsbeschluß (vgl. Senatsbeschluß vom 14. Oktober 1985 - NotSt (B) 1/85 -; BDH 5, 179, 182; 5, 185; Claussen/Janzen, BDO 5. Aufl. S 79 Rdnr. 6 a; Lindgen, Handbuch des Disziplinarrechts Bd. 2 S. 693 und 996). Die Beschwerde ist auch im übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden (§ 105 BNotO, § 79 Abs. 2 BDO). 2. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Kostenentscheidung und zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht. 4 a) Das Oberlandesgericht hat das förmliche Disziplinarverfahren gemäß $ 96 BNotO i.V.m. den SS 63 Abs. 1 Nr. 3, 69 a Abs. 4 Satz 1 NDO vor der Haupt verband lung durch Beschluß eingestellt, weil der Notar auf seinen Antrag aus dem Amt entlassen worden war (SS 47 Nr. 2, 48 BNotO). Zugleich hat es die nach S 96 BNotO, S 116 Abs. 1 NDO erforderliche Entscheidung getroffen, wer die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. b) Nach S 96 BNotO i.V.m. § 113 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 NDO sind dem Notar im Falle einer Verfahrenseinstellung die Kosten grundsätzlich nur dann aufzuerlegen, wenn das förmliche Disziplinarverfahren aus den Gründen des S 63 Abs. 1 Nrn. 3 bis 5 NDO eingestellt wird und nach dem Ergebnis der Vorermittlungen oder der Untersuchung ein Dienstvergehen erwiesen ist. Auch dann sind sie jedoch ganz oder teilweise dem Land, dessen Amtsträger der Notar ist oder war (vgl. S 1 BNotO), aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, den Notar damit zu belasten. Wird das förmliche Disziplinarverfahren in anderen als den in S 113 Abs. 2 Nr. 1 NDO bezeich-neten Fällen eingestellt, so sind dem Notar nur solche Kosten aufzuerlegen, die er durch schuldhafte Säumnis verursacht hat (S 96 BNotO, S 113 Abs. 3 NDO). Kosten, die ihm danach nicht zur Last fallen, sind dem Land als "Dienstherrn" aufzuerlegen, es sei denn, daß sie ganz oder teilweise von einem Dritten zu tragen sind (S 96 BNotO, S 113 Abs. 4 NDO). c) Das Oberlandesgericht hat dem früheren Notar die Verfahrenskosten nach S 113 Abs. 2 Nr. 1 NDO auferlegt. Der Beschluß, der die Einstellung des Verfahrens nach S 63 5 Abs. 1 Nr. 3 NDO ausspricht, führt lediglich S 113 Abs. 2 Nr. 1 NDO als Grundlage der Kostenentscheidung an, enthält aber sonst keine Begründung. Zur Rechtfertigung seines Nichtabhilfebeschlusses führt das Oberlandesgericht aus, der entlassene Notar habe die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil nach der Sachund Rechtslage, wie sie im Zeitpunkt der Einstellung des Verfahrens bestanden habe, gegen ihn eine Disziplinarmaßnahme hätte verhängt werden müssen, die nur aufgrund eines förmlichen Disziplinarverfahrens hätte angeordnet werden können, falls der Notar nicht vorher aus seinem Amt entlassen worden wäre. Es liege auch kein Anlaß vor, einen Teil der Kosten des Verfahrens der Justizverwaltung aufzuerlegen. Aufgrund der Anschuldigungsschrift sowie der Anklageschrift im Strafverfahren sei davon auszugehen, daß im Zeitpunkt der Einstellung "hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte" dafür Vorgelegen hätten, daß der frühere Notar ein schweres Dienstvergehen begangen und sich dabei auch strafbar gemacht habe. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen sei anzunehmen, daß die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Rahmen eines förmlichen Disziplinarverfahrens Nim wesentlichen bestätigt worden wären". Bei der Schwere der ihm zur Last gelegten Verfehlungen habe auf die Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens nicht verzichtet werden können. Eine Kostenteilung scheide aus, weil nicht ersichtlich sei, daß ins Gewicht fallende besondere Kosten durch die Verfolgung von Anschuldigungspunkten entstanden seien, deretwegen keine Disziplinarmaßnahme gegen den früheren Notar verhängt worden wäre, oder durch Maßnahmen verursacht worden seien, die für die Sachverhaltsaufklärung nicht erforderlich oder unzweckmäßig gewesen seien. Der Beschwerdeführer behaupte das zwar pauschal, trage dafür aber im einzelnen keine Tatsachen vor. d) Diese Begründung der Kostenentscheidung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Sie ermöglicht nicht eine sachliche Überprüfung im Rechtsmittelverfahren. Wird das förmliche Disziplinarverfahren - wie hier -aus den Gründen des S 63 Abs. 1 Nr. 3 NDO eingestellt, dürfen dem Notar die Verfahrenskosten grundsätzlich nur dann auferlegt werden, wenn festgestellt wird, daß nach dem Ergebnis der Vorermittlungen oder der Untersuchung ein Dienstvergehen erwiesen ist. Diese Feststellung ist im einzelnen zu begründen (vgl. Schütz, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder 3. Aufl. S 63 DO NW Rdnr. 9). Das gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - eine Vielzahl von Anschuldigungspunkten Gegenstand des Disziplinarverfahrens war. Dann genügt für die Kostenentscheidung nämlich nicht die Feststellung, daß in einem oder einzelnen Punkten eine schuldhafte Amtspflichtverletzung des Notars vorliegt und damit ein Dienstvergehen erwiesen ist. Nach S 113 Abs. 2 NDO gilt im Falle einer Einstellung des förmlichen Disziplinarverfahrens aus den Gründen des S 63 Abs. 1 Nrn. 3 bis 5 NDO der bei Verurteilungen anzuwendende S 113 Abs. 1 NDO entsprechend. Danach dürfen dem Notar die Kosten des Verfahrens nur insoweit auferlegt werden, als er verurteilt wird; soweit es jedoch unbillig wäre, den Notar mit den Kosten zu belasten, sind sie teilweise oder ganz dem Land aufzuerlegen. Im Falle einer Verurteilung darf der Notar also nicht mit solchen 7 Kosten belastet werden, die Anschuldigungspunkte betreffen, in denen er nicht verurteilt wird. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf den Fall der Einstellung bedeutet, daß dem Notar nach § 113 Abs. 2 Nr. 1 NDO keine Kosten auferlegt werden dürfen, die durch die Aufklärung von Anschuldigungspunkten entstanden sind, in denen im Zeitpunkt der Einstellung des Disziplinarverfahrens nach dem Ergebnis der Vorermittlungen oder der Untersuchung eine schuldhafte Amtspflichtverletzung nicht erwiesen ist (vgl. Schütz aaO; Claussen/Janzen, § 113 BDO Rdnr. 3 i.V.m. Rdnr. 2; Lindgen aaO S. 999; BDH 5, 179, 183; 5, 185, 186 ff). In diesem Zusammenhang ist noch folgendes zu berücksichtigen: Die Verfahrenskosten, über die nach § 113 Abs. 2 Nr. 1 NDO zu entscheiden ist, umfassen - wie sich aus § 111 NDO ergibt - auch Auslagen, die in den Vorermittlungen oder in der Untersuchung entstanden sind. Diese Verfahrensabschnitte des Disziplinarverfahrens können sich auf Vorwürfe erstrecken, die nicht mehr in die Anschuldigungsschrift aufgenommen worden sind. Mit Kosten für die Aufklärung von Beschuldigungen, die schon in den Vorermittlungen oder in der Untersuchung ausgeschieden worden sind, darf der Notar selbst dann nicht nach S 113 Abs. 2 Nr. 1 NDO belastet werden, wenn seine Schuld in allen in die Anschuldigungsschrift aufgenommenen Punkten erwiesen ist (vgl. Schütz S 63 DO NW Rdnr. 9 und § 113 DO NW Rdnr. 3; Lindgen aaO S. 999; BDH 5, 179, 183 ff; 5, 185, 187). Aus diesen Darlegungen folgt, daß die Begründung einer Kostenentscheidung nach § 113 Abs. 2 Nr. 1 NDO Feststellungen darüber enthalten muß, ob sich das Disziplinarverfahren in Vorermittlung und Untersuchung auf Beschuldigungen erstreckte, die nicht mehr in die Anschuldigungsschrift auf-genommen wurden, und welche Kosten gegebenenfalls durch die Aufklärung solcher Punkte entstanden sind. Darüber hinaus muß die Begründung ersehen lassen, in welchen in der Anschuldigungsschrift enthaltenen Anschuldigungspunkten das Gericht nach dem Ergebnis der Vorermittlungen oder der Untersuchung eine schuldhafte Amtspflichtverletzung als erwiesen ansieht. Selbst wenn insoweit eine summarische Prüfung ausreichen mag (vgl. BDH 5, 185, 187), bedarf es doch zu jedem der als erwiesen angesehenen Anschuldigungspunkte zu demindest einer knappen Tat- und Schuldfeststellung sowie der Angabe der Beweisgründe, die für die richterliche Überzeugung maßgebend waren. Zur Anwendung des § 113 Abs. 2 Nr. 1 NDO genügt es nämlich nicht, daß nach dem Ergebnis der Vorermittlungen oder der Untersuchung hinreichende Verdachts gründe für ein Dienstvergehen vorhanden sind und daß eine Verurteilung in den Anschuldigungspunkten wahrscheinlich ist. Notwendig ist vielmehr der volle Beweis eines Dienstvergehens, also die volle richterliche Überzeugung von der Täterschaft und Schuld des Notars (vgl. Claussen/Jansen § 113 BDO Rdnr. 3 i.V.m. § 75 BDO Rdnr. 7 a). Diese Überzeugung muß das Gericht aufgrund der in den Vorermittlungen und der Untersuchung erhobenen Beweise gewinnen können, ohne daß eine weitere Beweiserhebung notwendig ist; das muß sich aus der Begründung der Kostenentscheidung ergeben. Da nach der Einstellung des Verfahrens eine weitere Beweiserhebung nicht zulässig ist, können nämlich dem Notar keine Verfahrenskosten auferlegt werden, soweit das Gericht eine weitere Beweiserhebung zu den Anschuldigungspunkten für erforderlich hält. 9 e) Diesen Anforderungen an eine Begründung der Kostenentscheidung nach § 113 Abs. 2 Nr. 1 NDO genügt der ange-fochtene Beschluß auch in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses nicht. aa) Obwohl aus der Anschuldigungsschrift ersichtlich ist, daß Gegenstand der Einleitungsverfügung und damit der Untersuchung Anschuldigungspunkte waren, die nicht mehr in die Anschuldigungsschrift aufgenommen worden sind, hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen zu der Frage getroffen, inwieweit durch die Aufklärung der ausgeschiedenen Anschuldigungspunkte Kosten verursacht worden sind. Schon daraus kann sich ergeben, daß ein Teil der Verfahrenskosten dem Land auferlegt werden muß. bb) Die Gründe des Nichtabhilfebeschlusses lassen darüber hinaus nicht erkennen, in welchen Anschuldigungs-punkten das Oberlandesgericht eine schuldhafte Amtspflichtverletzung des Notars als erwiesen ansieht und aus welchen Beweisgründen. Es fehlen Tat- und Schuldfeststellungen sowie eine Auseinandersetzung mit den bis zur Einstellung erhobenen Beweisen und der Einlassung des Notars. Die Darlegung, "aufgrund der Anschuldigungsschrift ... und auch der Anklageschrift ... (sei) davon auszugehen, daß im Zeitpunkt der Einstellung ... hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür (Vorgelegen hätten), daß der frühere Notar ein schweres Dienstvergehen begangen und sich dabei auch strafbar gemacht (habe)", läßt nicht mit hinreichender Sicherheit erkennen, daß das Oberlandesgericht aufgrund der bis zur 10 Einstellung erhobenen Beweise die volle Überzeugung von einem Dienstvergehen des Notars gewonnen hat; die Formulierung kann auch bedeuten, daß sich das Oberlandesgericht mit einem hinreichenden Tatverdacht begnügt hat. Aus den weiteren Ausführungen des Nichtabhilfebeschlusses ist zu demindest zu entnehmen, daß das Oberlandesgericht die volle Überzeugung vom Vorliegen einer schuldhaften Amtspflichtverletzung nicht in allen Anschuldigungspunkten gewonnen hat. Das ergibt sich aus der Formulierung, "nach dem Ergebnis der Ermittlungen (sei) anzunehmen, daß die gegen den früheren Notar erhobenen Vorwürfe im Rahmen eines förmlichen Disziplinarverfahrens im wesentlichen bestätigt worden wären", sowie aus der Erörterung der Frage, ob "ins Gewicht fallende besondere Kosten durch die Verfolgung von Anschuldigungspunkten entstanden sind, deretwegen keine Disziplinarmaß-nahme gegen den früheren Notar verhängt worden wäre”. Es bleibt danach unklar, worin das Oberlandesgericht ein erwiesenes Dienstvergehen des Notars gesehen hat. f) Auf dieser Grundlage ist eine Überprüfung der angefochtenen Kostenentscheidung durch das Rechtsmittelgericht nicht möglich. Die mangelhafte Begründung stellt sich als ein schwerer Verfahrensmangel dar, der die Aufhebung der angefochtenen Kostenentscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht rechtfertigt. Zwar gilt für das Beschwerdeverfahren nach $ 105 BNotO, S 79 BDO ergänzend der S 309 StPO (vgl. S 25 BDO), wonach das Beschwerdegericht in der Sache selbst entscheidet, wenn 11 es die Beschwerde für begründet erachtet. Die für das Straf-Verfahrensrecht zutreffende Auffassung, daß diese Vorschrift eine Zurückverweisung der Sache an das untere Gericht nur in ganz eng begrenzten Ausnahmefällen zuläßt und selbst bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln eine eigene Sachentscheidung des Beschwerdegerichts fordert (vgl. dazu Kleinknecht/ Meyer, StPO 38. Aufl. § 309 Rdnr. 7 ff m.w.N.), ist indessen nicht in vollem Umfang auf das Disziplinarverfahren in Notarsachen übertragbar. Nach § 25 BDO sind zur Ergänzung der Bundesdisziplinarordnung die Vorschriften der Strafprozeßordnung nur anzuwenden, soweit nicht die Eigenart des Disziplinarverfahrens entgegensteht. Die Rechtsmittelvorschriften in Disziplinarsachen zeigen aber, daß in Disziplinarverfahren in weitergehendem Maße eine Zurückverweisung der Sache an das untere Gericht in Betracht kommt als im Strafverfahren: So hat im Strafverfahren das Berufungsgericht unter Aufhebung des Urteils in der Sache selbst zu erkennen, soweit die Berufung für begründet befunden wird (S 328 Abs. 1 StPO); selbst schwerste Verfahrensmängel rechtfertigen danach grundsätzlich nicht die Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht und nach der Streichung des bisherigen S 328 Abs. 2 StPO durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 nicht einmal eine irrtümlich in der ersten Instanz unterlassene Sachentscheidung (vgl. Kleinknecht/ Meyer, § 328 StPO Rdnr. 4). Demgegenüber hat das Berufungsgericht in Disziplinarsachen nach S 85 Abs. 1 Nr. 3 BDO die Möglichkeit, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen, wenn es weitere Aufklärungen für erforderlich hält oder wenn schwere Mängel des Verfahrens vorliegen. Diese Vorschrift zeigt, daß abweichend von den Grundsätzen der SS 309, 328 StPO im Disziplinarverfahren bei schweren Verfahrensmängeln in weit er gehendem Umfang eine Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz in Betracht kommt als im Strafverfahren. Das gilt nach Auffassung des Senats auch für das disziplinarrechtliche Beschwerdeverfahren, obwohl § 79 BDO eine dem § 85 Abs. 1 Nr. 3 BDO entsprechende ausdrückliche Regelung nicht enthält. Die entsprechende Anwendung des § 85 Abs. 1 Nr. 3 BDO auf das disziplinarrechtliche Beschwerdeverfahren erscheint jedenfalls dann sach-und interessengerechter als die strenge Anwendung des § 309 StPO, wenn die angefochtene Entscheidung an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel leidet. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wie die vorstehenden Darlegungen ergeben. Da das Oberlandesgericht nachprüfbare Feststellungen zu den Voraussetzungen des S 113 Abs. 2 Nr. 1 BDO nicht getroffen hat, erscheint es auch unter Berücksichtigung der Interessen des Notars angemessen, die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen (vgl. zu dem Berufungsverfahren Claussen/Janzen, § 85 BDO Rdnr. 4 b m.w.N.). g) Für den Fall, daß das Oberlandesgericht bei der erneuten Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dem Notar dürfe nur ein Teil der Verfahrenskosten auf erlegt werden, wird es zu erörtern haben, ob nach der insoweit maßgeblichen Fassung des S 113 NDO eine Kostenteilung nach Bruchteilen oder nach dem Grundsatz der Kostentrennung stattzufinden hat (vgl. dazu Schütz, S 113 DO NW Rdnr. 12; für das Bundesrecht vgl. 13 BDH 5, 179, 183 sowie BDH 5, 185 ff zu § 98 BDO 1952; Behnke, BDO 2. Aufl. § 113 BDO 1967 Rdnr. 6 i.V.m. Rdnr. 10; Lindgen aaO S. 995; Begründung zu Art. 37 Nrn. 5 bis 7 des Regierungsentwurfs eines Einführungsgesetzes zu dem Strafgesetzbuch, BR-Drucks. 1/72 S. 350 i.V.m. der Begründung zu S 109 WDO des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts, BT-Drucks. VI/1834 S. 64; Claussen/Janzen S 113 BDO in der Fassung des Art. 41 EStGB Rdnrn. 2, 3; BVerwGE 73, 124, 125). Sofern die Voraus- ^ Setzungen des § 113 Abs. 2 Nr. 1 NDO nicht für alle Anschuldigungspunkte festgestellt werden, wird darüber hinaus zu prüfen sein, inwieweit die notwendigen Auslagen des Notars dem Land nach § 115 NDO aufzuerlegen sind. # Krohn Rendtorff Goydke Beckhoff Winter