BGH · KZR 9/80 vom 05.05.1981

BUNDESGERICHTSHOF -/ IM NAMEN DES VOLKES KZR 9/80 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 5. Mai 1981 Schnurr, Justizhauptsekretärix als Uiknndsbeamter der GeschiftoateHe Firma G^|^~Brauerei KG, vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Werner G^^B» B^H^BB^straße #, L » Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. und Dr« “ gegen Immobilienkaufmann Ulrich-Oskar Straße » Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof« Dr. yf - 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Mai 1981 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Prhr. v. Gamm und die Richter Lohmann, Theune und Dr. Scholz-Hoppe für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin unter Zurückweisung im übrigen wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. März 1980 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaBt: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Oktober 1979 im Kostenpunkt ganz und im übrigen teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, daß § 1 des Verwaltungsvertrages der Parteien vom 19. Dezember 1975 nicht gegen Bestimmungen des Gesetzes wegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 2/3 dem Beklagten, zu 1/3 der Klägerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand Der Beklagte hatte beabsichtigt, in Köln ein bestimmtes Grundstück, das mit einem Hotel nebst Restaurant bebaut war, zu erwerben. Um der Klägerin, einer Brauerei, für diesen Gaststättenbetrieb ein ausschließliches Getränkelieferungsrecht zu sichern, schlossen die Parteien am 19« Dezember 1975 den folgenden Verwaltungsvertrag, in dem die klagende Brauerei mit WGBW und der Beklagte mit "Eigentümer" bezeichnet ist* "§ 1 Beide Parteien vereinbaren hiermit, daß unter gleichzeitiger Bindung für den Rechtsnachfolger des Eigentümers die G^oder^eren Rechtsnachfolger das im Hause^^^bK^Pfc» In der H0 A betriebene Hotel mit Restaurant bis zu dem 31• Dezember 1985 verwaltet und beaufsichtigt. Die Brauerei ist berechtigt, Pächter für das PachtobJekt zu benennen und mit diesen eine Getränkebezugsvereinbarung zu treffen, aus der die GB unmittelbare Rechte und Pflichten herleiten kann. Die Wahl des benannten Pächters bleibt beim Eigentümer. Der zwischen dem Eigentümer und den zukünftigen Pächtern abzuschließende Pachtvertrag hat der GB das Recht auf unmittelbare, ausschließliche Getränkebelieferung für alle Biere und alkoholfreien Getränke, die von ihr vertrieben werden, mit einem selbständigen Recht auf Erfüllung gemäß § 328 BGB einzuräumen. § 2 Die GB zieht gemäß dem abzuschließenden Pachtvertrag zwischen Eigentümer und Pächtern die in monatlichen Teilbeträgen akonto zu entrichtende Jahrespacht für das unter § 1 angegebene Objekt, die 10 (zehn) Prozent des Bruttoumsatzes ohne Mehrwertsteuer, mindestens Jedoch DM 38.400,— (in Worten: Deutsche Mark Achtunddrei6igiausend-vierhundert) beträgt, im voraus am 1. eines Jeden Monats mit DM 3.200,— (in Worten: Deutsche Mark Dreitausendzweihundert) ein und führt diesen Betrag bis zu dem 5* eines jeden Monats an den Eigentümer ab. Der Ausgleich für das abgelaufene Kalenderjahr hat bis zu dem 31. Januar des folgenden Jahres zu erfolgen. Im Falle einer Neuverpachtung und unter der Voraussetzung der Durchführung einer grundlegenden Modernisierung des Pachtobjektes erklärt sich die GB bereit, über den dann festzusetzenden Pachtzinsbetrag zu verhandeln. § 3 Die Brauerei übernimmt es, für eine ordnungsgemäße Verwaltung und Geschäftsführung entsprechend den Bestimmungen des jeweils gültigen Pachtvertrages durch die jeweiligen Pächter zu sorgen. Sie hat von jeder Verletzung oder Gefährdung des Vertrages unverzüglich dem Eigentümer Nachricht zu geben. § 4 Die GB erhält ein uneingeschränktes Reklamerecht in und an dem Anwesen im Rahmen der öffentlich rechtlichen Bestimmungen. Etwaige Kosten und Gebühren hierfür trägt im Verhältnis zu dem Eigentümer die GB. § 5 Voraussetzung für das Inkrafttreten dieses Verwaltungsvertrages ist, daß Eigentümer das zu verwaltende Objekt von der derzeitigen Eigentümerin, der Nachlaßverwaltung käuflich erwirbt. Der Verwaltungsvertrag beginnt mit dem Zeitpunkt des käuflichen Erwerbes des zu verwaltenden Objektes durch den Eigentümer und läuft bis zu dem 31. Dezember 1985. Er kann mit einer Frist von 6 Monaten vor Ablauf der Vertragszeit gekündigt werden. Eine Kündigung ist somit erstmals am 30. Juni 1985 möglich. Wird diese Kündigung nicht erklärt, verlängert sich der Vertrag jeweils um ein Jahr. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen. § 6 Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen und unwirksam. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen der Schriftform zur Gültigkeit. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages nicht rechtswirksam sein, so wird dadurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. § 7 Als Erfüllungsort wurde Leverkusen vereinbart. § 8 Für die Verbindlichkeiten der Pächter übernimmt die GB die selbstschuldnerische Bürgschaft. Diese Bürgschaft erlischt für Verbindlichkeiten, die älter als sechs Monate sind und den Betrag von insgesamt DM 30.000,— (in Worten: Deutsche Mark Fünfzigtausend) übersteigen. § 9 Der Eigentümer ist verpflichtet, dem jeweiligen Pächter die Verpflichtung aufzuerlegen, der GB eine Kaution bis zur Höhe von DM 50 .000,— (in Worten: Deutsche Mark Fünfzigtausend) in bar zu stellen. §10 Sollte dieser Vertrag aus einem Grunde, den Herr Dahlke zu vertreten hat, seine Wirksamkeit verlieren, (z.B. Rücktritt) so ist Herr D^flB verpflichtet, der GB innerhalb eines Jahres in deren Liefergebiet ein gleichwertiges Ersatzobjekt zur Verfügung zu stellen." Der Beklagte erwarb anschließend das Grundstück. Er lehnte es jedoch ab, das Hotel mit Gaststätte zu einem annehmbaren Zins zu verpachten; stattdessen führte er das Objekt einer anderweitigen Nutzung zu. Daraufhin nahm die Klägerin den Beklagten in einem Verfahren vor dem Landgericht Mönchengladbach und Oberlandesgericht Düsseldorf (7 0 78/78 - 17 U 169/78) auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. In jenem Verfahren hat der Beklagte eingewendet, der Verwaltungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen die §§ 15 und GWB sowie 125 BGB nichtig. Das Oberlandesgerichts Düsseldorf hat daraufhin den Rechtsstreit gemäß § 96 Abs. 2 GWB ausgesetzt. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin die Feststellung, daß der Verwaltungsvertrag keine Vorschriften des GWB verletze. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil § 2 des Vertrages nichtig sei, soweit er die Höhe der Jahrespacht vorschreibe. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, weil § 1 Abs. 2, § 2 und § 9 des Vertrages gegen §15 GWB verstießen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Feststellung, daß der Vertrag nicht gegen Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstoße, und ihren Hilfsantrag, daß § 1 des Vertrages nicht gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstoße, weiter. Der Beklagte beantragt» die Revision zurückzuweisen. t Entscheidungsgrunde Die Revision ist im Umfang des Hilfsantrags begründet. Sie wendet sich zu Recht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß § 1 des Verwaltungsvertrages vom 19. Dezember 1975 gegen § 15 GWB verstoße. Dagegen ist die Annahme des Berufungsgerichts, daß die §§ 2 und 9 dieses Vertrages den § 15 GWB verletzen, zutreffend. 1. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, ist das Merkmal des Unternehmens im Sinne von § 15 GWB im vorliegenden Fall erfüllt; denn nicht nur die Klägerin, sondern auch der Beklagte hat bei Abschluß des Verwaltungsvertrages als Unternehmer im Sinne dieser Bestimmung gehandelt. Wie der erkennende Senat mehrfach aus geführt hat, geht das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen von einem eigenständigen, funktionellen Unternehmensbegriff aus. Dabei genügt grundsätzlich Jede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr, die eine selbständige» aktive Teilnahme am Wirtschaftsleben darstellt (vgl. Senatsurteile vom 11. April 1978 -KZR 1/77 - WuW/E BGH 1521 f "Gaststättenverpachtung" und vom 14. Juli 1980 - KZR 19/79 - WuW/E BGH 1745 ff "Mallendarer Bürgerstube"). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Beklagte hat sich nämlich bei Abschluß des Verwaltungsvertrages nicht nur wie ein Privatmann als Nachfrager für die Verwaltung eines Hotels mit Gaststätte betätigt» sondern hat darüber hinaus aktiv am Wirtschaftsleben teilgenommen. Indem er sich verpflichtete^ den künftigen Pächtern eine Getränkebezugsbindung zugunsten der Klägerin aufzuerlegen und die Reklame der Klägerin an dem Gebäude zu dulden» hat er auf die Betriebsführung und den Zuschnitt dieser Gaststätte maßgeblich Einfluß genommen. Damit hat er die unternehmerischen Entscheidungen, welche Biere und alkoholfreien Getränke in dieser Gaststätte angeboten werden und mit welcher Brauereimarke an der Außenfront des Gebäudes für die Gaststätte geworben wird» bereits vorweggenommen. Dies stellt eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne von § 15 GWB dar (vgl. Senatsurteile vom 11. April 1978 und 14. Juli 1980 aaO). 2. Entgegen der Ansicht der Revision sind die streitigen Vertragsregelungen Bestandteile eines Austauschvertrages im Sinne von § 15 GWB» denn sämtliche beiderseitigen Verpflichtungen der Vertragsparteien stehen im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Der Beklagte hat sich zur Auferlegung der Getränkebezugsbindung an den Pächter» zur Duldung der Reklame der Klägerin an dem Gebäude sowie zur Forderung eines bestimmten Pachtzinses und einer Kautionsleistung von dem künftigen Pächter aus rein geschäftlichen Gründen» nämlich wegen der vereinbarten Gegenleistung» bereit erklärt. Die Klägerin sollte dafür die Verwaltung des Hotels mit Gaststätte übernehmen und durch die in § 8 des Vertrages vorgesehene Bürgschaft ihm einen Teil des finanziellen Risikos einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit des Pächters abnehmen. 3. Im Ergebnis enthält der § 1 des Verwaltungsvertrages jedoch keinen Verstoß gegen § 15 GWB. Ein solcher könnte allenfalls in der Regelung in § 1 Abs. 2 des Vertrages, in dem sich der Beklagte verpflichtet hat» in dem Pachtvertrag mit dem künftigen Pächter der Gaststätte ein ausschließliches Getränkelieferungsrecht für die Klägerin zu vereinbaren» gesehen werden. Dies ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht anzunehmen. Diese Klausel erfüllt zwar den Wortlaut des § 15 GWB, denn sie beschränkt den Beklagten in der Freiheit der inhaltlichen Gestaltung des Pachtvertrages, da sie ihn verpflichtet, mit dem Pächter ein ausschließliches Getränkelieferungsrecht der Klägerin zu vereinbaren. Der § 15 GWB greift jedoch im vorliegenden Fall nicht ein, da diese Vertragsbestimmung gleichzeitig eine Ausschließlichkeitsvereinbarung im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB darstellt und nur als solche zu beurteilen ist. Der Beklagte wird, wie in § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorausgesetzt ist, durch diese Klausel in der Abgabe einer gewerblichen Leistung an Dritte beschränkt. Die von ihm abzugebende Leistung ist die Verpachtung der Gaststätte. Diese stellt eine gewerbliche Leistung dar9 da damit im geschäftlichen Verkehr die Möglichkeit zu einer gewerblichen Betätigung weitergegeben wird und diese Weitergabe - wie oben ausgeführt - mit einer aktiven Teilnahme am Wirtschaftsverkehr verknüpft ist. Bei der Abgabe dieser gewerblichen Leistung wird der Beklagte durch § 1 Abs. 2 des Vertrages beschränkt» da er sie danach nur zusammen mit der Verpflichtung» Bier und alkoholfreie Getränke ausschließlich bei der Klägerin zu beziehen» weitergeben kann. § 18 Abs. 1 GWB, der insoweit den § 15 GWB ergänzt» hat hier Vorrang vor der Anwendung des § 15 GWB. Folglich ist § 1 Abs. 2 des Verwaltungsvertrages als Absatzbeschränkung im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB von dem Verbot des § 15 GWB freigestellt. Da die Regelung des § 1 Abs. 2 des Verwaltungsvertrages auch entsprechend dem Formerfordernis des § 34 GWB in einem vollständig schriftlich abgefaßten Vertrag enthalten ist, bestehen gegen sie aus wettbewerbsrechtlicher Sicht insgesamt keine Bedenken. 4. Dagegen verstößt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, der § 2 des Verwaltungsvertrages gegen §15 GWB. Die darin enthaltene Verpflichtung des Beklagten, mit dem künftigen Pächter eine Jahrespacht von 10 % des Bruttoumsatzes, mindestens jedoch 38.400 DM, zu vereinbaren, stellt eine Inhaltsbeschränkung im Sinne von §15 GWB dar; denn sie beschränkt den Beklagten bei der 10 - Gestaltung des Preises in einem mit einem Dritten zu schließenden Vertrag über eine gewerbliche Leistung, nämlich die pachtweise Überlassung der Gaststätte. Auch wenn, wie die Revision geltend macht, der Beklagte ohnehin nur einen angemessenen Pachtzins fordern durfte, um nicht den geschuldeten Abschluß des Pachtvertrages mit einem von der Klägerin benannten Pächter an einer überhöhten Pachtzinsforderung scheitern zu lassen, liegt eine Beschränkung in der Preisgestaltung vor. Es wird dem Beklagten insbesondere der Spielraum genommen, der auch im Rahmen einer angemessenen Preisgestaltung gegeben ist. Außerdem ist er gehindert, etwaigen nachträglichen Veränderungen im gegenseitigen Leistungsverhältnis durch Veränderung des Pachtzinses Rechnung zu tragen. Die Revision rügt zu Unrecht, daß das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht nachgegangen sei, wonach sich die Preisfestsetzung in § 2 Abs. 1 des Vertrages nicht auf den "abzuschließenden", sondern auf den "abgeschlossenen" Vertrag, nämlich auf den bereits mit den Eheleuten bestehenden Pachtvertrag, beziehen sollte. Derartige Einschränkungen bei den Vertragsverhandlungen hat das Berufungsgericht zu Recht als unerheblich angesehen. Maßgeblich ist allein der schriftlich abgefaßte Vertrag, zu demal nach § 6 des Vertrages mündliche Nebenabreden "nicht geschlossen und unwirksam" sind. Nach dem maßgeblichen schriftlichen Vertragstext ist der Beklagte für jeden Fall der Verpachtung in der Preisgestaltung gebunden. Dies folgt auch aus § 2 Abs. 2 des Vertrages; denn danach kann der Beklagte nur nach y - ii - Durchführung einer grundlegenden Modernisierung der Gaststätte von der Klägerin eine Verhandlung über die Neufestsetzung des Pachtzinses verlangen. Die Möglichkeit einer freien Pacht zins gestaltung allein durch den Beklagten besteht demnach nicht mehr. Entgegen der Ansicht der Revision schließt die Tatsache , daß der Beklagte nach § 1 Abs. 1 des Vertrages nur an einen von der Klägerin benannten Pächter verpachten darf, nicht axis, in der Bindung hinsichtlich des Pachtzinses einen selbständigen Verstoß gegen §15 GWB zu sehen. Selbst wenn man das Recht der Klägerin zur Benennung des Pächters als zulässige Abschlußbindung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB ansieht, bedeutet dies nicht, daß damit auch zusätzliche Bindungen, die nicht nur die Freiheit des Abschlusses, sondern auch den Inhalt des Zweitvertrages, insbesondere den zu vereinbarenden Preis festlegen, zulässig wären. Vielmehr unterliegen solche weitergehenden Inhaltsbindungen der selbständigen Kontrolle nach § 15 GWB. 5. Wie das Berufungsgericht weiterhin zutreffend angenommen hat, verstößt auch § 9 des Vertrages, der den Beklagten verpflichtet, von dem künftigen Pächter die Leistung einer Kaution von 50.000 DM an die Klägerin zu fordern, gegen § 15 GWB; denn auch diese Bestimmung beschränkt den Beklagten in der Freiheit der inhaltlichen Gestaltung des abzuschließenden Pachtvertrages. Entgegen der Ansicht der Revision entfällt die beschränkende Wirkung dieser Regelung nicht deshalb, weil sie mit der gleich hohen selbstschuldnerischen Bürgschaft der 12 - Klägerin für Verbindlichkeiten des Pächters korrespondiert. Aus einer solchen Bürgschaftsübernahme ergibt sich nämlich noch nicht zwangsläufig die Verpflichtung des Pächters zur Leistung einer entsprechenden Kaution an die Klägerin, so daß die Regelung in § 9 des Vertrages eine zusätzliche Inhaltsbeschrähkung für den Pachtvertrag darstellt. i \ 6. Mit Rücksicht darauf, daß die §§ 2 und 9 des Vertrages gegen § 15 GWB verstoßen, hat der Hauptantrag der Klägerin auf Feststellung, daß sämtliche Vertragsbestimmungen nicht gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstoßen, keinen Erfolg. Dagegen war dem Hilfsantrag, mit dem nur für den § 1 des Vertrages eine solche Feststellung begehrt wird, stattzugeben; denn, wie oben ausgeführt, ist diese Vertragsregelung wettbewerbsrechtlich zulässig. Auf die Revision war daher das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es auch den Hilfsantrag der Klägerin zurückgewiesen hat. In demselben Umfang war auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts abzuändem; stattdessen war die mit dem Hilfsantrag der Klägerin begehrte Feststellung zu treffen, daß § 1 des streitigen Vertrages nicht gegen Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbs beschränkungen verstößt. Ob der Verwaltungsvertrag Verstöße gegen andere Gesetze enthält, ist in dem vorliegenden, auf § 96 Abs. 2 GWB beruhenden Verfahren nicht zu prüfen; hier ist nur die Vereinbarkeit des Vertrages mit dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen im Streit« Daher war auch nicht zu untersuchen, ob sich die Nichtigkeit der §§ 2 und 9 des Verwaltungsvertrages gemäß § 139 BGB auf die Wirksamkeit des übrigen Vertrages auswirkt. Die Entscheidung Über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Pfeiffer v. Gamm Lohmann Scholz-Hoppe Theune