Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am:
30. Juni 1987 Walz
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
KZR 7/86
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Arnold H
traße
t
Kläger, Widerbeklagter und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
August iHBHHV GmbH & Co., ver-
treten durch die Tank- und Speditionsgesellschaft mbH, diese vertreten durch die Geschäftsführer Horst und Wolfgang B(
Beklagte, Widerklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr.
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 1987 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Mees, Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn und Dr. Broß
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. Juni 1985 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger betreibt nebenberuflich ein Güterfernverkehrsunternehmen mit einem - früher zwei - Lastkraftwagen.
Im Jahre 1982 erwarb er einen Gas-Zug und vereinbarte mit der Beklagten, einer größeren internationalen Spedition, die sich mit Brennstofftransporten befaßt, daß er ausschließlich für sie als Frachtführer tätig sein werde. Ende November 1983 kündigte der Kläger den zugrundeliegenden Vertrag fristlos. Mit der Klage begehrt er die Zahlung ausstehenden Frachtlohns, während die Beklagte - durch Aufrechnung und Widerklage - wegen der vorzeitigen Vertragsauflösung die Zahlung einer Vertragsstrafe beansprucht.
Die Parteien Unterzeichneten am 2. Juni 1982 unter Verwendung eines von der Beklagten stammenden Formulars einen sogenannten "Beschäftigungsvertrag", in dem unter anderem bestimmt ist:
S 1
Der Spediteur (= Beklagte) beschäftigt ein Fahrzeug des Unternehmers (= Kläger) für die Dauer von fünf Jahren. Das zu dem Einsatz kommen de Fahrzeug ist ein Gas-Zug mit roter Konzession.
§ 2
Der Unternehmer bestätigt, daß er dieses Fahrzeug ausschließlich dem Spediteur zur Verfügung stellt und es nicht gestattet ist, diesen Gas-Zug für andere Einsätze außer diesen vertraglichen zu benutzen. Der Spediteur garantiert einen Frachtumsatz von DM 300.000,— pro Jahr ... Die Umsatzgarantie wird nur gewährt, wenn der Unternehmer während der Dauer des Beschäftigungsvertrages folgende Voraussetzungen ständig erfüllt:
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Pünktliche Fahrzeuggestellung, tägliche, 24-stündige Einsatzfähigkeit des unter Vertrag stehenden Fahrzeuges
und pünktliche Durchführung der einzelnen Aufträge.
Die Garantie entfällt also, wenn auch nur eine dieser Voraussetzungen durch den Unternehmer während der Dauer des Vertrages nicht erfüllt wird. Das gilt auch für Unfälle, die das Fahrzeug erleidet und für notwendige Reparaturen .
S 5
Für den Fall des Vertragsbruches haftet der Unternehmer mit einer Vertragsstrafe in Höhe von 10% auf die vereinbarte Garantiesumme für die Restlaufzeit des Vertrages. Die Konventionalstrafe ist vom Unternehmer zu zahlen, ohne daß dafür ein besonderer Nachweis des Spediteurs erforderlich ist. Der Unternehmer ersetzt der KG (- Beklagte) den Schaden, der ihr durch den Vertragsbruch entsteht.
§ 6
Der Unternehmer lackiert und beschriftet seine Fahrzeuge in den Hausfärben des Spediteurs . ...
S 7
Will der Unternehmer weitere, gleichartige Züge in Betrieb nehmen, so ist er verpflichtet, diese der KG vor allen anderen zu dem Einsatz anzubieten.
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In § 11 des Vertrages wird auf die "umseitigen allgemeinen Geschäftsbedingungen des Spediteurs" Bezug genommen, in denen es unter anderem heißt:
III. ...
4. Als AbfertigungsSpediteur erhält die KG (= Beklagte) die ihr zustehende Werbe- und AbfertigungsVergütung (WAV) gemäß der Preisordnung PR 146/68 ...
V. Garantie
Vereinbarte Garantiesummen sind Brutto-Ent-gelte, die sich aus der Netto-Fracht + WAV + Nebenkosten + Mehrwertsteuer ergeben. Für den Fall, daß die vereinbarte Jahresgarantie nicht erreicht wird, errechnet sich der Erstattungsanspruch des Unternehmers wie folgt:
Wesentliche Basis sind die Jahreswerktage, bezogen auf die Garantiesumme. Mindernd wirken sich aus alle Verstöße gegen den § 2 des Beschäftigungsvertrages sowie gegen die §§ VIII Abs. 1 der Geschäftsbedingungen, aber auch nicht eingehaltene Termine, höhere Gewalt, Streiks, witterungsbedingte Verzögerungen, Unfälle und Reparaturen. ...
Soweit sich eine Brutto-Differenz nach Abzug vorstehender Minderungen ergibt, sind hiervon die ersparten Kosten in Abzug zu bringen. ...
VI. Fahrzeug-Disposition
1. Einsatzart, Fahrtablauf, Einsatzort,
Standort und Transportgut werden durch die KG bestimmt. ...
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Aufgrund des Vertrages war der Kläger ab 20. Juli 1982 für die Beklagte tätig. Mit Anwaltsschriftsatz vom 29. November 1983 ließ er den Beschäftigungsvertrag mit Wirkung vom 4. Dezember 1983 mit der Begründung kündigen, die vereinbarten Garantieumsätze würden bei weitem nicht erreicht, das Fahrzeug werde von der Beklagten unwirtschaftlich mit einem hohen Anteil (unbezahlter) Leerfahrten eingesetzt und die Beklagte rechne die Frachten verzögerlich ab. Der Kündigung war ein Schriftwechsel vorausgegangen, in dem sich der Kläger zunächst über die wirtschaftliche Entwicklung der Vertragsbeziehungen beklagt (GA 264) und unter anderem wegen der hinter seinen Erwartungen zurückbleibenden Umsätze um eine einvernehmliche Auflösung des Vertrages gebeten hatte (GA 103).
Der Kläger hat den Standpunkt vertreten, der Beschäftigungsvertrag habe nach § 34 GWB der Schriftform bedurft; diese sei wegen einzelner nicht schriftlich festgehaltener Vereinbarungen sowie wegen der ebenfalls nicht schriftlich fixierten Verknüpfung mit dem Vertrag über den Kauf des Lastzuges bei einem Tochterunternehmen der Beklagten nicht eingehalten. Der Vertrag, nach dessen Wortlaut die Umsatzgarantie bereits entfalle, wenn der Lastzug auch nur einen Tag wegen einer Reparatur nicht einsatzfähig sei, sei aber auch nach § 138 BGB nichtig. Im übrigen habe er den Vertrag wegen der laufenden Unterschreitung der garantierten Umsätze kündigen dürfen, zu demal - wie er behauptet - nur durch die Übernahme anderer Transporte der drohende Konkurs habe abgewendet werden können; außerdem habe ihm ein Mitarbeiter der Beklagten bei den Vertragsverhandlungen noch viel höhere
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als die schriftlich im Vertrag festgehaltenen Umsätze zugesagt. Schließlich hat der Kläger die Auffassung vertreten, daß die Regelung über die Vertragsstrafe nach dem AGBG unwirksam sei.
Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 22.919,73 DM zuzüglich 10,5% Zinsen seit 11. Dezember 1983 zu verurteilen. Die Beklagte hat die zugrundeliegende Frachtlohnforderung nicht bestritten, hat jedoch die Auffassung vertreten, ihr stehe nach § 5 des Beschäftigungsvertrages eine Vertragsstrafe in Höhe von 10% des Garantieumsatzes für die Restlaufzeit des Vertrages, also von 105.000,— DM, zu. Sie hat daher die Aufrechnung erklärt und den die Klageforderung übersteigenden Betrag in Höhe von 82.080,27 DM - zuzüglich Zinsen - mit der Widerklage geltend gemacht. Die Beklagte hat die Wirksamkeit des Vertrages sowie des Vertragsstrafeversprechens verteidigt und im übrigen vorgetragen, daß sie die Umsatzgarantie für das erste Vertragsjahr (bis Ende Juli 1983) erfüllt habe; daß die Umsätze in den Monaten August bis November 1983 unter dem monatlichen Durchschnittswert von 25.000,— DM gelegen hätten, sei unerheblich, da sie nur einen bestimmten Jahres-, nicht Monatsumsatz garantiert habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger nach dem Widerklageantrag verurteilt. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt er seinen Zahlungsantrag sowie seinen Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen .
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Entscheidunqsaründe
I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 105.000,— DM bejaht. Es hat ausgeführt:
Der Beschäftigungsvertrag sei wirksam. Er unterliege zwar wegen der vereinbarten Ausschließlichkeitsbindungen dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB, genüge aber diesem Erfordernis. Der Vertrag sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen Knebelung nach § 138 BGB nichtig; es sei eine vom Kläger in eigener unternehmerischer Verantwortung zu treffende Entscheidung, ob er selbst Arbeit und Verdienstmöglichkeiten suche oder ob er den Lastzug der Disposition einer Spedition unterstelle; im Streitfall bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, daß der nur nebenberuflich als selbständiger Fuhrunternehmer tätige Kläger durch den Vertrag an weiterer wirtschaftlicher Tätigkeit gehindert werde. Schließlich halte die Vereinbarung der Vertragsstrafe in § 5 des Vertrages der Inhaltskontrolle des § 9 AGBG stand; die Beklagte habe ein schutzwürdiges Interesse daran, ihre Vertragspartner durch Androhung einer hohen Vertragsstrafe an den Vertrag zu binden und vom Vertragsbruch abzuhalten.
Mit der Kündigung habe sich der Kläger - so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt - unberechtigt vom Vertrag gelöst und durch diesen vorsätzlichen Vertragsbruch die Vertragsstrafe verwirkt. Ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten, das eine Kündigung hätte rechtfertigen können, habe
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der Kläger nicht dargetan. Sein Vortrag zur verzögerlichen Abrechnung sowie zu dem ungünstigen Verhältnis zwischen Leer- und Lastkilometern sei nicht hinreichend substantiiert. Auch von einer erheblichen Unterschreitung der garantierten Umsätze könne nicht ausgegangen werden; im ersten Vertragsjahr - also bis Juli 1983 - seien Umsätze erzielt worden, die allenfalls geringfügig unter den garantierten 300.000,— DM gelegen hätten; ob die verhältnismäßig niedrigen Umsätze in den Monaten August bis November 1983 zu einer Unterschreitung des Garantieumsatzes im zweiten Vertragsjahr geführt hätten, lasse sich wegen der Kündigung des Vertrages durch den Kläger nicht feststellen. Die Behauptung des Klägers, bei den Vertragsverhandlungen sei von Umsätzen bis zu 45.000,— DM im Monat gesprochen worden, sei im Hinblick auf den eindeutigen Vertragstext - auch unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei VertragsSchluß -unerheblich.
Zu einer Herabsetzung der Vertragsstrafe hat sich das Berufungsgericht nicht in der Lage gesehen; zwar stehe § 351 HGB nicht entgegen, da der Kläger Minderkaufmann sei. Erforderlich sei aber ein entsprechender Antrag oder zu demindest ein Vortrag, aus dem sich ergebe, daß die vereinbarte Strafe den Kläger in der gegebenen Situation unverhältnismäßig hart treffe. Außerdem müßten auch die wirtschaftlichen Vorteile, die der Kläger durch den Vertragsbruch erzielt habe - nach seinem eigenen Vortrag habe der Kläger durch die Kündigung den drohenden Konkurs abwenden können -, berücksichtigt werden.
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2. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers ist nicht begründet.
II. Ohne Erfolg wendet sich die Revision zunächst dagegen, daß das Berufungsgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Beschäftigungsvertrag für wirksam erachtet hat.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Vertrag dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB genüge, hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es im schriftlichen Vertragstext keines Hinweises auf den zwischen der KG und dem Kläger
geschlossenen Vertrag über den Kauf eines Gas-AufHegers.
a) Die Revision wendet sich zunächst dagegen, daß das Berufungsgericht den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers zur Verknüpfung der beiden Verträge nicht berücksichtigt hat. Danach soll zwischen den Parteien mündlich vereinbart worden sein, daß der Beschäftigungsvertrag nur wirksam werden solle, wenn der Kläger den Gas-Auflieger von der I^^ KG, einem mit der Beklagten verbundenen
Unternehmen, erwerbe. Dieses Vorbringen sei erheblich gewesen, da die Verknüpfungsabrede nicht schriftlich festgehalten sei, nur ein vollständig schriftlich abgefaßter Vertrag aber dem Formerfordernis des § 34 GWB genüge.
Das Berufungsgericht hat demgegenüber dem Parteivortrag entnommen, daß der Kaufvertrag über den Gas-Auflieger
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bereits vor dem Beschäftigungsvertrag abgeschlossen worden ist und daß daher die Vereinbarung einer an sich gewollten Verknüpfung nicht mehr erforderlich war (BU 22). Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
b) Auch der wirtschaftliche Zusammenhang beider Verträge erfordert es im Streitfall nicht, daß der Beschäftigungs-vertrag einen Hinweis auf den Kaufvertrag hinsichtlich des Gas-Aufliegers enthält. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, folgt aus dem mit dem Schriftformerfordernis in erster Linie verfolgten Zweck, die Kontrollmöglichkeiten der Kartei lbehörden und Gerichte in Fällen wettbewerbsbeschränkender Abreden zu erleichtern, daß Verträge, die zwar rechtlich selbständig sind, jedoch in einem untrennbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, jeweils einen Hinweis auf den anderen Vertrag enthalten müssen, sofern die dort getroffenen Vereinbarungen für die kartellrechtliche Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Abrede von Bedeutung sein können (BGHZ 84, 322, 324 - Laterne; BGH, Urt. v. 9.7.1985 - KZR 8/84, GRUR 1985, 988, 990 - Heizwerk). Das Berufungsgericht hat jedoch mit Recht darauf abgestellt, daß diese Anforderungen an die Schriftform nur solche Verträge betreffen, die zwischen denselben Personen abgeschlossen worden sind, während es sich im Streitfall um Verträge mit der Beklagten einerseits und mit der 100 KG - einem mit der
Beklagten wirtschaftlich verbundenen Unternehmen - andererseits handelt. Zwar sind regelmäßig für die kartellrechtliche Beurteilung wettbewerbsbeschränkender Abreden auch andere Verträge von Interesse, die ein Partner der Abrede mit Dritten geschlossen hat. Dieses Interesse wird indessen
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durch das kartellrechtliche Schriftformerfordernis nicht geschützt. § 34 GWB verlangt lediglich, daß Vereinbarungen, die wettbewerbsbeschränkende Abreden enthalten, vollständig schriftlich festgehalten werden und daß ein wirtschaftlich einheitliches Vertragsgefüge nicht ohne Hinweis auf die anderen Vertragsteile auf gespalten wird. Werden die in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Verträge jedoch mit unterschiedlichen Vertragspartnern geschlossen, kann von einer Aufspaltung untrennbar miteinander verbundener Vereinbarungen, nicht mehr ohne weiteres gesprochen werden. In solchen Fällen läßt sich eine Verpflichtung, in den Text des einen Vertrages einen Hinweis auf den anderen Vertrag aufzunehmen, aus dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB nicht ableiten. Auf die weitere Frage, ob der Vortrag des Klägers zu dem mit der Firma 1^^ abgeschlossenen Kaufvertrag ausreichend gewesen wäre, um die Notwendigkeit einer Einbeziehung dieses Vertrages in die kartellrechtliche Beurteilung der vereinbarten Ausschließlichkeitsbindung im Streitfall bejahen zu können (vgl. BGHZ 84, 322, 325 - Laterne), kommt es unter diesen Umständen nicht mehr an.
2. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht ferner eine Nichtigkeit des Beschäftigungsvertrages im Blick auf § 138 BGB verneint.
a) Grundsätzlich bestehen gegenüber einer Vereinbarung wie der von den Parteien getroffenen keine durchgreifenden Bedenken. Es ist nicht zu beanstanden, wenn ein Fuhrunternehmer, um sich eigene Aufwendungen für die Akquisition von Frachtaufträgen zu ersparen, seinen Lastzug vollständig der
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Disposition einer Spedition unterstellt und wenn die Spedition als Äquivalent für die Ausschließlichkeitsbindung einen Mindestumsatz garantiert. Der Frachtführer kann auf diese Weise das unternehmerische Risiko zu dem Teil auf die Spedition verlagern, wenn er auch dafür die Möglichkeit weitgehend aus der Hand gibt, die mit dem betreffenden Lastzug erzielten Frachtumsätze durch eigene Tätigkeit zu beeinflussen.
Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, daß der Beschäftigungsvertrag die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Klägers als selbständiger Unternehmer lähme, ohne ihm für die vertraglich ausbedungene Abhängigkeit eine angemessene Gegenleistung zu gewähren; nach § 2 des Beschäftigungsvertrages - so führt die Revision aus - entfalle die Umsatzgarantie bereits, wenn der Lastzug auch nur an einem Tag des Jahres wegen einer notwendigen Reparatur nicht einsatzfähig sei oder ein Auftrag auch nur einmal nicht mit der geforderten Pünktlichkeit durchgeführt werde. Insoweit berücksichtigt die Revision jedoch nicht hinreichend, daß für die Beurteilung des in Rede stehenden Vertrages nicht eine allein dem Wortlaut folgende, sondern die nach Treu und Glauben gebotene Auslegung (§ 157 BGB) zugrunde zu legen ist. Aus den weiteren Vereinbarungen, insbesondere aus Ziffer V der Geschäftsbedingungen, ergibt sich nämlich, daß im Falle der fehlenden Einsatzbereitschaft des Lastzuges ein entsprechender Abzug von der Garantiesumme zu machen ist, ohne daß sich die Beklagte im übrigen ihrer Garantieverpflichtung entziehen könnte. Gegen eine solche Regelung bestehen unter dem Blickwinkel des § 138 Abs. 1 BGB keine Bedenken; denn es kann der Beklagten nicht zugemutet werden.
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einen Umsatz auch für die Einsatztage zu garantieren, an denen der Lastzug des Klägers aus Gründen, die in seinen Risikobereich fallen, nicht zur Verfügung steht. Daß der garantierte Mindestumsatz von 300.000,— DM im Jahr unangemessen niedrig gewesen wäre und dem Kläger - auch bei Einhaltung der Verpflichtung - ein Auskommen unter keinen Umständen ermöglicht hätte, läßt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts - im übrigen auch dem Vortrag des Klägers - nicht entnehmen.
b) Nach Auffassung der Revision soll sich die Nichtigkeit des BeschäftigungsVertrages ferner aus einer Reihe belastender Vertragsklauseln ergeben, so aus dem Wettbewerbsverbot (Ziff. XI Abs. 1 und 2 der Geschäftsbedingungen), aus dem Vertragsstrafeversprechen (§ 5 des Vertrages, Ziff. X und XI Abs. 3 der Geschäftsbedingungen) sowie aus der Regelung in § 7 des Vertrages, nach der der Kläger bei Anschaffung gleichartiger Lastzüge diese zunächst der Beklagten zu dem Einsatz anbieten muß. Ob die von der Revision angeführten Vertragsklauseln im einzelnen einer richterlichen Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG standhalten würden, bedarf indessen in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung; denn die Unwirksamkeit der einen oder der anderen Bestimmung hätte nicht die Nichtigkeit des ganzen Vertragswerks zur Folge (§ 6 Abs. 1 AGBG).
Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, daß ein Vertrag nach § 138 BGB nichtig sein kann, wenn eine Vielzahl von Bedingungen unwirksam ist und sich der Vertrag aufgrund einer Gesamtbetrachtung der anstößigen
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Umstände als ein über die Benachteiligung des Vertragspartners hinausgehender Verstoß gegen die allgemeine Rechtsordnung darstellt (vgl. BGHZ 51, 55; BGH, Urt. v. 19.4.1972
- VIII ZR 30/71, NJW 1972, 1227, 1229? Urt. v. 6.10.1982
- VIII ZR 201/81, NJW 1983, 159, 162? Urt. v. 29.2.1984
- VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53, 54; Brandner in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Komm., 5. Aufl., § 9 Rdnr. 32). Darüber hinaus können einzelne für den Vertragspartner nachteilige Klauseln ein ohnehin bestehendes auffälliges Mißverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen ins Unangemessene und Untragbare steigern und dadurch zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages nach § 138 Abs. 1 BGB führen (BGH,
Urt. v. 2.12.1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420, 1421?
Urt. v. 8.7.1982 - III ZR 60/81, NJW 1982, 2433, 2435). Hiervon kann jedoch im Streitfall nicht ausgegangen werden. Wie dargelegt handelt es sich bei dem in Rede stehenden Vertrag grundsätzlich um eine den Interessen beider Parteien Rechnung tragende Regelung, die auch durch eine Häufung von für den Kläger nachteiligen Klauseln dem Vertrag noch nicht das Gepräge eines nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrigen Ausbeutungsgeschäfts gibt.
III. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht in § 5 des Beschäftigungsvertrages ein wirksames Vertragsstrafeversprechen gesehen hat.
1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Parteien mit der in Rede stehenden Vertrags-bestimmung keinen pauschalierten Schadensersatz für den Fall der Nichterfüllung, sondern eine Vertragsstrafe nach §§ 339 ff BGB vereinbart haben. Eine Schadenspauschal-
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abrede soll lediglich der einfacheren Durchsetzung eines als bestehend vorausgesetzten Schadensersatzanspruches dienen (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1982 - III ZR 92/81, NJW 1983, 1542). Bei der vertraglichen Regelung im Streitfall steht dagegen - wie es für ein Vertragsstrafeversprechen typisch ist (BGHZ 49, 84, 89; 63, 256, 259) - die Sicherung der Vertragserfüllung und die Ausübung eines wirkungsvollen Drucks auf den Vertragspartner, sich vertragstreu zu verhalten, im Vordergrund. Sie ist in erster Linie darauf gerichtet, der durch die Ausschließlichkeitsabrede gebundenen Vertragspartei jeglichen Anreiz zu nehmen, sich vertragswidrig vom Vertrag zu lösen. Daß die getroffene vertragliche Regelung der Beklagten gleichzeitig die Möglichkeit eröffnet, sich hinsichtlich eines entgangenen Gewinns ohne Nachweis schadlos halten zu können, steht ihrer Natur als Vertragsstrafeversprechen nicht entgegen, entspricht vielmehr der doppelten Zielrichtung der Vertragsstrafe, die dem Gläubiger sowohl ein Druckmittel für die ordnungsgemäße Erbringung der versprochenen Leistung an die Hand geben als auch im Verletzungsfall eine erleichterte Schadloshaltung ermöglichen soll (BGHZ 63, 256, 259; 85, 305, 312 f). Schließlich kann der Revision auch darin nicht gefolgt werden, daß die laufzeitabhängige Bemessung des im Falle des Vertragsbruchs geschuldeten Betrags für eine Pauschalierung des entgangenen Gewinns und gegen eine Vertragsstrafe nach SS 339 ff BGB spreche; denn die laufzeitabhängige Staffelung läßt sich ohne weiteres damit erklären, daß eine vertragswidrige Lösung des Klägers vom Vertrag je nach noch offener Laufzeit unterschiedlich schwer wiegt.
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2. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß das Vertragsstrafeversprechen einer Überprüfung nach § 9 AGBG, den das Berufungsgericht seiner Beurteilung im Hinblick auf die Nichtanwendbarkeit des § 11 AGBG im kaufmännischen Verkehr (§ 24 Nr. 1 AGBG, § 1 Abs. 2 Nr.5 HGB) mit Recht zugrunde gelegt hat, standhält; denn die Regelung in § 5 des Beschäftigungsvertrages benachteiligt den Vertragspartner der Beklagten nicht in unangemessener Weise.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte ein schützenswertes Interesse daran hat, ihre durch Ausschließlichkeitsabreden gebundenen Vertragspartner nachdrücklich zur Vertragstreue anzuhalten und damit zu verhindern, daß sich die für sie tätigen Fuhrunternehmen vom Vertrag lösen, um die Transportaufträge unter Umgehung der Beklagten durchzuführen. Es hat ferner mit Recht darauf abgestellt, daß die Vertragsstrafe nach § 5 des Beschäftigungsvertrages nur aufgrund schwerwiegender Vertragsverletzungen verwirkt sein sollte; als solche kommt insbesondere, wie der Begriff des Vertragsbruchs nahelegt, die endgültige Erfüllungsverweigerung - auch aufgrund einer unwirksamen Kündigung - in Betracht, während für weniger schwerwiegende Vertragsverletzungen unter Ziffer X (Einsatzverweigerung) und unter Ziffer XI Abs. 3 der Geschäftsbedingungen (Verstoß gegen Wettbewerbsverbot) mildere Vertragsstrafen vereinbart waren. Auf diesem Hintergrund ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß auch gegen die Höhe der Vertragsstrafe keine durchgreifenden Bedenken bestünden, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
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IV. Ohne Erfolg greift die Revision schließlich die Annahme des Berufungsgerichts an, der Kläger habe durch sein Verhalten die Vertragsstrafe in Höhe von 105.000,— DM verwirkt .
1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Kündigung des Klägers als unwirksam angesehen. Es ist - mit Recht - davon ausgegangen, daß es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelte,.das - unbeschadet der im einzelnen getroffenen Vereinbarungen - aus wichtigem Grund gekündigt werden konnte (§ 242 BGB? vgl. BGHZ 29, 171, 172? 41, 104, 108? Urt. v. 7.11.1985 - III ZR 142/84, NJW 1986, 978, 980). Voraussetzung für eine solche außerordentliche Kündigung ist, daß dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertrages nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann. Das Revisionsgericht kann dabei eine Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen oder Nichtbestehen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grundes nur in beschränktem Umfang nachprüfen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 171/84,
NJW 1987, 57).
a) Nicht zu beanstanden ist zunächst, daß das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers zur zögerlichen Zahlungsweise der Beklagten sowie zu dem wirtschaftlich ungünstigen Verhältnis von Last- zu Leerkilometern als nicht hinreichend substantiiert angesehen und daher bei der rechtlichen Beurteilung unberücksichtigt gelassen hat.
b) Das Berufungsgericht hat ferner die Auffassung vertreten, der Beklagten sei ein vertragswidriges Verhalten gegenüber dem Kläger, das Anlaß für die Kündigung hätte
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geben können, nicht zu dem Vorwurf zu machen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, für einen Jahresumsatz von mindestens 300.000,— DM Sorge zu tragen, ohne daß der Kläger eine gleichmäßige Verteilung der Umsätze auf das Jahr habe beanspruchen können. Dieser Verpflichtung sei die Beklagte im ersten Vertragsjahr, auf das in diesem Zusammenhang abzustellen sei, fast vollständig nachgekommen; vom zweiten Vertragsjahr seien zu dem Zeitpunkt der Kündigung erst vier Monate verstrichen gewesen, so daß die deutlich unter dem Niveau des Vorjahres liegenden Umsatzzahlen noch keinen Anlaß für eine außerordentliche Kündigung geboten hätten.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.
Auszugehen ist von der - auch von der Revision nicht angegriffenen - Auslegung von § 2 des Beschäftigungsvertrages durch das Berufungsgericht, wonach sich die Umsatzgarantie nicht auf das Kalenderjahr, sondern auf das Vertragsjahr bezieht. Damit ergibt sich für 1982/83 allenfalls eine geringfügige Umsatzunterschreitung, die - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - die Kündigung nicht hätte rechtfertigen, sondern gegebenenfalls zu einem Anspruch auf AusgleichsZahlung nach Ziffer V der Geschäftsbedingungen hätte führen können. In den ersten vier Monaten des zweiten Vertragsjahres lagen die Umsätze zwar erheblich unter dem sich aus dem Jahresumsatz von 300.000,— DM ergebenden Monatsmittelwert von 25.000,— DM, und zwar im Monatsmittel um etwa 7.000,— DM. Die Beklagte war dem Kläger gegenüber jedoch nur zur Einhaltung eines bestimmten Jahresumsatzes und nicht zu einer gleichmäßigen Verteilung dieser Umsätze auf das Jahr verpflichtet. Es ist daher nicht
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zu beanstanden, daß das Berufungsgericht in der - für den Kläger unbefriedigenden - Umsatzentwicklung im zweiten Vertragsjahr kein die Kündigung begründendes vertragswidriges Verhalten der Beklagten gesehen hat.
c) Die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses setzt allerdings einen Vertragsverstoß des Vertragspartners nicht notwendig voraus. Der Kläger hätte vielmehr auch dann aus wichtigem Grund kündigen können, wenn die Durchführung des Vertrages durch außerhalb seiner Verantwortung liegende Umstände erheblich gefährdet und ihm deshalb nicht mehr zuzu demuten gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.1960 - VIII ZR 115/59, LM § 242 (Bc) BGB Nr. 10;
BGHZ 41, 104, 108). Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden. Zwar hat der Kläger vorgetragen, daß er nur durch die Kündigung des Beschäftigungsvertrages den drohenden Konkurs habe abwenden können. Die schwierige wirtschaftliche Lage, in der sich der Kläger im November 1983 befand, fällt jedoch in seinen Risikobereich und kann daher als Kündigungsgrund nicht herangezogen werden. Wie sich aus den in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts (BU 20) entnehmen läßt, ist der Kläger bei seiner kaufmännischen Kalkulation von wesentlich höheren als den garantierten Mindestumsätzen, nämlich von monatlich 35.000,— DM ausgegangen. Kommt er - weil diese Umsatzerwartungen sich nicht erfüllen - in Zahlungsschwierigkeiten, so verwirklicht sich damit sein unternehmerisches Risiko, das er nicht durch eine außerordentliche Kündigung auf seinen Vertragspartner abwälzen kann.
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2. Das Berufungsgericht ist schließlich mit Recht davon ausgegangen, daß es sich bei der unberechtigten Kündigung um einen Vertragsbruch im Sinne des § 5 des Beschäftigungsvertrages handelt. Wie bereits dargelegt, ist die Vertragsstrafe im Streitfall als Sanktion für die unberechtigte Lösung des Fuhrunternehmers von dem Beschäftigungsvertrag gedacht. Dabei ist der Fall der endgültigen Erfüllungsverweigerung dem der Beendigung der Tätigkeit aufgrund einer unwirksamen Kündigung gleichzustellen. Der Kläger hat die Beendigung des Vertragsverhältnisses auch zu vertreten. Ob er sich selbst als zur Kündigung berechtigt angesehen hat, ist dabei - entgegen der Auffassung der Revision - unerheblich.
V. Da das Berufungsurteil auch im übrigen keine Rechtsfehler zu dem Nachteil des Klägers erkennen läßt, ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen .
Pfeiffer v. Gamm Mees
Maltzahn
Broß