BGH · KZR 7/82 vom 08.03.1983

aw i cd Qi BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 7/82 URTEIL Verkündet am 8. März 1983 Schwarz, Justizängestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in Sachen er Gastwirtin Sigrid von Beklagte und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigter Rechtsanwalt gegen Brauerei AG, vertreten und Ernst ihre Vorstandsmitglieder Straße Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte: 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 1983 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Professor Dr. Pfeiffer, die Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. von Gamm und Lohmann sowie die Richter Dr. Hesse und Dr. Scholz-Hoppe für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Kammergerichts vom 16. Dezember 1981 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 3 Tatbestand: Die klagende Brauerei schloß am 27. September 1972 mit den Eheleuten H., die auf dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück B^HHHe^ne Gastwirtschaft betrieben, einen Darlehens- und Bierbezugsvertrag. Darin gewährte die Klägerin den Eheleuten H. ein Darlehen in Höhe von 6o ooo DM, während diese sich verpflichteten, ihren gesamten Bedarf an Bier und alkoholfreien Getränken von der Klägerin zu beziehen (§ 1) und diese Verpflichtung bei Veräußerung oder sonstiger Überlassung des Geschäfts durch den Rechtsnachfolger mit übernehmen zu lassen (§ 4). Zur Sicherung der Darlehensforderung bestellten die Eheleute H. der Klägerin an dem Grundstück eine erstrangige Grundschuld in Höhe von 6o ooo DM. Im Jahre 1978 veräußerten die Eheleute H. das Grundstück an die Beklagte. Da diese die erste Rangstelle im Grundbuch für die Finanzierung des Kaufpreises benötigte, lehnte sie es bei den Kaufverhandlungen ab, die Darlehensschuld zu übernehmen. Daraufhin verpflichteten sich die Eheleute H. durch schriftliche Vereinbarung mit der Klägerin vom 28. Juli 1978, den noch offenen Betrag von 15 591,6o DM bis zu dem Jahresende zurückzuzahlen. "Als Gegenleistung" erklärte sich die Klägerin bereit, "schon jetzt" die Löschung der Grundschuld zu bewilligen, vorausgesetzt, daß Zug um Zug "eine Eintragung für die bestehende Abnahmeverpflichtung" im Grundbuch erfolge. 4 Am selben Tage Unterzeichneten die Parteien und die Eheleute H. eine als "Schuldmitübernahme" bezeichnete Vereinbarung, in der die Beklagte neben den Eheleuten H. deren "Verpflichtungen aus dem Darlehens- und Bierbezugsvertrag vom 27. September 1972" übernahm und sich verpflichtete, ihren gesamten Bedarf an Bier und alkoholfreien Getränken bis zu einer Gesamtabnahme von 335o hl ausschließlich bei der Klägerin zu den "jeweils bei ihr üblichen Tagespreisen" zu decken. In ihrem notariellen Grundstückskaufvertrag mit den Eheleuten H., der ebenfalls am 28. Juli 1978 geschlossen wurde, übernahm die Beklagte deren Verpflichtungen aus dem Bierbezugsvertrag und verpflichtete sich, eine "entsprechende Dienstbarkeit" zugunsten der Klägerin eintragen zu lassen. Dabei wurde auf die am selben Tage getroffene vorerwähnte Vereinbarung zwischen der Klägerin und den Eheleuten H. Bezug genommen, die dem notariellen Vertrag als Anlage beigefügt wurde (§ 4 letzter Absatz). Am 15. August 1978 bewilligte die Beklagte die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit für die Klägerin, wonach diese allein das Recht hat, "auf dem Grundstück ... ihre Faß- und Flaschenbiere sowie alkoholfreie Getränke ... zu vertreiben". Die Dienstbarkeit wurde in das Grundbuch eingetragen. 5 Am 11. Juni 1979 schlossen die Parteien "zur Klarstellung und unter Abänderung der bisherigen Vereinbarungen" einen weiteren Vertrag, in dem sie u.a. die Bierbezugsverpflichtung der Beklagten neu regelten. Die Beklagte weigert sich, von der Klägerin Bier zu beziehen. Diese hat daraufhin gegen sie Klage auf Unterlassung anderweitigen Bierbezuges erhoben (Az.: 7 0 191/8o LG Berlin). Da die Beklagte u.a. eingewendet hat, die Vereinbarungen der Parteien entbehrten der Schriftform, deren sie nach § 34 GWB wegen der darin enthaltenen Ausschließlichkeitsbindung bedürften, hat das Landgericht jenen Rechtsstreit durch Beschluß vom 11. September 198o gemäß § 96 Abs. 2 GWB ausgesetzt, da die Entscheidung des Rechtsstreits von der Vorfrage abhänge, ob die Vereinbarungen der Parteien gemäß § 34 GWB wirksam seien. Daraufhin hat die Klägerin gegen die Beklagte Klage auf Feststellung erhoben, daß die Verträge der Parteien vom 28. Juli 1978 und 11. Juni 1979 der Schriftform des § 34 GWB genügten. Das Landgericht "als Kartellspruchkörper" hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat der Kartellsenat des Kammergerichts ihr stattgegeben. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Revision der Beklagten, die ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. 6 Entscheidungsgründe: 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die in der "Schuldmitübernahme" vom 28. Juli 1978 getroffenen Abreden - ebenso wie die weitere Vereinbarung vom 11. Juni 1979 - einen Vertrag zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits enthalten, durch den die Beklagte sich in näher bestimmtem Umfang verpflichtet hat, von der Klägerin Bier für ihre Gastwirtschaft zu beziehen. Diese tatrichterliche Würdigung wird im Revisionsverfahren nicht in Zweifel gezogen; sie ist rechtlich auch nicht zu beanstanden. 2. Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, die Verträge vom 28. Juli 1978 und 11. Juni 1979 enthielten wegen der Ausschließlichkeitsbindung der Beklagten wettbewerbsbeschränkende Bestimmungen der in § 18 GWB bezeichneten Art und bedürften daher nach § 34 GWB der Schriftform. Auch das trifft zu. Denn da die Beklagte in den genannten Verträgen die Verpflichtung eingegangen ist, ihren Bedarf an Bier (teilweise auch den an anderen Getränken) in näher bestimmten Umfang ausschließlich von der Klägerin zu beziehen, hat sie sich der in § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB genannten Beschränkung unterworfen, Waren insoweit nicht von Dritten zu beziehen. JT 7 - 3. Schließlich hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, daß die Beklagte sich durch mündliche Vereinbarung mit der Klägerin verpflichtet habe, dieser eine "Grunddienstbarkeit" an dem Grundstück zu bestellen. Von diesem Sachverhalt, den die Revision als ihr günstig nicht in Zweifel zieht, ist für dieses Revisionsverfahren auszugehen. 4. Das Formerfordernis des § 34 GWB erstreckt sich auf den gesamten Inhalt des Vertrages (Senatsurteil BGHZ.77, 1, 3 "Preisblätter" m.w.N.). Zum Inhalt der Verträge der Parteien, deren Vereinbarkeit mit § 34 GWB die Klägerin festgestellt haben will, gehört die Verpflichtung der Beklagten zur Bestellung einer Dienstbarkeit; denn diese ist dazu bestimmt, die in den Verträgen vereinbarte Bezugsbindung der Beklagten, gegebenenfalls die ihrer Rechtsnachfolger, dinglich zu sichern. Davon ist auch das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen. Hiernach erstreckt sich das Schriftformerfordernis des § 34 GWB grundsätzlich auch auf die Verpflichtung der Beklagten zur Bestellung der Dienstbarkeit. a) Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, die Verträge seien formwirksam, obwohl die Vereinbarung über die Bestellung der Dienstbarkeit nur mündlich geschlossen worden sei. Es hat sich auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats berufen, wonach dem Erfordernis der Schriftform nur solche Abreden unterliegen, die für die Überwachungsfunktion der Kartellbe- 8 hörden irgendwelche Bedeutung erlangen können, während Abreden, die auf die Entschließung dieser Behörden, ob eine Unwirksamerklärung nach § 18 GWB in Betracht kommt, unter keinem Gesichtspunkt Einfluß zu gewinnen vermögen, auch mündlich getroffen rechtsverbindlich sind (Hinweis auf Senatsurteile vom 9. April 197o - KZR 7/69 - WuW/E BGH 1113, 1115 "Biesenkate II" und vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 - WuW/E BGH 1426 = NJW 1976, 1743, 1744 = GRUR 1976, 6o3, 6o5 "Celler Imbiß”). Es hat gemeint, die bloße Sicherung, der die Dienstbarkeit lediglich diene, sei für die Beurteilung des Vertragsinhalts unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht von Belang, möge sie auch zivilrechtlich - etwa nach § 138 BGB - Bedeutung haben. In der einen Automatenaufstellvertrag betreffenden, schon genannten Entscheidung vom 12. Mai 1976 ("Celler Imbiß") habe der erkennende Senat die Verpflichtung zur Versicherung der Automaten nicht für formbedürftig gehalten, obwohl eine solche Nebenabrede den Gaststätteninhaber mit zusätzlichen Aufwendungen belaste. Dann könne die Verpflichtung der Beklagten zur Bestellung der Dienstbarkeit, die keine weiteren finanziellen Aufwendungen bedinge, erst recht nicht dem Formzwang unterliegen. Diese Auffassung wird von der Revision zu Recht angegriffen. Die in § 34 GWB bestimmte Schriftform soll Kartellbehörden und Gerichte in die Lage versetzen, den Vertrag daraufhin zu überprüfen, ob Maßnahmen nach § 18 GWB zu treffen sind. Sie soll 9 - daher den für die Überwachungsfunktion der Kartellbehörden und Gerichte bedeutsamen Inhalt des Vertrages zutage treten lassen (Senatsurteil BGHZ 77, 1, 6 "Preisblätter"). Davon ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Zu dem hiernach bedeutsamen Vertragsinhalt gehört jedenfalls die Bezugsbindung selbst, die den Vertrag überhaupt erst der Formvorschrift des § 34 GWB unterwirft. Dem Formerfordernis ist jedoch nicht schon Genüge getan, wenn der schriftlich abgefaßte Vertrag Aufschluß darüber gibt, daß eine Bezugsbindung vereinbart ist. Er muß vielmehr auch die Vereinbarungen wiedergeben, die Umfang und Tragweite der Bezugsbindung bestimmen. Dazu gehören nicht nur Absprachen über ihre Dauer sowie darüber, ob es sich um eine ausschließliche Bindung handelt oder ob und inwieweit es dem Gebundenen gestattet ist, Waren auch von Dritten zu beziehen. Vielmehr müssen, um der Formvorschrift zu genügen, grundsätzlich sämtliche Vereinbarungen in den schriftlichen Vertrag aufgenommen werden, aus denen sich die wirtschaftliche Bedeutung der Bezugsbindung, insbesondere die durch sie bewirkte Belastung des Gebundenen ergibt. Denn nur so kann die Formvorschrift ihren Zweck erfüllen, den Kartellbehörden und Gerichten die ihnen nach § 18 GWB obliegende Kontrolle zu erleichtern, insbesondere die Prüfung, ob eine für den Wettbewerb auf dem Markt erhebliche Zahl von Unternehmen gleichartig gebunden und in ihrer Wettbewerbsfreiheit unbillig eingeschränkt ist (§ 18 Abs. 1 Buchst, a GWB) und ob durch das Ausmaß der Beschränkun- 10 gen der Wettbewerb auf dem Markt für diese oder andere Waren oder gewerbliche Leistungen wesentlich beeinträchtigt wird (Abs. 1 Buchst, c). Daher erstreckt sich das Formerfordernis auf eine von dem Gebundenen eingegangene Verpflichtung, die Bezugsbindung weiterzugeben, wenn er die Gaststätte veräußert oder in anderer Weise einem anderen überläßt (vgl. Senatsurteil vom 6. November 1972 - KZR 65/71 - nicht veröffentlicht). Denn eine solche Verpflichtung verstärkt seine Abhängigkeit von der Brauerei (vgl. BGH Urteil vom 22. Januar 1975 - VIII ZR 243/73 - WM 1975, 3o7, 3o9) und erhöht damit die in der Bezugsbindung liegende Belastung. Hiernach kann die Verpflichtung der Beklagten zur Bestellung einer Dienstbarkeit von dem Erfordernis der Schriftform nicht ausgenommen werden. Das ergibt sich bereits daraus, daß die Dienstbarkeit die Einhaltung der Bezugsbindung sichern soll, und zwar insbesondere für den Fall einer Weiterveräußerung des Gaststättengrundstücks oder der Gaststätte oder deren Überlassung an einen Mieter, Pächter oder sonstigen Dritten. Ob die Beklagte sich für diese Fälle - wie vor ihr die Eheleute H. -zur Weitergabe der Bezugsbindung verpflichtet hat, kann dabei auf sich beruhen. Gerade wenn sie diese Verpflichtung der Voreigentümer nicht übernommen hat, sollte offenbar der Dienstbarkeit die Aufgabe zufallen, den Absatz der von der Klägerin hergestellten oder vertriebenen Getränke auf dem Gaststättengrundstück für den Fall zu sichern, daß Grundstück oder Gast- 11 Stätte in andere Hände kamen. Schon dieser enge Zusammenhang mit der Bezugsbindung verlangt es, die Verpflichtung zur Bestellung der Dienstbarkeit ebenfalls der Formvorschrift zu unterwerfen. Darüber hinaus muß die zusätzliche wirtschaftliche Belastung ins Gewicht fallen, die die Dienstbarkeit für die Beklagte und etwaige Rechtsnachfolger in das Grundstückseigentum bedeutet. Sie erschwert Verfügungen über das Grundstück und verstärkt daher zusätzlich zu der Bezugsbindung und einer etwa bestehenden Verpflichtung, diese einem Rechtsnachfolger oder sonstigen Übernehmer der Gastwirtschaft weiterzugeben, die Abhängigkeit der Beklagten von der Klägerin. Dies verkennt die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verpflichtung zur Bestellung der Dienstbarkeit bedinge "keine weiteren finanziellen Aufwendungen" der Beklagten. Die Verpflichtung der Beklagten zur Bestellung einer Dienstbarkeit von dem Formerfordernis des § 34 GWB auszunehmen, würde im übrigen den Grundgedanken widersprechen, die die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu dieser Vorschrift entwickelt hat. Danach ist der gesamte Vertrag schriftlich abzufassen, weil sonst der Sinn der Vorschrift verfehlt würde, den Kartellbehörden und Gerichten eine Überprüfung des gesamten Vertrages unter dem Gesichtswinkel des § 18 GWB zu ermöglichen (Senatsurteile vom 9. November 1967 - KZR lo/65 - WuW/E BGH 9oo "Getränkebezug"; BGHZ 53, 3o4, 3o6; 54, 145, 148; vom 26. Juni 1972 - KZR 64/71 - WuW/E BGH 128o = NJW 1972, 1712 12 "Großkücheneinrichtung") . Daher ist das Formerfordernis auf alle Vereinbarungen erstreckt worden, durch die der Gegenstand des vertraglichen Leistungsaustausches konkretisiert wird, etwa bei einem Automatenaufstellvertrag auf die Vereinbarung über Zahl und Art der aufzustellenden Automaten (Senatsurteile vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 - aaO; vom 14. November 1978 - KZR 3/78 - WM 1979, 234; vom 8. Mai 1979 - KZR 17/78 - WM 1979, 976) sowie auf Vereinbarungen über die Gegenleistung, die für die unter die Bindung fallenden Waren zu entrichten ist (Senatsurteile BGHZ 77, 1, 6 "Preisblätter"? vom 1. Dezember 1977 - KZR 6/76 - WuW/E BGH 1498 = LM GWB § 34 Nr. 8 = NJW 1978, 822 = WM 1978, 216). Die Bedeutung einer die Bezugsbindung sichernden Dienstbarkeit für die kartellrechtliche Überprüfung des Vertrages kann jedenfalls nicht geringer veranschlagt werden als die von Vereinbarungen der vorgenannten Art. Die in einem Automatenaufstellvertrag enthaltene Verpflichtung des Gastwirts, die aufgestellten Geräte zu versichern, die nach dem Senatsurteil vom 12. Mai 1976 ("Celler Imbiß") nicht der Schriftform bedurfte, kann der Verpflichtung der Beklagten zur Bestellung einer Dienstbarkeit an Bedeutung nicht gleichgesetzt werden. Sie stand in keiner Beziehung zur Bindung des Gastwirts, hatte keinerlei Abhängigkeit zur Folge und belastete den Wirt finanziell lediglich mit den Versicherungsprämien. b) Sonstige Gründe, weshalb die Verpflichtung der Beklagten zur Bestellung der Dienstbarkeit dem Schriftformerfordernis des 13 5" W: § 34 GWB nicht unterfiele, sind nicht ersichtlich. Zwar kann bezweifelt werden, ob die alsdann eingetragene beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach §§ lo9o Abs. 1, 1118 BGB inhaltlich zulässig ist. Nach den richtig verstandenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte sich in der mündlichen Vereinbarung aber lediglich zur Bestellung einer Dienstbarkeit verpflichtet, nicht aber einer Dienstbarkeit mit dem Inhalt der dann tatsächlich eingetragenen. Da es rechtlich möglich ist, eine Bierbezugsbindung durch Bestellung einer beschränkten persönlichen oder einer Grunddienstbarkeit zu sichern (vgl. BGHZ 74, 293, 296; BGH Urteil vom 22. Januar 1975 - VIII ZR 243/73 - WM 1975, 3o7, 3o8; s. auch Senatsurteil vom 25. März 198o - KZR 17/79 - WM 198o, 1293, 1294 f = NJW 198o, 343, 344 "Schloßbrauerei") und die Beklagte nach Treu und Glauben (§§ 133, 242 BGB) zur Bestellung einer Dienstbarkeit mit zulässigem Inhalt verpflichtet sein sollte, war die mündliche Vereinbarung nicht auf eine objektiv unmögliche Leistung (§ 3o6 BGB) gerichtet. Welche Auswirkungen die Nichtigkeit einer Vereinbarung nach dieser Vorschrift auf das Schriftformer fordernis des § 34 GWB hat, kann daher hier auf sich beruhen. 5. Da die Vereinbarung über die Bestellung der Dienstbarkeit hiernach der Schriftform des § 34 GWB bedurfte und die Nichteinhaltung dieser Form zur Folge hat, daß die gesamten Verträge 14 vom 28. Juli 1978 und 11. Juni 1979 formnichtig sind (§ 125 Satz 1 BGB), kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Zu einer abschließenden Entscheidung ist der erkennende Senat nicht in der Lage. Die Klägerin macht mit ihrer Revisionserwiderung wie schon im Berufungsrechtszug geltend, die Parteien hätten eine (mündliche) Vereinbarung über die Bestellung einer Dienstbarkeit überhaupt nicht getroffen, so daß der Formmangel einer solchen Vereinbarung den Bestand der Verträge vom 28. Juli 1978 und 11. Juni 1979 nicht in Frage stellen könne. Über die in diesem Punkt voneinander abweichenden Sachdarstellungen der Parteien ist Beweis bisher nicht erhoben worden. Das Berufungsgericht hat vielmehr gemeint, tatrichterlicher Feststellungen bedürfe es insoweit nicht, weil die Klägerin den Abschluß der in Rede stehenden mündlichen Vereinbarung bindend zugestanden habe. Es hat ausgeführt, nach dem landgerichtlichen Urteil, dem insoweit die Beweiskraft gemäß § 314 ZPO zukomme, sei im ersten Rechtszug zwischen den Parteien unstreitig gewesen, daß die Bestellung der "Grunddienstbarkeit" zwischen ihnen vereinbart worden sei; die Klägerin habe die unstreitige Vereinbarung lediglich rechtlich anders denn als Gegenleistung im Rahmen des Bierbezugsvertrages gewertet. Sie habe daher ein - vorweggenommenes - Geständnis im Sinne des § 288 ZPO abgegeben, das sie nicht nach § 29o ZPO widerrufen habe und das deshalb nach § 532 ZPO in der Berufungsinstanz fortwirke. Die Revisionserwiderung macht demgegenüber geltend, der schrift-sätzliche Vortrag der Klägerin und die Ausführungen des Landgerichts beruhten in diesem Punkt letztlich auf einer rechtlichen Wertung des Sachverhalts, an die das Berufungsgericht nicht gebunden gewesen sei. Die Interessenlage der Beteiligten und die Verträge zwischen der Klägerin und den Eheleuten H. einerseits sowie diesen und der Beklagten andererseits dokumentierten, daß eine direkte vertragliche Abrede zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits nicht erforderlich gewesen und auch nicht zustande gekommen sei. Diese Rüge hat Erfolg. Der Vortrag der Klageschrift, auf dem das landgerichtliche Urteil allein fußt, lautet: der Umstand, daß die Parteien vereinbart hätten, daß die Beklagte anstelle der für die Klägerin von den Voreigentümern H. bestellten Grundschuld über 60 ooo DM eine Grunddienstbarkeit betreffend die Bierabnahmeverpflichtung bestellte, habe keinen unmittelbaren Zusammenhang mit den Vereinbarungen vom 28. Juli 1978 und 11. Juni 1979, weil sie (gemeint: die Vereinbarung) die Beziehungen zwischen der Beklagten als künftiger Eigentümerin des Grundstücks und der Klägerin als Grundschuldgläubigerin betreffe. Als Prozeßhandlung unterliegt dieses Parteivorbringen der freien Auslegung durch das Revisionsgericht (Senatsurteil vom 19. Oktober 1982 - KZR 28/81 - m.w.N.). Diese Auslegung führt zu dem Ergebnis, daß die Klägerin nicht zugestanden hat, mit der Beklagten am 28. Juli 1978 neben der schriftlichen 16 "Schuldmitübernahme" eine besondere mündliche Vereinbarung über die Bestellung einer Dienstbarkeit geschlossen zu haben. Der Vortrag der Klageschrift sollte darlegen, daß die Verpflichtung der Beklagten zur Bestellung einer Dienstbarkeit aus Rechtsgründen nicht in den schriftlichen Vertrag habe aufgenommen zu werden brauchen. Zu diesem Zweck bediente er sich des rechtlichen Gesichtspunktes des fehlenden "unmittelbaren Zusammenhanges". In tatsächlicher Hinsicht wurde dabei möglicherweise von der Vorstellung ausgegangen, die Parteien dieses Rechtsstreits hätten mündlich vereinbart, daß die Beklagte als Ersatz für die Grundschuld, die sie beim Erwerb des Grundstücks nicht übernehmen wollte, zugunsten der Klägerin eine Dienstbarkeit an dem Grundstück zu bestellen habe. Schon dies ist aber nicht sicher. Vielmehr läßt sich der Hinweis auf das, was "die Parteien vereinbart" hätten, auch als kurzgefaßte Bezugnahme auf die aus den am 28. Juli 1978 Unterzeichneten verschiedenen Vertragsurkunden ersichtliche Tatsache verstehen, daß die Klägerin die Löschung der Grundschuld von einer grundbuchlichen Absicherung der Abnahmeverpflichtung abhängig gemacht und die Beklagte sich im Grundstückskaufvertrag zur Bestellung einer "entsprechenden" Dienstbarkeit verpflichtet hat. Möglicherweise ist das umfangreiche Vertragswerk vom 28. Juli 1978 dabei auch rechtlich dahin gewertet worden, daß die Parteien dieses Rechts Streits sich untereinander vertraglich auf die Ersetzung der Grundschuld durch eine Dienstbarkeit geeinigt hätten. Jedenfall braucht dem durch keine nähere Sachdarstellung konkretisierten Klagevortrag nicht entnommen zu werden, die Klägerin habe in der umfangreichen und schon länger anhaltenden Auseinandersetzung mit der Beklagten die neue Behauptung aufstellen wollen, außer den schriftlichen Verträgen sei zwischen ihnen eine weitere Vereinbarung mündlich geschlossen worden. Damit fehlt die Grundlage für die Annahme eines entsprechenden Geständnisses der Klägerin. Die Behauptung der Beklagten, sie habe am 28. Juli 1978 mit der Klägerin die Bestellung einer Dienstbarkeit mündlich vereinbart, ist daher als bestritten zu behandeln. Da tatrichterliche Feststellungen hierzu fehlen, muß die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Pfeiffer Hesse v. Gamm Scholz-Hoppe Lohmann