BGH · KZR 7/66

Nachscblagewerk; ja BGHZ; ja GWB § 26 Abs. 2, § 35 Jägermeister a) Ein Unternehmen, das nach § 16 GWB nur die Endverkaufs-preise seiner Markenwaren bindet, unterliegt beim Ver-. trieb dieser Waren dem Verbot ungerechtfertigt unterschiedlicher Behandlung anderer Unternehmen nach § 26 Abs. 2 GWB auch im Geschäftsverkehr mit Großhandelsunternehmen. b} Verstößt ein preisbindendes Unternehmen dadurch schuldhaft gegen § 26 Abs. 2 GWB, daß es - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen dieser Vorschrift - ein anderes Unternehmen nicht beliefert und es dadurch gegenüber gleichartigen Unternehmen ungerechtfertigt unterschiedlich behandelt, so kann ein dadurch begründeter Schadensersatzanspruch des benachteiligten Unternehmens die Ausführung bestellter Lieferungen zu dem Inhalt haben* BGH, Urt. v. 9° November 1967 - KZR 7/66 - OLG Celle LG Braunschweig BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 7/66 URTEIL Verkündet am 9° November 1967 Zug0 Justizangesteliter als Urkundsbeamter v der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit GmbH, der Firma W, Straße mm, vertreten durch ihren Geschäftsführer Curt daselbst Beklagten und Revisionsklägerin,, - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr* gegen die Firma Wilhelm Co, KG, vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Fritz Wilhelm Am m Klägerin und Revisionsbelclagte, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Br» Dr« 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9* November 196? unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Br. Dr» hoc« Heusinger und der Bundesricbter Dr. Löscher, Hill, Dr* Faller und Br* Sprenkmann für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oherlandesgerichts Celle vom, 5« Oktober 1966 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewieseno Von Rechts wegen Tatbestand: » Die Klägerin, eine Lebensmittelgroßhandlung, hat bei der Beklagten, die außer anderen Spirituosen unter anderem den Halbbitter "Jägermeister1’ herstellt, mehrere Lieferungen "Jägermeister" bestellt, wird aber von der Beklagten nicht beliefert* Die Lieferverweigerung geht auf folgendes zurück: Die Beklagte, die für ihre Erzeugnisse eine im Jahr 1958 beim Bundeskartellamt angemeldete vertikale Preisbindung eingeführt hat, kündigte ihren Abnehmern mit Schrei-~ ben vom 22. September 1964 die bisherigen Preisbindungsverträge zu dem 31, Dezember 1964» In dem Schreiben teilte sie gleichzeitig mit, daß sie nur diejenigen Abnehmer ohne Unterbrechung v/eiter beliefern werde, die rechtzeitig ein dem Schreiben beigefügtes Vertragsformular ("über die Einhaltung der Preis- und Vertriebsbindung") unterschrieben an sie5. die Beklagte, zurückschickten« Sie hatte dieses Formular einer Rahmenvereinbarung ihrer Anmeldung einer Preisbindung beim Bundeskartellamt beigefügt. Es sah. unter anderem eine Bindung der EndVerkaufspreise, nicht dagegen auch eine Bindung der Großhandelspreise vor« Die weitaus meisten Abnehmer der Beklagten haben das Vertragsformular mit ihrer Unterschrift versehen an die Beklagte zurückgesandt und sind von ihr weiter beliefert worden« Als die Beklagte im Januar 1965 auch der Klägerin ein derartiges Formular zur Unterschrift übersandte, änderte die Klägerin mehrere der darin vorgesehenen Vereinbarungen und schickte es so an die Beklagte zurück« Die Beklagte übersandte ihr daraufhin ein neues Stück des Formulars und erklärte, sie werde den Vertrag nur gegenzeichnen, wenn die Klägerin ihn vorbehaltlos unterzeichne« Unter dem 9* Februar 1965 Unterzeichnete die Klägerin daraufhin das Formular ohne Änderungen, bemerkte dazu aber in einem Begleitschreiben unter anderem':"'*'*“ "Wir haben gegen verschiedene Punkte dieses Reverses erhebliche Bedenken und unterzeichnen ihn nur, weil wir von Ihnen dahin unterrichtet worden sind, daß Sie ohne Unterzeichnung des Reverses eine weitere Belieferung verweigern« Demgegenüber weisen wir darauf hin, daß wir zwar bereit sind, Ihre Preisbindung zu akzeptieren, daß wir jedoch Ihre gebündelten Bedingungen hinsichtlich etwaiger Verstöße als einseitig belastend und unzu demutbar betrachten, im Vergleich unserer und Ihrer Uertragsverpflichtungen stehen sie in keinem angemessenen Verhältnis« Ferner halten wir es für unbillig, uns, die wir lediglich die Verpflichtung übernehmen, für Ihr Haus den Preisbindungsvertrag mit unseren Einzelhandelskunden vertretungsweise zu schließen, eine Konventionalstrafe auxzuerlegen für den Fall, daß die Verpflichtung eines unserer Kunden versehentlich unterbleibt «> Weiter ist die von Ihnen vorgesehene Einbehaltung von angefallenen Rückvergütungen als zusät zlichevv/abiweise' Maßnahme»,gegen ..uns' völlig undiskutabel und steht in keinem Verhältnis zu dem von unserer Seite möglichen Versäumnis• Ebenso ist das Verlangen der Abgabe eidesstattlicher Versicherungen unter Kaufleuten völlig aus dem Rahmen fallend, zu demal eine solche Abg§be' zu . rechtlichen Konsequenzen führen kann, die^wir im Verkehr zwisehen ihnen und uns für untragbar halten* Mit obigem Schreiben bestätigen Sie uns, daß das miteingesandte Duplikat des Reverses von Ihnen gegengezeichnet und uns v/ieder zurückgereicht wird» Schließlich ist die Bestimmung des Gerichtsstands nach Ihrer Wahl in Streitfällen eine völlig einseitige Belastung für uns, für die unsere Geschäftsbeziehung keinen Anlaß bietet* Wir teilen Ihnen daher mit, daß wir die Unterzeichnung Ihres Reverses nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalt unseres Rechtsstandpunktes vornehmen und unter dem Zwang der von Ihnen bei Eichtunterzeiebnung in Aussicht genommen Dieferverweigerungo" Mit Schreiben vom 12. Februar ^965 lehnte die Beklagte die Gegenzeichnung des Formulars ab und begründete dies unter Hinweis auf die von der Klägerin geäußerten Vorbehalte damit, daß sie durch ihre Gegenzeichnung diese Vorbehalte anerkennen und damit einer Änderung des normalen Preisbindungsvertrags im Verhältnis zur Klägerin zustimmen v/ürde« Mit entsprechenden Schreiben antwortete die Beklagte auch anderen Kunden, die die gleichen Bedenken wie die Klägerin geäußert hatten, und belieferte danach nur diejenigen dieser Kunden, die ihre Bedenken daraufhin ausdrücklich für gegenstandslos erklärt hatten« Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 18 o Februar *965 unter Hinweis darauf«, daß die Beklagte dem Schreiben der Klägerin vom 9« Februar 1965 Vorbehalte der Klägerin entnommen habes "Dem muß ich in aller Form widersprechen«, denn ich habe mit meiner Unterschriftsleistung unter Ihren Preisbindungsvertrag dessen Inhalt als für mich verbindlich und verpflichtend anerkannt«» Mit dem gleichzeitig übermittelten Schreiben habe ich lediglich zu dem Ausdruck bringen wollen, daß ich einige Punkte Ihres Vertrages als für meine Firma möglicherweise belastend empfinde und habe Sie mit diesem Schreiben anregen wollen, Überlegungen anzustellen, ob sich hier nicht andere Formulierungen finden lassen, die für uns als Firma, die ja nur in etwa als Erfüllungsgehilfe gegenüber dem Einzelhandel auftritt, nicht derart weitgehende Konsequenzen auslösen. Ich möchte also nochmals ausdrücklich klarstellen, daß ich durch meine Unterschriftsleistung ja zu dem Ausdruck gebracht habe, daß ich Ihren Preisbindungsvertrag als für mich verbindlich anerkennen und auch beachten will« Es liegt also kein sachlicher Grund im Sinne des § 26 Abs« 2 des Kartellgesetzes vor, der es Ihnen als preisbindendes Unternehmen erlauben würde, meine Firma durch die Nichtbelie-ferung mit Ihren Erzeugnissen anders zu behandeln als meine Mitbewerber. Ich bitte Sie deshalb, die Liefersperre rückgängig zu machen.” Die Beklagte bekräftigte daraufhin in einem Schreiben vom 25« Februar 1965 erneut, daß die Klägerin hinsichtlich des neuen PreisbindungsVertrags "schwerwiegende Vorbehalte” geltend gemacht habe? solange die Klägerin sich nicht entschließe, die in dem Schreiben vom 9« Februar 1965 geäußerten Vorbehalte eindeutig zurückzuziehen, indem sie z«B. jenen Brief als gegenstandslos erkläre, sei sie, die Beklagte, nicht in der Lage, die bestehende Liefersperre aufzu-heben«, Da sie in allen Fällen, in denen der neue Preisbindungsvertrag unter Vorbehalt unterzeichnet werde, genau so verfahre, liege keine Diskriminierung im Sinne des § 26 Abs« 2 GWB vor« Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 1 * März «965; ’’Wunschgemäß bestätigen wir Ihnen, daß wir unseren Brief vom 9°2°1965 nicht als Teil des Preis- und Vertriebsbindungsvert rages betrachten* Wir haben den Vertrag unterschrieben, weil wir von Ihnen'zur Kenntnis nahmen, daß wir bei Michtunter- Zeichnung eine Liefersperre hinnehmen müssen«” Die Beklagte sah diese Erklärung als nicht ausreichend an und machte auch in der Folgezeit die Aufhebung der Liefersperre davon abhängig, daß die Klägerin die geäußerten Vorbehalte ausdrücklich zurücknehme oder für gegenstandslos erkläre« Die Klägerin hat bei der Beklagten dennoch die Lieferung von ’’Jägermeister11 bestellt, und zwar insge« samt folgende Mengen: * 145 Kartons zu 6/1 Flaschen, 240 Kartons zu 6/2 Flaschen, 30 Kartons zu 12/2 Flaschen und 85 x 12 Miniaturflaschen« Die Beklagte hat die Ausführung der Bestellung verweigert« Die Klägerin verlangt von der Beklagten unter Hinweis auf § 26 Abs» 2 GWB als Schadensersatz die Ausführung dieser Lieferungen Zug um Zug gegen Zahlung der am Tage der Lieferung gültigen Preise« Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag insbesondere damit begründet, daß die theoretische Lückenlosigkeit ihrer Preis- und Vertriebsbindung gefährdet sei, wenn sie die Klägerin trotz der geäußerten Vorbehalte beliefere» ;i;' "v": : V:' ;.::o 'V Das Landgericht hat der Klage, die in erster Instant auf die Ausführung nur eines Teils der oben genannten Bestellungen gerichtet war, entsprochen« Die Berufung der ^Beklagten ist erfolglos geblieben* Auf die Anschlußberufung der Klägerin hin hat das Berufungsgericht der Klage auch hinsichtlich der weiter bestellten Lieferungen statt-gegeben* Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klagabweisung weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels. Das Bundeskartellamt hat zu den in dem Rechtsstreit erörterten kartellrechtlichen Brägen schriftlich und in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen. Entscheidungsgründe; I« Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte habe die Klägerin durch die Liefersperre im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB ohne sachlich gerechtfertigten Grund gegenüber gleichartigen Unternehmen unterschiedlich behandelt und überdies unbillig behindert* Da sie auch schuldhaft - gum mindesten fahrlässig - gehandelt habe, sei sie gegenüber der Klägerin zu dem Schadensersatz verpflichtet, der hier in der Ausführung der Bestellungen zu sehen sei* Die Klage sei auch nach der analog anzuwendenden Vorschrift des § 1004 BGB begründet* II* Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet. 1*) Als Unternehmen, das nach §16 GWB Preise bindet, darf die Beklagte nach § 26 Abs. 2 GWB in einem - gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen - Geschäftsverkehr ein anderes Unternehmen weder hnbillig behindern noch gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerecht- - 8 fertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln., Zv/isehen den beiden Alternativen des § 26 Abs« 2 GWB kann keine scharfe Trennungslinie gezogen werden; ihre Anwendungsbereiche überschneiden sich» Da die. Klägerin sich in erster Linie darauf beruft, daß die Beklagte sie gegenüber ihren - der Klägerin - weiter belieferten Konkurrenten ungerechtfertigt benachteilige, rückt hier die zweite Alternative des § 26 Abs. 2 GWB in den Vordergrund. a} Die preisbindenden Unternehmen sind - wie die Revision insoweit zutreffend ausführt - den Verboten des § 26 Abs. 2 GWB nicht schlechthin bei jedweder geschäftlichen Betätigung unterworfen. Vertreiben sie außer den im Preise gebundenen Markenartikeln auch andere Waren, so bandeln sie dabei nicht als Preisbinder; § 26 Abs. 2 GWB bleibt deshalb für diesen Bereich ihres unternehmerischen Handelns naph wohl einhelliger Meinung außer Betracht, wenn und soweit die Unternehmen nicht etwa auch unabhängig von der Preisbindung zu den Dormadressäten dieser Vorschrift gehören. Andererseits ist § 26 Abs, 2 GWB beim Vertrieb preisgebundener Waren entgegen dem von der Revision vertretenen Standpunkt nicht nur auf die geschäftlichen Beziehungen des preisbindenden Unternehmens zur Einzelhandelsstufe anwend^* bar, wenn - wie hier - nur die Endverkaufspreise gebunden sind; sie gilt nach ihrem Wortlaut und Sinnzusammenhang in solchen Pallen vielmehr auch für den Gescbäftsverkehr-des preisbindenden Unternehmens mit der Großhahdelsstufe, die nicht selbst bestimmte Preise einzuhalten, sondern nur' ihrerseits die Einzelhandelsstufe zur Einhaltung der Preisbindung zu verpflichten hat. Denn auch in diesen Pallen sind die *■ Großhandelsunternehmen in das Preisbindungssystem mit ein- bezogen. Die einer Handelsstufe auferlegte Verpflichtung, bei der Y/eiterveräußerung selbst bestimmte Preise einzuhalten, unterliegt nach § 16 Abs. 1 GWB hinsichtlich ihrer Zulässigkeit der gleichen gesetzlichen Regelung wie die Verpflichtung, den Abnehmern "die gleiche Bindung bis zur Weiterveräußerung an den letzten Verbraucher aufzuerlegen. Weder vom Wortlaut noch vom Sinnzusammenhang her erscheint es gerechtfertigt, in den Anwendungsbereich des § 26 Abs« 2 GWB nur die erste dieser beiden Arten von Verpflichtungen einzubeziehen, die zweite dagegen davon auszunehmen (anderer Ansicht Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichen-recht, 8. Aufl.GWB § 26 Anm. 33; Benisch im Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 26 Anm. 38; Frankfurter Kommentar § 26 Anm. 55; langen, GWB 4» Aufl. § 26 Anm. 18; Völp, Markenartikel 1961, 279; von Renthe-Fink, WuW/l OLG 383 sowie Gleiß/Hootz, Betriebsberater 19^1, 733r.in Anmerkungen zu einem den gegenteiligen Standpunkt vertretenden Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf; Gent2, WüW 1961, 587; Lutz/ Steiner, Betriebsberater 1958, 1154; Kracht, NUW I960, 1229; dagegen wie hier Krähe, Betriebsberater 1961, 1303; Müller/ Gießler, GWB 2. Aufl. § 26 Anm. 32; Kartte WuW 1962, 241; vgl« auch Pickel, Betriebsberater 1965, 651). b) Die Bntstehungsgeschichte des § 26 Abs. 2 GWB steht zu der hier vertretenen Auffassung zu dem mindestens nicht in Widerspruch. Rach dem Regierungsentwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (B$-Drucks. 2. Wahlperiode Rr. 1158) sollten dem Diskriminierungsverbot nur Kartelle und markt-beherrschende Unternehmen unterworfen sein, marktbeherrschende Unternehmen zudem nur dann, wenn und soweit die Kartellbehörde eine entsprechende Verfügung erließ (§ 23 Abs. 1 und § 25 des Regierungsentwurfs*. Für preisbindende Unternehmen als solche sollte das Verbot nicht gelten« In der Begründung des Regierungsentwurfs war das Bi skrimi nie rungs verbot unter Hinweis auf § 9 Abs« T KartVO 1923 mit dem Ziel der Verhütung von Machtmißbrauch gerechtfertigt worden« Bei grundsätzlicher Anerkennung der Freiheit ^edes Marktteilnehmers in der Aufnahme und inhaltlichen Ausgestaltung seiner vertraglichen Bindungen müsse doch bei Inhabern wirtschaftlicher Macht der Mißbrauch dieser Macht -insbesondere in der Richtung, daß im geschäftlichen Verkehr Gleiches ungleich behandelt werde - verhütet werden .'vgl« dazu Abschnitt B I 4 sowie Abschnitt C "zu § 23" und ”2U § 25”)« Ber für das Gesetz federführende Bundestagsausschuß für Wirtschaftspolitik hat den Anwendungsbereich dieser im Regierungsentwurf vorgesehenen Regelung unter Ablehnung der Einführung eines allgemeinen Biskriminierungs-verbots in der Richtung erweitert, daß auch preisbindende Unternehmen dem Biskriminierungsverbot, das nunmehr gegen 'alle Normadressaten unmittelbar Anwendung fand, unterworfen wurden« Im Bericht des Ausschusses v/ird dies mit dem Hinweis darauf begründet, ”daß durch die Ausschaltung des Wettbewerbs der folgenden Wirtschaftsstufen die preisbindenden unternehmen in eine den marktbeherrschenden Unternehmen ähnliche Marktlage” versetzt seien« - ln der vom Ausschuß vorgeschlagenen Fassung ist die hier erörterte Vorschrift dann auch Gesetz geworden« c} Auch die unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Vorschrift zu erschließende gesetzgeberische Zielsetzung steht mit der hier vertretenen Auffassung im Einklang« Bie Einbeziehung der preisbindenden Unternehmen in den Kreis der Normadressaten des § 26 Abs« 2 GWB steht aus der Siebt des Gesetzgebers in engem Zusammenhang mit der Stellung dieser Unternehmen auf dem Markt» Zwar sind die preisbindenden Unternehmen mit den von der Preisbindung erfaßten Waren nicht als marktbeherrschend anzusehen» Denn § 16 Abs» 1 Nr» 1 GWB knüpft die Zulässigkeit der Preisbindung von Markenwaren an die Voraussetzungr? daß die von der Preisbindung erfaßten Waren "mit gleichartigen Waren anderer Hersteller oder Händler in Preiswettbewerb stehen»" Die Stellung eines für bestimmte Warenarten marktbeherrschenden Unternehmens ist dagegen nach der Legaldefinition des § 22 GWB gerade dadurch gekennzeichnet, daß es hinsichtlich dieser Warenarten keinem Wettbewerb oder doch jedenfall^keinero wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist» Ein Unternehmen kann indessen auch dann, wenn es nicht marktbeherrschend ist, eine so starke Stellung auf dem Markt einnehmen, daß auch von ihm Störungen des Marktgeschehens von der Art, wie der Gesetzgeber sie durch das Diskriminierungsverbot bekämpfen wollte, ausgehen können» Gefahren dieser Art hat der Gesetzgeber ersichtlich bei der Erstreckung des DiskriminierungsVerbots auf preisbindende Unternehmen im Auge gehabt, wobei er in der Möglichkeit der Einführung und Durchsetzung einer Preisbindung in verallgemeinernder Betrachtungsweise den Ausdruck von Marktstärke des preisbindenden Unternehmens erblickt hat» Daß auf der einen Seite nicht alle preisbindenden Unternehmen eine entsprechend starke Marktstellung haben, während auf der andern Seite auch durchaus marktstarke Unternehmen von der Preisbindung absehen, steht dem nicht entgegen» Die Stärke der Marktstellung eines preisbindenden Unternehmens kann insbesondere darin zutage treten, daß die 12 - Handelsunternehmen des betreffenden Bereichs infolge der -durch Qualitätsgarantie und Werbung beeinflußten - Nachfrage ihrer Abnehmer nach den Markenwaren jenes Unternehmens darauf angewiesen sind«, diese Waren in ihrem Sortiment zu führen (vgl, BGHZ 37? 30, 34, 35j» Trotz des Preiswettbewerbs, dem die im Preise gebundenen Markenwaren nach § 16 Abs« 1 Nr. 1 GWB ausgesetzt sein müssen, ist die Möglichkeit der Abnehmer, auf andere Waren auszuweieben, in solchen Pallen im Ergebnis begrenzt» Wäre dies anders, könnten mithin die Handelsunternehmen ohne Beeinträchtigung ihres Umsatzes anstelle der betreffenden preisgebundenen Markenartikel andere Waren beziehen, so wäre die Erstreckung des BiskriminierungsVerbots auf preisbindende Unternehmen nicht zu erklären» Benn bei unbeschränkter Ausweichmöglich-keit könnten sich die Handelsunternehmen ohne v/eiteres auch der in der vertikalen Preisbindung liegenden Wettbewerbsbeschränkung entziehen, und ein Grund für den Schutz, den Ihnen das Biskriminierungsverbot gewährt, wäre dann nicht ersichtlich» Er ergäbe sich dann insbesondere nieht aus dem - im Schrifttum zu findenden - Hinweis darauf, daß alle zur Einhaltung bestimmter Preise verpflichteten Abnehmer derselben Stufe ja der gleichen Bindung unterworfen seien» Benn dieser Gesichtspunkt allein würde noch nicht verständlich machen, weshalb der Gesetzgeber es für erforderlich eraehtet hat, preisbindende Unternehmen im Babmen des § 26 Abs» 2 GWB zur grundsätzlich gleichen Behandlung gleichartiger Unternehmen zu zwingen. Entscheidend ist vielmehr, daß Handelsunternehmen, die sich auf den Bezug bestimmter preisgebundener Markenartikel angewiesen sehen, dadurch in eine gewisse Abhängigkeit zu dem Markenartikelhersteller geraten, die zu Störungen des Marktgeschehens führen kann. In dieser Bage sind jedoch auch , bei Bindung nur der Endverkaufspreise nicht allein die Ein« zelbandelsunternehmen, sondern auch die Unternehmen der Zwischenstufen, insbesondere des Großhandels» Auch von der dargelegten gesetzgeberischen Zielsetzung her erscheint es daher nicht gerechtfertigt, diesen Unternehmen in ihrem Verhältnis zu preisbindenden Herstellern den Schutz des § 26 Abs. 2 GWB zu versagen. 3») Die im Berufungsurteil zu dem Ausdruck kommende Auf fas-» sung, daß der Geschäftsverkehr mit der Beklagten, in den die Klägerin einzutreten wünscht, gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich war, unterliegt keinen Bedenken» Auch darin hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand, daß die Lieferverweigerung der Beklagten eine im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB unterschiedliche Behandlung gegenüber gleichartigen Unternehmen - nämlich gegenüber den weiterbelieferten Unternehmen - zu erblicken ist. Vergeblich macht die Revision demgegenüber geltend, daß die Beklagte auch andere Großhändler, die sich so wie die Beklagte verhalten hätten, nicht mehr beliefert habe. Denn für die hier erörterte Voraussetzung der Anwendung des § 26 Abs» 2 GWB kommt es darauf an, wie sich das Unternehmen der Klägerin im Ganzen nach seinem Gegenstand und seiner Funktion - verglichen mit anderen Unternehmen - im Verhältnis zu den Lieferfirmen darstellt (vgl. Urteil; des Senats vom 2$. Juni 1964 - KZR 11/62 - WuW/E BGH 675 - “Uhrmacher-Optiker1*), nicht aber auf das Verhalten der Klägerin hinsichtlich der Eingehung von Preisbindungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten. 4.) Die Revision wendet sich weiter vergeblich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß kein sachlich gerechtfertigter Grund für die Lieferverweigerung seitens der Beklagten vorliege. a) Die Beklagte brauchte sich 2war nicht auf einen Vertrag mit der Klägerin einzulassen, dessen Abschluß die Lückenlosigkeit ihrer Preisbindung gefährdet hätte• Die Entscheidungsgründe des BerufungsUrteils ergeben jedoch die rechtlich bedenltenfreie Verneinung einer solchen Gefährdung. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang entscheidend darauf abgestellt, daß die Klägerin nach Unterzeichnung des Formulars am 9* Februar 1965 in ihren Schreiben vom 18. Februar und 1. März 1965 den Inhalt des Formulars der Beklagten als für sie - die Klägerin - verbindlich anerkannt hat. In diesen Schreiben hat die Klägerin ausdrücklich klargestellt, daß sie den Preisbindungsvertrag "auch beachten” wolle und daß sie ihren Brief vom 9. Februar 1965 "nicht als Peil des Preis- und Vertriebsbindung sver träges" betrachte. b) Allerdings hatte die Klägerin sich zuvor in ihrem Schreiben vom 9« Februar 1965 in zu dem Peil recht scharfer Form gegen mehrere in dem Formular der Beklagten vorgesehene Bestimmungen gewandt. An diese Kritik hat sie in jenem Schreiben die Erklärung geknüpft, daß sie das Vertrags-formular nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalt ihres Rechts« Standpunkts und unter dem Zwang der bei Nichtunterzeichnung in Aussicht genommenen Lieferverweigerung unterzeichne. Diese Erklärungen hat sie zwar in ihrem Schreiben vom 18. Februar 1965 dahin erläutert, sie habe damit lediglich zu dem Ausdruck bringen wollen, daß sie■ ^einige Punkte des Vertrags als für sie "möglicherweise belastend" empfände; sie habe dadurch Überlegungen der Beklagten mn Richtung auf* andere Formulierungen anregen wollen. Die Klägerin hat sich jedoch nicht bex^eit gefunden, darüber hinaus von ihrem Schreiben vom 9° Februar 1965 abzurücken oder es für gegenstandslos zu erklären. Auch hat sie noch in ihrem Schreiben vom 1. März 1965 auf den Zusammenhang der Unterzeichnung des Vertrags durch sie mit der drohenden Lieferverweigerung hingewiesen. Auch daraus kann jedoch die Revision für ihren Standpunkt nichts gewinnen« Sie erblickt in dem Schreiben vom 9« Februar 1965 den Vorbehalt und den Ausdruck einer Rechtsverwahrung, die berechtigte Zweifel an der inneren Bereitschaft der Klägerin zur Vertragstreue auslösen müsse. Die Beklagte brauchej so meint die Revision weiter, mit Rücksicht auf die .Erhaltung des Vertrauens der Gesamtheit ihrer Abnehmer** in die Ernsthaftigkeit ihrer Selbstverpflichtung solche Unternehmen nicht zu beliefern. Hier komme im Hinblick auf Art und Umfang des Unternehmens der Klägerin in besonderem Maße die Gefahr hinzu, daß die Klägerin ihre "widerspenstige Einstellung" auf die zahlreichen von ihr belieferten Einzelhändler übertrage. Das Berufungsgericht hat sich nun zwar nicht ausdrücklich mit der Frage befaßt, ob die hier erörterten Erklärungen der Klägerin Anzeichen dafür er- 34H gäben, daß sie im Falle des Zustandekommens des Vertrags ihre damit eingegangenen Verpflichtungen später nicht erfüllen wolle. Dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsurteils ist jedoch zu entnehmen, daß das Berufungsgericht in der Handlungsweise der Klägerin keinen Anhaltspunkt für Zweifel an ihrer Bereitschaft zur Einhaltung vertraglicher Verpflichtungen gefunden hat. In der darin liegenden tatrichterlichen Würdigung tritt kein Rechtsfehler zutage. Das Berufungsgericht konnte ohne Rechtsverstoß davon ausgehen9 daß die Klägerin es mit ihrer Vertragstreue ernst nehmen wird, nachdem sie die Frage der Vor- und Nachteile der Belieferung durch die Beklagte auf der Grundlage des i 16 - von ihr, der Klägerin, Unterzeichneten Forraularvertrags gründlich geprüft hat* c/.Pie Beklagte kann schließlich in der Regel auch nicht etwa unabhängig von etwaigen Gefahren für ihr Freist bindungssystem eine seitens ihrer Abnehmer geäußerte Kritik an der Ausgestaltung ihres Preisbindungssystems unterbinden; sie darf insbesondere auch nicht einen Abnehmer wegen einer solchen Kritik für den Fall, daß er nicht in der einen oder anderen Form davon abzurücken bereit ist, . gegenüber anderen Abnehmern schlechter stellen» Dies gilt im allgemeinen auch dann, wenn die Kritik - wie hier - in zu dem Teil recht scharf formulierten, jedoch nicht beleidigenden Wendungen geäußert wird» Besonderheiten, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind hier nicht ersichtlich» ,*5*) Di© Ausführungen des Berufungsgerichts, nach denen die Beklagte hinsichtlich der Schlechterstellung der Klä-. gerin auch schuldhaft - zu dem mindesten: fahrlässig - gehandelt hat, sind frei von Rechtsirrtum» Sie werden auch von der Revision nicht angegriffen» 6.1 Burch ihren schuldhaften Verstoß gegen das Diskriminier ungs verbot des § 26 Abs. 2 GWB - ein Schutzgesetz im Sinne des § 35 GWB (BGH2 36, 91, 100) - hat die Beklagte sich der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Zutreffend vertritt das Berufungsgericht die insoweit auch von der Revision nicht angegriffene Ansicht, die Beklagte habe nach § 249 BGB den Zustand herzustellen, der ohne den zu dem Ersatz verpflichtenden Umstand bestehen würde; sie müsse der Klägerin mithin die bisher bestellten Waren liefern, und zwar, v/ie hier zu ergänzen ist, Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises und im Rahmen ihrer Preis- und Vertriebsbindung, zu deren Einhaltung die Klägerin sieh der Beklagten gegenüber verpflichtet hat uöd die die Beklagte durch Unterzeichnung des von der Klägerin bereits unterschriebenen Formulars dieser gegenüber zur Wirksamkeit bringen kann. Die Zubilligung eines Schadensersatzanspruchs dieses Inhalts entspricht dem Schutz-zweck des § 26 Abs. 2 GWB, der auf die Gleichheit der Marktchancen der ’’gleichartigen Unternehmen” in ihrem Verhältnis zu den Normadressaten dieser Vorschrift - einschließlich der preisbindenden Unternehmen - gerichtet ist. Baß bei den Beratungen im Bundestagsausschuß für Wirtschaftspolitik über eine Erstreckung des Biskriminierungs-Verbots auf preisbindende Unternehmen die Preisdiskriminierungen im Vordergrund gestanden haben mögen, rechtfertigt nicht die Ansicht, daß diese, Unternehmen nicht auch durch eine Lieferverwoigerung, die für den davon Betroffenen in der Regel schwerer als eine Preisdiskriminierung wiegt, gegen das Biskriminierungsverbot verstoßen könnten und daß ein schuldhafter Verstoß nicht auch zu einem Bieferzwang führen könnte. Für die Berücksichtigung von Besonderheiten des Vertriebs von Markenwaren ist im Falle einer unterschiedlichen Behandlung von Abnehmern durch preisbindende Unternehmen bei Prüfung der Frage des Vorliegens eines sachlich gerechtfertigten Grundes hinreichend Raum (anderer Ansicht insbesondere Völp aaO; wie hier Krähe aap$ Pickel aaO;. III. Bas Berufungsgericht hat nach alledem mit Recht die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 26 Abs. 2 GWB als vorliegend angesehen und die Klage nach dieser Vorschrift in Verbindung mit § 35 GWB für begründet erachtet. Ob der Klageanspruch zusätzlich auch in der ersten Alternative des § 26 Abs. 2 GWB oder in § 1004 BGB eine Grundlage findet, bedarf nicht der Erörterung. 18 Die Revision der Beklagten war daher als unbegründet zurückzuweisen. Nach § 97 ZFO hat die Beklagte auch die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Heusinger Löscher Hill Faller Sprenkmann