BGH · KZR 7/63 vom 04.07.1963

KZR 7/63 Verkündet am 2 o April 1964 Opzrn p ?o Zug, Jus ti zange stellt er ^.UQu (J^g als Urkundsbeamter der Geschäftssteile Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Frau Hildegard Roberta von K|HH|HB» in HflHUH (Kreis Klägerin und Hevisionaklägerin, - Prozeßbevollmächtigte Rechtsanwälte Prof, und i>r< gegen die Milchversorgun in durchinre^Vorstand5 Johann Heinrich Heinrich Johannes S^^^^Kund Wilhelm und traße e«Grom*boH, vertreten Peter Dietrich te er Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br* wegen Zahlung von 2 000 DM (Nichtgenossen-Abzug) hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 2» April 1964 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr* Dr*hoCo Heusinger und der Bundesrichter Dro Kuhn, Dro Böscher, Hill und öffterdinger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Juli 1963 aufgehoben• Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Kartellsenat des Berufungsgerichts zurückverwieseno Von Rechts wegen Tatbestands landwirtschaftlichen Betrieb Die Klägerin besitzt in auch eine größere Anzahl von Milchkühen hält* Die in dem Betrieb erzeugte Milch wird an die beklagte Molkereigenossenschaft geliefert, zu deren Molkerei-Einzugsgebiet im Sinne des § 1 des Milchund Bettgesetzes der Betrieb der Klägerin 1952 als Genosse angehört»Die Klägerin selbst ist nicht Mitglied der Beklagten« Gemäß einem Rundschreiben der Beklagten vom 25o November 1954 wird daher seit November 1954 jeweils ein Teil des der Klägerin an sich zustehenden Milchgeldes als sog« "Abzug für Nichtgenossen" einbehalten und ihr auf einem Sonderkonto gutgeschrieben« Die Auszahlung eines Teilbetrags dieser "Abzüge für Nichtgenossen" in Höhe von 2 000 DM fordert die Klägerin in dem vorliegenden Rechtsstreit 8«0«110/59 LG Duisburg« Einen anderen Teilbetrag von 3 603,92 DM fordert sie in einem später angestrengten zv/ei-ten Rechtsstreit gegen die Beklagte (8«0*26/61 DG Duisburg), der insoweit aber noch im ersten Rechtszug anhängig ist« .Die in dem zweiten Rechtsstreit von der Klägerin ferner geforderte Auszahlung eines Teils der sog« "Werkmilchabzüge" ist Gegenstand der mit dem vorliegenden Rechtsstreit gleichzeitig zur Verhandlung und Entscheidung anstehenden Revisions-sacho K2R 10/62. Das Rundschreiben der Beklagten vom 25*» November 1954 hatte folgenden Wortlauts gehört« Der Ehemann der Klägerin hat der Beklagten bis Ende An alle Nichtmitglieder unserer Genossenschaft« Betr o: Unterschiedliche Milchgeldauszahlung an Genossen und Nichtgenossen und vorläufige Einbehaltung der AbschlußZahlung am Schluß des GeschäftsJahres. Lt. einem Urteil der 13« Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 7-7.1954 (Az- 15 S 24/54) wird ausdrücklich festgestellt, daß die Minderbezahlung der Nichtgenossen für gelieferte Milch weder gegen gesetzliche Vorschriften noch gegen die guten Sitten verstößt- Bas Urteil stellt ferner fest, ndaß es ein verständliches Bestre-ben ist, daß die Molkereigenossenschaften angesichts der Aufgaben, die ihnen obliegen, darauf bedacht sind, die Zahl ihrer Mitglieder zu erhöhen und damit die Grundlage dos genossenschaftlichen Zusammenschlusses zu erweitern-” Aufgrund dieses Urteils hat auch der Vorstand unserer Genossenschaft beschlossen, ab 1- November 1954 an alle Nichtgenossen einen um 1 Pfg- geringeren Milchpreis auszuzahlen und außerdem die Jahres-Absehlußzahlung, die bei den Genossen zur Aufstockung ihrer Geschäftsanteile festgehalten wird, auch den Nichtgenossen nicht auszuzahlen, sondern auf Sonderkonto festzulegen. Beifolgend Übersenden wir Ihnen eine Abrechnung über die AbschlußZahlung für das Jahr 1953- Biese Zahlung, die 0,6 Pfg. 3e kg der im Jahre 1953 angelieferten Milch beträgt, haben wir Ihrem Konto gutgeschrieben« Bie Abschlußzahlungen, dieser voraussichtlich auch in Zukunft leisten, sowie auch'die Beträge, die aus einer Kürzung Ihres Auszahlungspreises um-1 Pfg- je kg einbehalten werden, sollen dann auch diesem Konto gutgeschrieben werden, und zwar bis zur Höhe der Geschäftsanteile und der Haftsumme, die Sie bei Eintritt in unsere Genossenschaft als Mitglied übernehmen müßten. Wir haben alle unsere Nichtgenossen immer wieder aufgefordert, unsererGenossenschaft beizutreten. Es kann uns daher kein Vorwurf gemacht werden, wenn nun eine Minderbezahlung der Nichtgenossen erfolgt- t' Wir empfehlen Ihnen hiermit nochmals zu überlegen, ob Sie nicht Mitglied unserer Genossenschaft werden wollen, und v/ir weisen darauf hin, daß in diesem Falle nur die Geschäftsanteile, nicht aber die Haftsumme einzuzahlen sind« Die Geschäftsanteile könnten dann außer von der einbehaltenen Abschlußzahlung (s« Sonderkonto), die auch bei allen Milchlieferanten eingehalten werden, durch Abzug von 1 Pf go vom Milchgeld auf gefüllt werden* Hochachtungsvoll! Milchversorgung u° e*G<>ra*b*H*,r Da die Höhe der Geschäftsanteile und die Höhe der Haftsummen 11 f i durch Beschluß der beklagten Genossenschaft auf Je 400 DM j | je Milchkuh festgesetzt sind, würden nach der Berechnung im I erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 8. Januar j I960 von den der Klägerin an sich zustehenden Milchgeldern || und Jahres-Abschlußzahlungen bei einem damaligen Bestand von f! 20 Milchkühen Beträge bis zu 20 x 400 DM * 8 000 DM ("Geschäfts ji anteile") + 20 x 400 DM - 8 000 DM ("Haftsumme"), insgesamt \\ also Beträge bis zu 16 000 DM einzubehalten und auf einem Son- • j derkonto gutzuschreiben gewesen sein* Wie unter anderem aus ! j ihrem Schreiben an die Klägerin vom 10* Januar 1961 hervorgeht, hält sich die Beklagte: "entsprechend den zivil- tj ! 'I und steuerrechtlichen Vorschriften" für berechtigt, bei Jedem || Nichtgenoseen das aus den "Abzügen für Hichtgenossen" gebil- jj | dete "Guthaben als Nichtgenosse", sobald der volle Betrag er- fj reicht ist, noch 10 Jahre festzuhalten und erst nach diesem I | * i Zeitpunkt auszuzahlen* 11 \ I i I1 Auf das Hundschreiben vom 25» November 1954 hatte alsbald j J der Hechtsanwalt RhHBH§in einem Schreiben an ! | die Beklagte vom 7« Dezember 1954 namens der Klägerin "gegen 1 * die Beeinträchtigung ihrer Hechte und die Herabsetzung des Milchgeldes" sowie "gegen die Zurückbehaltung des Guthabens” (von damals 495,58 DM) "Beschwerde11 eingelegt und bemerkt, daß er sich "alle weiteren Schritte Vorbehalte"* Die Klägerin unternahm jedoch in der Folgezeit zunächst nichts gegen die in dem Bundschreiben vorgesehene Milchgeldregelung und lieferte die in ihrem Betrieb erzeugte Milch weiterhin in die Molkerei der Beklagteno Erst im Jahre 1957 wandte sie sich wegen dieser Angelegenheit erneut an die Beklagte» Unter Bezugnahme auf eine Abrechnung der Beklagten, die ein "Guthaben als Nichtgenosse" zu dem 31p Dezember 1956 von 5 055,47 DM auswies, baten im Auftrag des Ehemanns der Klägerin die Bechtsanwälte Dr<> Of^^und Dr« in einem Schreiben vom 31« Mai 1957 die Beklagte um Mitteilung, auf Grund welcher Bestimmung der Satzung bzw» von Beschlüssen sich dieses Guthaben errechne und mit welcher Begründung es ihrem Mandanten vorenthalten werde«, Nachdem die-Beklagte in einem Schreiben vom 5° Juni 1957 die erbetene Auskunft erteilt und sich dabei insbesondere auf das Urteil des Landgerichts Köln vom 7» Juli 1954 bezogen hatte, erwiderten die Anwälte mit einem Schreiben vom 24o Juni 1957, daß das Vorgehen der Beklagten keine Stütze in dem Urteil des Landgerichts Köln finde, und forderten sie unter Klagandrohung auf, das Guthaben zur Auszahlung zu bringen» Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach und setzte die Einbehaltung^ Nach einem zu den Akten überreichten Kontoauszug belief sich das aus den Einbehaltungen gebildete "Nichtgenossen-Guthaben" der Klägerin bei der Beklagten am 31« Dezember 1958 auf 8 170,38 DM, nach dem bereits erwähnten Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom T2» Januar 1961 am 31» Dezember I960 auf 10 011,50 DM» . • Mit der vorliegenden, im Juni 1-959 eingereichten Klage hat die Klägerin einen Teilbetrag von 2 QOÖ DM eingeklagt und .beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 2 000 DM nebst 4 $> 2insen seit dem Tage der Klagzustellung (1. September 1959) zu zahlen» Sie hat dazu unter anderem vorgetragen* Sie stehe der Beklagten als freier Lieferant gegenüber und habe Anspruch auf Auszahlung des vollen Milchpreises» Der durch das Bundschreiben vom 25o November 1954 mitgeteilte VorstandsbcSchluß sei für sie, da sie nicht Mitglied der Beklagten sei, nicht bindend» Eine vertragliche Vereinbarung im Sinne des Rundschreibens sei nicht zustandegekommen, da sie sofort widersprochen und ihren Widerspruch später wiederholt habe» Daß sie die in ihrem Betrieb anfallende Milch weiterhin an die Beklagte liefere, liege allein daran, daß sie durch die Bestimmungen des Milchund Rettgesetzes dazu gezwungen sei» Von der im Gesetz vorgesehenen Möglichkeit, sich einer anderen Molkerei zuv/eisen zu lassen, habe sie keinen Gebrauch machen können; ihre Bemühungen darum seien erfolglos gewesen; auch sei es ihr wirtschaftlich nicht zuzu demuten, sich einer anderen Molkerei anzuschließen, da diese die Milch von ihrem - im Ein- •* zugsgebiet der Beklagten belegenen - Hof nicht abholen würde* Die Beklagte, die in ihrem Einzugsgebiet eine Monopolstellung einnehme, mißbrauche diese Stellung, wenn sie Miichanlieferern, die nicht Mitglied bei ihr seien, einen niedrigeren Milchpreis auszahle als ihren Mitgliedern* Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen» Sie hat unter anderem entgegnet; Die eingeklagte Forderung sei nicht fällig» Die Klägerin habe sich mit den im Rundschreiben vom 25* November 1954 mitgeteilten Einbehaltungen dadurch einverstanden erklärt, daß sie - von den Protesten in den Jahren 1954 und 1957 abgesehen - keine Einwendungen erhoben, sondern die Milch weiterhin an die Beklagte geliefert habe» Dazu sei die Klägerin nicht gezwungen gewesen; sie habe sich einer anderen Molkerei zuweisen lassen können, habe das aber gar nicht versucht» Eine Monopolstellung nehme sie, die Beklagte, somit nicht ein» Die Einbehaltung eines Teils des Milchgeldes bei den Nichtmitgliedern sei auch gerechtfertigt, weil die Nichtmitglieder nicht gegenüber den Mitgliedern der Genossenschaft, welche Geschäftsanteile erwerben und möglicherweise für die Haftsumme aufkommen müßten, bevorzugt werden dürften» Der genossenschaftliche Gedanke vertrage es nicht, daß die Nichtmitglieder Leistungen der Genossenschaft in Anspruch nähmen, ohne an ihren Lasten teilzuhaben» Das Landgericht hat durch Urteil vom 24» Mai 1962 die Beklagte gemäß dem Klagantrag verurteilt» 2ur Begründung hat das Landgericht unter anderem ausgeführt; Die Beklagte sei nach § 433 Abs« 2 BGB zur sofortigen 2ahlung des vollen Milchkaufpreises verpflichtet» Ein Stundungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht abgeschlossen worden» Sofern das Bundschrei ben der Beklagten vom 25« November 1954 überhaupt als Angebot zu dem Abschluß eines Stuhdungsvertrages angesehen werden könne, habe die Klägerin dieses Angebot nicht angenommen» Da die Klägerin ihre Milchlieferungen an die Beklagte nicht aus freiem Willen, sondern wegen der Monopolstellung der Beklagten fortge setzt habe, könne auch in dieser Fortsetzung der Milchlieferun gen weder eine Erklärung der Annahme des Stundungsangebots der Beklagten noch der Bechtsschein einer Annahmeerklärung gefunden werden. Die Beklagte könne ihre Maßnahme auch nicht damit rechtfertigen, daß nur auf diese Weise eine Bevorzugung der Nichtgenossen gegenüber den Mitgliedern der Beklagten vermieden werden könne. Kein Milchlieferant könne gezwungen werden, einer Genossenschaft beizutreten» Sein© Entschließungsfreiheit werde aber beseitigt, wenn er als Nichtgenosse Belastungen ausgesetzt werde, denen nicht die einem Genossen zustehenden Hechte als Äquivalent gegenüberständen» Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht durch das hier angefochtene Urteil vom 4p Juli 1963 (6oUo247/62) das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen« Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Hevision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteilso Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen « Bas Bundeskartellamt hat zu den in diesem Rechtsstreit aufgeworfenen kartellrechtlichen Fragen schriftsätzlich und in der mündlichen Revisionsverhandlung Stellung genommen« Entscheidungsgründe: 1. Anders als in dem Urteil 6<*U«266/61 vom 28« Juni 1962 in der die Auszahlung eines Teils der sog« "Werkmilehabzüge*1 betreffenden Parallelsache 8«0«26/61 LU Buisburg (KZR 10/62) hat das Berufungsgericht in seinem Urteil 6.U»247/62 vom 4o Juli 1963 in der vorliegenden Sache nicht darauf abgestellt, daß die Klägerin sich trotz ihrer schriftlichen Proteste durch ihr sonstiges Verhalten nach Treu und Glauben mit den von der Beklagten in ihren Rundschreiben bekanntgegebenen Vertragsbedingungen einverstanden erklärt hätte« Bas Berufungsgericht hat sich hier vielmehr ausschließlich auf den im Urteil vom 28o Juni 1962 nur zusätzlich angeführten Gesichtspunkt gestützt, daß die von der Beklagten durch Rundschreiben bekanntgegebenen Vertragsbedingungen, wenn sie sich sachlich rechtfertigen ließen und nicht einen Mißbrauch ihrer Monopolstellung darotellten, für die Klägerin auch ohne Erklärung ihres Einverständnisses verbindlich gewesen seien« Hierin ist im Grundsatz ein Hechtsfehler nicht zu finden.) Wie in dem Urteil KZR 10/62 vom 2« April 1964 in der Parallelsache ausgeführt, muß in der Tat "bei der durch die Vorschriften des § 1 des Milch-* und Pettgesetzes^ (MPG) begründeten Sachlage in den vertraglichen Beziehungen zwischen einer Molkerei und den Milcherzeugern ihres Einzugsgebietes in entsprechender Anwendung des § 315, BGB einerseits der Molkerei das Hecht zugestanden werden, zu einem Vertragspunkt, über den eine Einigung nicht erzielt wird, eine einseitige Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen, andererseits aber dem Milcherzeuger das Hecht, wenn die Bestimmung nicht der Billigkeit entspricht, sie durch Urteil treffen zu lassen« Was im Urteil KZR 10/62 vom 2« April 1964 in bezug auf die einseitige Bestimmung der Höhe des Auszahlungspreises für nicht tuberkulosefreie Milch durch die Beklagte gesagt ist, gilt entsprechend für die hier streitige Einbehaltung eines ^Abzugs für Hiehtgenossenlr von den der Klägerin an sich zustehenden Milchgeldern und Jahres-Ab-schlußzahlungen, also für die einseitige Bestimmung der Beklagten zur Leistungszeit für einen Teil der ihr obliegenden Leistungen« . 2« Auch in der vorliegenden Bache wäre die von der Klägerin beanstandete Maßnahme der Beklagten nicht nur, wie es das Berufungsgericht getan hat, unter dem Gesichtspunkt der Unbilligkeit im Sinne des § 315 Abs« 3 BGB und des Mißbrauchs einer Monopolstellung, also eines Verstoßes gegen die guten Sittpn im Sinne der §§ 133, 826 BGB, sondern vor allem auch? wie die Revision mit Recht geltend macht, unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen das Biskriminierungsverbot des § 26 Abs* 2 GWB zu prüfen gewesen« Von den zwei Alternativen des § 26 Abs« 2 GWB könnte hier, wie auch das Bundeskartell-amt meint, die zweite in Betracht kommen, nach der ein marktbeherrschendes Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem 10 - 0 Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicher“ weise zugänglich ist, gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund nicht unterschiedlich behandeln darf« Wie in dem Urteil K2R 10/62 vom 2o April 1964 in der Parallelsache ausgeführt, ist die beklagte Molkerei in ihrem Einzugsgebiet (§1 MFG) ein "marktbeherrschendes Unternehmen" und die Klägerin als Inhaberin eines landwirtschaftlichen Erzeugerbetriebes ein "anderes Unternehmen" im Sinne des § 26 Abs» 2«* Ferner ist auch die hier beanstandete Maßnahme der Beklagten im Sinne des § 26 Abs« 2 in einem Ge“ schäftsverkehr erfolgt, der gleichartigen Unternehmen, nämlich den übrigen Milcherzeugern im Einzugsgebiet der Beklagten, üblicherweise zugänglich ist» Baß die Molkerei der Beklagten eine Genossenschaftsmolkerei und die Klägerin nicht Mitglied der Beklagten ist, spielt bei der hier zunächst zu erörternden Frage, ob die gesetzlichen latBestandsvoraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 26 Abs«, 2 GWB erfüllt sein können, noch keine Rollo* Nach den Vorschriften in § 1 MFG müssen alle Milcherzeuger die Milch, die sie in Verkehr bringen, an die für sie zuständige Molkerei liefern, und die zuständige Molkerei muß ihnen die angelieferte Milch abnehmen, gleichgültig, in welcher Rechtsform die Molkerei betrieben wird* Daher sind auch für den Geschäftsverkehr, um den es hier geht, nämlich die Anlieferung und Abnahme von Milch, alle Milcherzeugerbetriebe im Einzugsgebiet der Molkerei als gleichartige Unternehmen im Sinne des § 26 Abs* 2 anzusehen, gleichgültig, ob sie der Molkerei, wenn diese in Genossenschaftsform betrieben wird, als Genossen angehören oder nicht* 3* Ob und inwieweit die hier streitige Einbehaltung eines "Nichtgenossen-Abzugs" durch die Beklagte im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB nicht der Billigkeit entspricht oder gegen das Diskriminierungsverbot des §. 26 Abs* 2 GWB verstößt oder -worauf es das Berufungsgericht vorwiegend abgestellt hat - 11 einen gegen die guten Sitten verstoßenden Monopolmißbrauch im Sinne der §§ 138, 826 BGB dar st eilt, kann mit den vom Berufungsgericht bisher dazu angestellten tatsächlichen Erwägungen nicht abschließend beurteilt werden« Was das Berufungsgericht hierzu ausgeführt hat, trifft nicht den Kern der Sache, ist zu dem leil sogar denkgesetzlich nicht richtig und läßt Y/esentliches unberücksichtigt» Das ist ein sachlichrechtlicher Fehler, der auch in dieser Sache zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht führen muß» a) Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzusiimmen, daß es grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn die Beklagte diejenigen Milcherzeuger, die nicht der Genossenschaft angehören, aber die Vorteile der von ihr betriebenen Molkerei genießen, auch an den Lasten teilnehmen lassen will, die die Genossen zu tragen haben» Die Doppelstellung einer Genossenschaftsmolkerei als Genossenschaft einerseits und als alleiniges Milchabnahme-Ünternehmen in ihrem Einzugsgebiet andererseits bringt unzweifelhaft einen gewissen Widerstreit der Interessen mit sich» Als Genossenschaft dient sie nach § 1 GenG der Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs» Der "goraein-schaftliche Geschäftsbetrieb” ist hier die Molkerei; die "Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft def?) Mitglieder” besteht in erster Linie in der Möglichkeit für diä Genossen, eich für den Absatz und die Verarbeitung der von ihnen erzeugten Milch der Genossenschaftsmolkerei zu bedienen, daneben aber auch in ihrer Beteiligung am Gewinn und mittelbar an dem Vermögen und einem etwaigen Vermögenszuwachs der Genossenschaft andererseits sind die Mitglieder der Genossenschaft durch die Übernahme von Geschäftsanteilen und ihre darüber hinausgehende 12 Haftpflicht (§ 2 Nr, 2 GenG) auch an den Lasten und dem Bisiko dos gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs beteiligt. Als alleiniges Milchabnahme-Unternehmen in ihrem Einzugsgebiet (§ 1 MFG) dagegen fördert die Genossenschaftsmolkerei auch diejenigen Milcherzeuger, die nicht ihre Mitglieder sind; diese erhalten - jedenfalls bei der Beklagten - den gleichen Milchpreis wie die Mitglieder der Genossenschaft und nehmen durch die Jahresabschlußzahlungen an den günstigen Ergebnissen des Geschäftsbetriebes teil, genießen also - mit Ausnahme der Beteiligung an dem Vermögen und damit an einem etwaigen Vermögenszuwachs - die gleichen Vorteile eines erfolgreichen Geschäftsbetriebs wie die Genossen, ohne jedoch die entsprechenden Pflichten - Geschäftsanteile und Haftungssummai - zu Übernehmen» Es ist daher, wie auch das Bundeskartellamt meint, grundsätzlich gerechtfertigt, wenn die Beklagte versucht, den Vorteil der Nichtmitglieder gegenüber den Genossen durch dazu geeignete Maßnahmen wirtschaftlich auszugleichen• Auch mit den Vorschriften des § 1 MFG,. die nur der Verwirklichung der Marktordnung für Milch dienen, die privatrechtlichen Hechtsver-hältnisse zwischen Molkerei und Milcherzeugern aber unberührt lassen wollen, würde das an sich nicht im Widerspruch stehen» b) Die Einbehaltung eines °Niehtgenossen-AbzugsM von dem Milchkaufpreis in der von der Beklagten geübten Art könnte jedoch nach dem, was aus den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu entnommen werden kann, weit über das hinausgehen, was im Sinne des § 315 Abs» 3 BGB der Billigkeit entsprochen und im Sinne des § 26 Abs» 2 GWB auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruhen würde» Die Maßnahmen der Beklagten könnten, wie schon das Landgericht ausgeführt hat, entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht zu einer Gleichstellung der Nichtgenossen mit den Genossen der Beklagten, sondern ira Gegenteil zu einer ganz erheblichen Benachteiligung 13 - der Nichtgenossen gegenüber den Genossen führen» Nach dem Gesetz (§7 Nr» 2 GenG) brauchen die Genossen ihre Geschäftsanteile zunächst nur zu mindestens l/lO tatsächlich einzuzahlen; und im vorliegenden Fall lassen sie, wie aus dem Rundschreiben der Beklagten vom 25» November 1954 und aus einem bei den Akten befindlichen Abschlußzahlungs-Formblatt hervorgeht, ihre Geschäftsanteile durch Gutschriften aus den jährlichen AbschlußZahlungen aufstocken; Zahlungen auf ihre Haftsummen aber brauchen sie zunächst Überhaupt hllcht zu leisten» Dagegen muß nach dem, was in den fatSacheninstanzen vorgetragen war, mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß die Beklagte diejenigen Milcherzeuger, die nicht ihre Mitglieder sind, durch die Einbehaltungen gemäß ihrem Rundschreiben vom. 25« November 1954 sowohl zu wesentlich höheren Leistungen (Geschäftsanteile in voller Höhe und Haftsummen in gleicher Höhe) als auch zu zeitlich früheren Leistungen heranzieht als die Genossen» Es war deshalb ein Rechtsfehler, wenn das Berufungsgericht geglaubt hat, ohne weitere Feststellungen über die tatsächliche wirtschaftliche Lage der Beklagten und die von ihren Genossen tatsächlich erbrachten und zu erbringenden Leistungen in der Einbehaltung eines "Niehtgenossen-Abzugs" in der von der Beklagten geübten Art lediglich eine "Anpassung" der Belastungen der Nichtgenossen an die Belastungen der Genossen erblicken zu können» Ein weiterer Rechtsfehler liegt darin, daß das Berufungsgericht die Nachteile, die den Nichtgenossen durch die Maßnahmen der Beklagten zugefügt werden, nicht richtig gesehen hat» Nach dem bisher in den Tatsachen-instanzen vorgetragenen Sachverhalt können die Maßnahmen der Beklagten entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht dahin beurteilt werden, daß die Beklagte lediglich "für eine gewisse Zeit” "einen verhältnismäßig nur geringen feil des Kaufpreises" einbehält, daß dieser feil den Verkäufern somit "nicht verloren geht" und sie lediglich für die Zeit, in der das Geld bei der Beklagten verbleibt, "einen Zinsverlust er- leiden und nicht in der Lage sind, das Geld in ihrem Betrieb arbeiten zu lassen«" Mag auch der einbehaltene Betrag von 1 Big« je kg angeiieferter Milch als "verhältnismäßig geringer Teil des Kaufpreises" erscheinen, so hat das Berufungsgericht doch nicht berücksichtigt, daß nach dem Hundschreiben der Beklagten vom 25» November 1954 außerdem die den Nichtgenossen an sich zustehenden Jahres-Abschlußzahlungeh einbehalten werden» Wenn mit diesen nach und nach erfolgenden Einbehaltungen einem Nichtgenossen bei einem Bestand von 20 Milchkühen bis zu 16 000 DM vorenthalten werden sollen, so macht das dann schließlich insgesamt einen recht erheblichen Betrag aus; und wenn dieser Betrag, nachdem er voll erreicht ist, dem Nicht genossen dann noch weitere 10 Jahre vorenthalten werden soll, so ist das nicht mehr nur "eine gewisse Zeit", sondern eine insgesamt recht erhebliche Zeit; sollte die Beklagte, wie in den Akten angedeutet, nach Ablauf dieser 10 Jahre zwar den bis dahin einbehaltenen Betrag auszahlen, alsbald aber wieder mit erneuten Einbehaltungen beginnen wollen, so käme das praktisch sogar auf eine Einbehaltung gewisser Beträge für immer hinaus» Der Klägerin würde also ein ihr an sich zustehendes erhebliches Kapital gegen ihren Willen für eine erhebliche Zeit zinslos vorenthalten werden» Der ihr da*^ durch entstehende Nachteil ist mit der Bemerkung, sie erleide nur einen zeitweisen Zinsverlust, nicht richtig bewertet« c) Auf Grund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann danach noch nicht abschließend beurteilt werden, ob die streitige Einbehaltung eines "Nichtgenossen-Abzugs" in der von der Beklagten geübten Art im Sinne des § 315 Abs» 3 BGB nicht der Billigkeit entspricht oder im Sinne des § 26 Abs« 2 GWB 2« Alternative als nicht auf einem sachlich gerechtfertigten Gx'und beruhend anzusehen ist« Es kann auf Grund 15 - dieser Feststellungen erst recht noch nicht beurteilt werden, was für eine andere Maßnahme zu dem wirtschaftliehen Ausgleich der Vorteile der Nichtmitglieder gegenüber den Genossen der Beklagten etwa der Billigkeit entsprechen und als auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruhend anzusehen sein würde, ob das also beispielsweise bei Einbehaltungen vom Milchgeld und von den Jahresabschlußzahlungen in niedrigerer Höhe und auf kürzere Zeit als von der Beklag-ten bestimmt der Fall sein könnte oder etwa bei der vom Bundeskartellamt für angemessen erachteten endgültigen Kürzung der Jahresabschlußzahlungen für Nichtmitglieder um einen Betrag in Höhe der Zinsen und Provisionen, die die Beklagte für einen Kredit in Höhe der von den Genossen im Durchschnitt tatsächlich erbrachten Einlage üblicherweise aufbringen müßte• Es kann insbesondere auch noch nicht, jedenfalls nicht mit Sicherheit, beurteilt werden, ob die Beklagte wenigstens den hier eiugeklagten feilbetrag von 2 000 DM sofort auszahlen müßte o • _ d) Wenn die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts als unzureichend und weitere tatsächliche Feststellungen als erforderlich erachtet werden, so bedeutet das nicht, daß das Berufungsgericht von Amts wegen weitere Ermittlungen hätte anstellen müssen oder in dem erneuten Berufung s verfahren anstellen müßte« Es ist Sache der Parteien, die Tatsachen vorzutragen und unter Beweis zu stellen, die fUr die Entscheidung des Streitfalls von Bedeutung sein können« Wie im Urteil KZR 10/62 vom 2» April 1964 ausgeführt, trägt im Falle des § 315 Abs» 3 BGB der die Leistung Bestimmende die , Beweislast dafür, daß die von ihm getroffene Bestimmung der Billigkeit entspricht, und im Falle des § 26 Abs» 2 GWB 2« Alternative das unterschiedlich handelnde Unternehmen die Beweislast dafür, daß ein sachlich gerechtfertigter Grund für die unterschiedliche Behandlung vorliegt. Es ist daher hier 16 - 6 Sacho der Beklagten, die Tatsachen vorzutragen und unter Beweis zu stellen, die eine Entscheidung darüber ermöglichen, ob die Einbehaltung eines Hichtgenossen-Abzugs in der von der Beklagten geübten Art oder welche andere Art des Ausgleichs der Vorteile der Hichtgenossen gegenüber den Genossen sich in den Grenzen hält, die durch die Vorschriften des § 315 Abs» 3 BGB und des § 26 Abs« 2 GWB gezogen sind« Kommt die Beklagte dem nicht in ausreichendem Maße nach, so wird sie es hinnehmen müssen, daß der Rechtsstreit auf den Vortrag der Klägerin hin gegen sie entschieden wird, ohne daß noch weitere Ermittlungen von Amts wegen angestellt werden« 4« IJach alledem war auch in der vorliegenden Sache das angofochtene Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweiseno Da es in der erneuten Berufungsverhandlung vor allem auch auf kartellrechtliche Fragen wird ankommen können, erschien es angebracht, auch diese Sache nach § 565 Abs« 1 Satz 2 2PG an den Kartellsenat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen« 17 - Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens war auch hier dem Berufungsgericht zu übertragen, da sie von dem noch ungewissen Ausgang des Rechtsstreites über den eingeklagten Teilbetrag abhängt« Heu singer Dr« Kuhn Löscher Hill Offterdinger