BGH · KZR 6/86 vom 10.02.1987

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:____________ia GWB § 26 Abs. 2 "Freundschaftswerbung" a) Einem marktstarken Hersteller ist es nicht verwehrt, sein Absatzsystem aus wirtschaftlichen Gründen in der Weise umzugestalten, daß er den Absatz seiner Ware unter Ausschluß Dritter in einer sich dafür anbietenden, abgegrenzten besonderen Vertriebsform selbst übernimmt, den Absatz in weiteren Vertriebsformen aber weiterhin Dritten überläßt. b) Der damit verbundene Abbruch bestehender Lieferbeziehungen zu den infolge dieser Umstellung nicht mehr benötigten Händlern der zwischen Hersteller und Verbraucher liegenden Marktstufe ist nur dann unbillig, wenn den bisher belieferten Händlern keine angemessene Umstellungsfrist eingeräumt wird. BGH, Urt. v. 10. Februar 1987 - KZR 6/86 - OLG Hamburg LG Hamburg BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 6/86 Verkündet am: 10. Februar 1987 Walz Justizamtsinspektor in dem Rechtsstreit als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Firma ] schaft mbH Hans R. Sfl ___ Verlags- und Vertriebsgesell- vertreten durch den Geschäftsführer straße Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigtes Rechtsanwälte Dr. und gegen die Kommanditgesellschaft in Firma ___ _____ vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Alfred L. und Heinz H. O^M^A-Straße Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Dr. und Dr. Will ¥ Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 1987 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Scholz-Hoppe, Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn und Dr. Broß für Recht erkannt: Die Revision gegen das am 19. Dezember 1985 verkündete Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin ist ein Unternehmen des werbenden Zeitschriftenhandels (WBZ-Unternehmen). Die Beklagte ist ein großer deutscher Medienkonzern. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt ist, die Annahme von Abonnementaufträgen für Publikumszeitschriften ihres Verlages zu verweigern, die die Klägerin im Wege der sogenannten schriftlichen Freundschaftswerbung akquiriert hat. Diese Vertriebsmethode ist dadurch gekennzeichnet, daß in massenhaft versendeten Drucksachen dem jeweiligen Adressaten eine Sachprämie ausgelobt wird, falls 3 er als "Laienwerber" für eine der in der Drucksache genannten Zeitschriften einen neuen Abonnenten wirbt. Die Marktverhältnisse auf dem deutschen Pressemarkt werden durch die vier größten Medienkonzerne, den -Konzern unter Einschluß von G4HHP + J0&r den SflH^-Konzern, den Bu^^-Konzern und den Heinrich B^^-Konzern bestimmt. Der Markt für Druckerzeugnisse gliedert sich in viele Teilmärkte, zu denen unter anderem der Markt für PublikumsZeitschriften gehört. Diesem sind die Programmzeitschriften, Illustrierten, Monats- und Wochenzeitschriften, vierzehn-tägig erscheinende Frauenzeitschriften, sowie Sport- und Hobby-ZeitSchriften zuzuordnen. Die PublikumsZeitschriften werden über das Presse-Grosso, den Bahnhofsbuchhandel, Lesezirkel und das Abonnement vertrieben. Bei letzterem unterscheidet man die verlagseigenen Abonnements und diejenigen, die über den werbenden Zeitschriftenhandel (WBZ) akquiriert und abgewickelt werden. Die Vertriebsform des Abonnements ist bei den Publikumszeitschriften neben dem weitaus bedeutenderen Vertrieb über das Grosso von einigem Gewicht. Nach dem Geschäftsbericht 1981 des Bundesverbandes des werbenden Buch- und Zeitschriftenhandels e.V. betrug der Anteil der Abonnements zu dem 31. Dezember 1981 im Durchschnitt 27,1 % der Gesamtverkaufs-auflage; 36,5 % des Vertriebs über Abonnements wurden dabei über WBZ-Unternehmen abgewickelt. Die Abonnementauf läge der von der Beklagten vertriebenen streitgegenständlichen PublikumsZeitschriften betrug 1981 3,46 Mio., wovon über 40 % über den WBZ-Handel abgesetzt wurden. Auf dem Markt des WBZ betätigen sich 174 Unternehmen, von denen nur 10 sich in ca. 90 % der neu eingeworbenen Abonnements teilen. Der Anteil der Klägerin an allen vom WBZ im Jahr 1982 neu eingeworbenen Abonnements (insgesamt 1.218.482 Stück) lag bei fast 14 %. Zum 1. Januar 1983 verwaltete sie für die von ihr vertriebenen PublikumsZeitschriften der Beklagten ca. 136.000 Abonnements. Sie ist damit unbestritten das bedeutendste WBZ-Unternehmen, mit dem die Beklagte zusammenarbeitet. Der Geschäftsverkehr zwischen den Unternehmen des WBZ und den Verlagen erfolgt in der Weise, daß die Unternehmen des WBZ die von ihnen angenommenen Bestellungen ihrer Kunden für Zeitschriften dem betreffenden Verlagsunternehmen unter Angabe der Kundenanschrift melden. Vertragspartner des Abonnenten bleibt jedoch das WBZ-Unternehmen, das seinen Kunden die von den Verlagen vorgegebenen Verkaufspreise für die Abonnements berechnet. Der Vertrieb der Zeitschriften ist unterschiedlich geregelt. Die Klägerin benutzt ausschließlich den Weg des Postvertriebs. Dies geschieht in der Weise, daß der Verlag die ihm gemeldeten Abonnements zu dem Postvertrieb einweist und dem Abonnenten die Zeitschrift sodann über den Verlag per Post zustellt. Im Gegensatz zu den übrigen WBZ-Unternehmen, die sich um neue Abonnements überwiegend durch den Einsatz von Werbern bemühen, hat die Klägerin die Akquisition neuer Abonnements ausschließlich über die sog. schriftliche Freundschaftswerbung betrieben. Diese Art der Werbung wird - wie von vielen Verlagen - auch von der Beklagten selbst sowie von einer ihr vollständig gehörenden Tochtergesell- 5 Schaft, der AVG-Abonnement-Vertriebsgesellschaft KG, betrieben. Mit Schreiben vom 22. März 1982 untersagte die Beklagte der Klägerin unter Anführung einer Reihe von Gründen "die Neuwerbung aller unserer Titel, soweit sie schriftlich und nicht durch Vertreter/Boten erfolgt". Die Beklagte habe sich entschlossen, die schriftliche Werbung künftig allein vom Verlag durchführen zu lassen. Ähnliche Schreiben gingen an alle anderen WBZ-Unternehmen. Als letztmöglicher Einweisungstermin für vorhandene Aufträge wurde der 1. Juli 1982 angeboten, eine Frist, die nach Verhandlungen der Parteien auf den 1. Januar 1983 verlängert wurde. Die Beklagte bot weiter an, alle danach bis zu dem 1. Juli 1983 bei der Klägerin noch eingehenden Neuabonnements durch ihre Tochtergesellschaft, die AVG, zu erwerben. Auf diese Vorschläge ließ sich die Klägerin nicht ein, sondern beschritt den Rechtsweg. Sie hat geltend gemacht, das Vorgehen der Beklagten verstoße sowohl gegen den Vertrag zwischen den Parteien als auch gegen § 26 Abs. 2 GWB. Ein vertragliches Weisungsrecht stehe der Beklagten nicht zu. Es sei allein Sache der Klägerin zu entscheiden, auf welche Weise sie Kundenwerbung betreiben wolle. Die Vertragsbeziehung zur Beklagten sei auch nicht durch Kündigung beendet worden. Das Schreiben der Beklagten vom 22. März 1982 könne nicht in eine Kündigung umgedeutet werden. Abgesehen davon stehe der Beklagten nach den ver- einbarten "Lieferungs- und Zahlungsbedingungen" nur ein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund zu, wodurch das Recht zur ordentlichen Kündigung ausgeschlossen sei. • - Die Beklagte verstoße auch gegen § 26 Abs. 2 GWB. Als preisbindendes Unternehmen sei sie Normadressatin. Darüber hinaus sei sie auch mit den von ihr verlegten PublikumsZeitschriften marktstark im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB gegenüber den WBZ-Unternehmen. Die verlagsunabhängigen Unternehmen des WBZ seien auf die von der Beklagten verlegten streitgegenständlichen Publikumszeitschriften angewiesen. Im Falle der Klägerin sei die Abhängigkeit besonders groß, weil sich etwa 50 % aller von ihr geworbenen Abonnements auf Titel der Beklagten bezögen. Die Klägerin werde durch die Maßnahmen der Beklagten unbillig behindert und zu demindest im Vergleich zur AVG auch ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt. Es komme der Beklagten allein darauf an, die Klägerin als ihren nächstgrößten Wettbewerber im Vertrieb von Abonnements ihres Verlags auszuschalten. Die zur Rechtfertigung ihres Vorgehens angeführten Gründe seien nicht stichhaltig und nur vorgeschoben. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 1. die Beklagt^ zu verurteilen, sämtliche ihr von der Klägerin vo^rgelegten Abonnement-Aufträge für folgende Zeitschriften: 7 Playboy, Selbst ist der Mann, Bella, Tina, Bravo, Autozeitung, Quick, Wochenend, Praline, Neue Mode, Neue Post, Das neue Blatt, TV Hören und Sehen, Neue Revue, unverzüglich zu dem Postvertrieb einzuweisen und der Klägerin für diese Aufträge die bisher gewährten Konditionen unter Berücksichtigung aller für den werbenden Zeitschriftenhandel in Kraft getretenen Änderungen einzuräumen; hilfsweise, festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, alle ihr von der Klägerin nach dem 31. Dezember 1982 vorgelegten Abonnement-Aufträge für Zeitschriften, die im Hauptantrag zu Ziffer 1 bezeichnet sind, unverzüglich zu dem Postvertrieb einzuweisen, und zwar auch dann, wenn diese nicht durch Vertreter oder Boten geworben wurden, sondern in sonstiger Weise, insbesondere durch schriftliche Werbung; 8 4^ 2. festzustellen, daß das von der Beklagten der Klägerin gegenüber ausgesprochene Verbot, für von der Beklagten oder von ihr mehrheitlich beherrschten Unternehmen verlegte Titel ab 1. Januar 1983 keine Neuwerbung mehr vorzunehmen, sofern diese nicht durch Vertreter oder Boten erfolgt und/oder ihre Weigerung, für entgegen diesem Verbot geworbene Abonnements ab 1. Januar 1983 keine Einweisungen zu dem Postvertrieb vorzunehmen, rechtswidrig ist; 3. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch das im Antrag zu 2. bezeichnete Verbot und/oder die dort bezeichnete Weigerung entstanden ist und künftig noch entsteht. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte sei vertraglich nicht verpflichtet, alle neugeworbenen Abonnements, die ihr die Klägerin andiene, anzunehmen. Selbst wenn eine solche vertragliche Verpflichtung bestanden haben sollte, sei sie infolge der Kündigung des Vertragsverhältnisses erloschen. Da sich bei neugeworbenen Abonnements das Problem der sog. Kontinuation nicht stelle, sei die vertragliche Beziehung ohne Frist kündbar gewesen. Die Klägerin berufe sich zu Unrecht auf § 26 Abs. 2 GWB. Eine ungleiche Behandlung der Klägerin liege nicht vor 9 weil die Beklagte alle WBZ-Unternehmen gleich behandele. Es liege aber auch keine unbillige Behinderung der Klägerin vor. Auch einem Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB stehe es frei, sein Vertriebssystem so zu gestalten oder nachträglich zu verändern, wie es seinem wirtschaftlichen Interesse entspreche. Das umfasse auch das Recht, Differenzierungen innerhalb eines bestimmten Vertriebsweges vorzunehmen. Dieser Freiraum sei nur in der Weise beschränkt, als die Entscheidung nicht willkürlich sein dürfe. Willkürlich sei ihr Vorgehen nicht, sondern von kaufmännisch und betriebswirtschaftlich vernünftigen Gründen getragen, wozu die Beklagte im einzelnen Ausführungen gemacht hat. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist im wesentlichen erfolglos geblieben. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung jedoch erst mit Ablauf des 31. März 1984 wirksam geworden. Daraus ergab sich, daß die Klägerin mit ihren Feststellungsanträgen (Klageanträge zu Ziffer 2 und 3) im Berufungsrechtszug teilweise obsiegt hat. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es sie beschwert; sie verfolgt ihre Klageanträge weiter, soweit ihnen das Berufungsgericht nicht bereits entsprochen hat. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidunqsqründe I. Die Revision hat keinen Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, den Geschäftsbeziehungen der Parteien liege ein über eine Kette von Einzelverträgen hinausgehendes, auf längere Zeit abgestelltes Vertragsverhältnis in Form eines einheitlichen Rahmenvertrages zugrunde, dessen näherer Inhalt mangels ausdrücklicher Einzelabreden nach der Verkehrssitte und dem Handelsbrauch sowie der tatsächlichen Handhabung der Parteien in der Vergangenheit zu bestimmen sei. Mit dieser Beurteilung befindet sich das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. RG DR 1939, 1878, 1889? BGH JZ 1969, 70, 71 = MDR 1968, 230 = VersR 1968, 299 = LM BGB § 157 (B) Nr. 7 - überschwere Hefte). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts betreibt die Klägerin ihr Unternehmen nicht auf Rechnung der Beklagten, sondern auf eigene Rechnung. Sie ist weder Handelsvertreter der Beklagten (§§ 84 ff. HGB) noch deren "Kommissions-Agent" (vgl. RGZ 69, 363). Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht deshalb davon ausgegangen, daß der Beklagten ein vertragliches Weisungsrecht, vermöge dessen sie der Klägerin die Akquisition von Abonnements für PublikumsZeitschriften ihres Verlages im Wege der schriftlichen Freundschaftswerbung untersagen konnte, nicht zustand. 11 Das Berufungsgericht konnte den Vertragsbeziehungen der Parteien in tatrichterlicher Würdigung auch die Verpflichtung der Beklagten entnehmen, während des Bestehens des Rahmenvertrages alle von der* Klägerin neu eingeworbenen Abonnements für Publikumszeitschriften ihres Verlages in die Kontinuation aufzunehmen. Das alles stellt die Revision als ihr günstig auch nicht in Frage. Sie zieht auch nicht in Zweifel, daß die auf Dauer angelegte rahmenvertragliche Beziehung der Parteien von der Beklagten grundsätzlich durch fristgerechte Kündigung beendet werden konnte (vgl. dazu BGH JZ 1969, 70, 72 rechte Spalte - überschwere Hefte). 2. Die Revision macht geltend, die Beklagte habe die vertragliche Beziehung zur Klägerin nicht durch ordentliche Kündigung beendet und wegen Ziffer X der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten durch ordentliche Kündigung auch nicht beenden können. Die Revision beanstandet einmal, daß das Berufungsgericht in dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 22. März 1982 eine Kündigung des Rahmenvertrages gesehen hat. Der Inhalt dieses Schreibens zeige, daß die Beklagte lediglich ein ihr vermeintlich zustehendes Weisungsrecht habe ausüben wollen, auf eine Beendigung der Vertragsbeziehungen zur Klägerin sei ihr Verhalten hingegen nicht gerichtet gewesen. Wenn überhaupt, sei das Schreiben als unzulässige Teilkündigung zu werten, da die Beklagte die Wirkungen der Kündigung auf die schriftliche Werbung habe beschränken, den Vertrag im übrigen aber habe fortsetzen wollen. Zum anderen habe das Berufungsgericht verkannt, daß das Recht zur ordentlichen Kündigung des Rahmenvertrages durch Ziffer X der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten abbedungen worden sei; mindestens sei das unklar, was gemäß § 5 AGBG zu Lasten *der Beklagten gehe. Die Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit dem ersten Angriff begibt sich die Revision auf das ihr verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Würdigung. Das Berufungsgericht hat dem Schreiben der Beklagten vom 22. März 1982 die Erklärung entnommen, daß die Beklagte zur Durchführung des Vertrages zu den bisherigen Bedingungen nach Ablauf einer bezeichneten Frist nicht mehr bereit sei und eine vollständige Auflösung der bisherigen Geschäftsverbindung erstrebte, falls die Klägerin nicht auf die schriftliche Anwerbung von Abonnements verzichte, auf die ihr Geschäftsbetrieb unstreitig ausschließlich ausgerichtet war. Die Auslegung des Schreibens vom 22. März 1982 als Kündigungserklärung ist möglich. Nach der Auslegung des Schreibens der Beklagten durch das Berufungsgericht liegt auch eine unzulässige, auf die schriftliche Werbung beschränkte Teilkündigung nicht vor. Die Erklärung der Beklagten war nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht lediglich auf die Beendigung eines Teilbereichs der vertraglichen Beziehungen, nämlich die schriftliche Werbung, gerichtet, sondern auf die Beendigung des gesamten Vertrages, falls die Klägerin sich nicht bereit erkläre, auf die schriftliche Werbung zu verzichten. Die Revision versucht, die mögliche tatrichterliche Auslegung durch eine eigene, abweichende zu ersetzen, um daraus ihr günstige Rechtsfolgen abzuleiten. Das ist unzulässig. 13 Soweit sich die Revision auf die Vorschrift des § 5 AGBG beruft, hat sie ebenfalls keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat ausgeführt,- Ziffer X der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten könne nicht einmal "als Anzeichen dafür gewertet werden", daß die Parteien eine ordentliche Kündigung des Rahmenvertrages hätten ausschließen wollen. Das trifft zu. Die Revision verkennt, daß die "Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen" der Beklagten ausschließlich das Abwicklungsverhältnis innerhalb der sog. Kontinuation bestehender Abonnements betreffen. In Ziffer X ist bestimmt, daß die Beklagte bei bestimmten Störungen des Abwicklungsverhältnisses innerhalb der Kontinuation, nämlich bei schwerwiegenden Verstößen gegen die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen, berechtigt sei, die Belieferung sofort einzustellen. Mit der Frage der Beendigung des Rahmenvertrages befassen sich die "Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen" erkennbar nicht. Entgegen der Auffassung der Revision ist Ziffer X dieser AGB deshalb auch nicht unklar, weil kein Zweifel besteht, daß diese Regelung die Kündigung des Rahmenvertrages nicht betrifft. 3. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Berufungsgericht hätte der Klage aus § 26 Abs. 2 GWB stattgeben müssen, da die Beklagte die Klägerin durch die angegriffenen Maßnahmen unbillig behindere und sie gegenüber den anderen WBZ-Unternehmen, insbesondere der AVG, ohne sach lieh gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandele. Die Revision rügt vor allem die vom Berufungsgericht vorgenommene Interessenabwägung. Die Interessenabwägung des Berufungsgerichts sei schon deshalb fehlerhaft, weil es von einer unzutreffenden Marktstellung der Beklagten ausgegangen sei. Auch diese Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. a) Soweit die Marktstellung der Beklagten als Verlag in Frage steht, konnte das Berufungsgericht bei der Prüfung der Frage, ob die Beklagte Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB ist, auf weitere Feststellungen verzichten, weil die Beklagte bereits als preisbindendes Unternehmen Normadressatin ist. Die konkrete Marktstärke der Beklagten als Verlag und das mit ihr verbundene Ausmaß der Wettbewerbsbeeinträchtigung ist allerdings im Rahmen der Interessenabwägung von Bedeutung. Das hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es im Rahmen der Interessenabwägung jedoch keiner Feststellungen darüber, ob die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne der §§ 26 Abs. 2 Satz 1, 22 Abs. 1 GWB oder als "marktstarkes" Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB einzuordnen ist. Da es eine Frage des Einzelfalles ist, welches Ausmaß an Wettbewerbsbeschränkung die von einem preisbindenden oder marktbeherrschenden oder marktstarken Unternehmen ausgehende Behinderung mit sich bringt, wäre durch eine solche Feststellung nichts gewonnen; vielmehr sind bei der Interessenabwägung die konkreten Auswirkungen von Marktmacht und Behinderung im Einzelfall zu ermitteln und zu berücksichtigen (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zu dem GWB, § 26 Anm. 212). Das hat das 15 Berufungsgericht getan. Es hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, daß bei einem Abonnementgesamtbestand (das sind die Abonnements des WBZ-Handels zuzüglich der verlagseigenen Abonnements) von ca. 9,9 Mio. sich die Abonnement-Auflage der von der Beklagten vertriebenen streitgegenständlichen Publikumszeitschriften im Jahre 1981 auf 3,46 Mio. belaufen habe, wovon 40 % über den WBZ-Handel abgewickelt worden seien» Da der WBZ-Handel nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu dem 31. Dezember 1981 ca. 4,5 Mio. Abonnement^ verwaltet hat, folgt daraus, daß die streitgegenständlichen PublikumsZeitschriften der Beklagten Ende 1981 etwa 30 % des vom WBZ insgesamt betreuten Bestandes an Abonnements ausgemacht haben. Die mit dieser Stellung der Beklagten verbundene Marktmacht und die daraus resultierende Abhängigkeit des WBZ-Handels und der Klägerin hat das Berufungsgericht gesehen und gewürdigt. Es ist bei der Interessenabwägung davon ausgegangen, "daß der Beklagten auf dem Markt für Zeitschriften aller Art eine bedeutende MarktStellung zukommt, die nur durch wenige gleichgewichtige andere Verlagsgruppen begrenzt wird". Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, das Berufungsgericht sei bei der Interessenabwägung von einer zu geringen Marktmacht der Beklagten als Verlag ausgegangen. b) Soweit die Marktstellung der Beklagten als WBZ-Unternehmen in Frage steht und die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts bekämpft, es spreche nichts für das Vorliegen einer Marktbeherrschung oder Marktmacht der Beklagten als WBZ-Unternehmen, haben ihre Rügen keinen Erfolg. 16 a Der relevante Markt für die Feststellung einer etwaigen Marktbeherrschung oder Marktstärke der Beklagten als WBZ-Unternehmen ist, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, "der WBZ-Handel als solcher", also der Markt von WBZ-Unternehmen verwalteter Abonnements unter Ausschluß verlagseigener Abonnements. Wenn bei letzteren die Marktstufe des WBZ-Handels übersprungen wird, existiert insoweit kein Geschäftsverkehr, in dem Unternehmen die von ihnen geworbenen Abonnements den Verlagen andienen oder von ihnen mit den entsprechenden Zeitschriften beliefert werden, also ein Geschäftsverkehr, in welchem nach dem Vortrag der Klägerin eine unbillige Behinderung ihres Unternehmens durch die Beklagte stattfinden soll. Deshalb ist die Betrachtungsweise der Revision, den Abonnementgesamtbestand von ca. 9,9 Mio. Abonnements bei der Ermittlung der Marktstärke der Beklagten als WBZ-Unternehmen zugrunde zu legen, vom Ansatz her verfehlt. Mit Recht weist die Beklagte darauf hin, daß bei dem von der Revision auf diese Weise ermittelten Marktanteil von 27 % "die Marktstellung der Beklagten als Verlag von PublikumsZeitschriften durchschlage", was für die Beurteilung der Marktstärke der Beklagten als WBZ-Unternehmen unerheblich sei. Eine etwaige marktbeherrschende oder marktstarke Stellung der Beklagten als WBZ-Unternehmen kann nur aus dem Bestand der Beklagten und ihrer Tochter AVG an Fremdabonnements, d.h. an Abonnements anderer Verlage, hergeleitet werden. Dazu trägt die Revision vor: Die Beklagte habe in der Berufungserwiderung (GA Band III Bl. 540) vorgetragen, daß 17 sie bezogen auf das Jahr 1982 über ihre Tochtergesellschaft AVG ca. 2,7 Mio. Abonnements verwalte. Unstreitig sei, daß die Beklagte 60 % ihrer eigenen Abonnementauflage selbst vertreibe, denn nur 40 % wickele sie über den WBZ-Handel ab. Da sich die Abonnementauflage der Beklagten für die im Klageantrag zu Ziffer 1 bezeichneten PublikumsZeitschriften auf 3,46 Mio. belaufe, machten 60 % davon, welche die Beklagte selbst vertreibe, 2.076.000 Abonnements aus. Bei der Differenz zwischen diesen 2.076.000 Eigenabonnements und den 2,7 Mip. von der AVG insgesamt betreuten Abonnements müsse es sich nach dem eigenen Vortrag der Beklagten um Fremdabonnements handeln. Die AVG habe also ca. 624.000 Abonnementverträge für Publikumszeitsehriften eiworben, die mit den Verlagsprodukten der Beklagten konkurrierten. Da der gesamte durch den WBZ-Handel betreute Abonnementbestand ca. 4,5 Mio. betrage, entspreche der von der AVG betreute Bestand von 624.000 Fremdabonnements einem Marktanteil von 14 % aller vom WBZ-Handel vertriebenen Abonnements. Die AVG sei damit nicht nur größtes WBZ-Unter-nehmen insgesamt (d.h. unter Einschluß der Verlagsobjekte der Beklagten), sondern sogar größtes WBZ-Unternehmen für die Verwaltung von Fremdabonnements. Die von der Revision aufgemachte Rechnung ist indes aus mehreren Gründen unzutreffend. Die Berechnung ist schon deshalb fehlerhaft, weil die Beklagte in der Berufungserwiderung vom 4. März 1985 den Stand an Eigen- und Fremdabonnements zu diesem Zeitpunkt und nicht wie die Revision meint, für das Jahr 1982 vorgetragen hat, so daß es sich verbietet, diese Zahl mit der von der Revision für das Jahr 1981 ermittelten Anzahl von 2,076 Mio. Eigenabonnements 18 der Beklagten ohne weiteres zu verknüpfen. Die Berechnung der Revision führt aber auch deswegen zu einem unrichtigen Ergebnis, weil die von ihr für 1981 errechneten 2,076 Mio. Eigenabonnements der Beklagten und ihrer Tochter AVG nur die im Klageantrag zu Ziffer 1 genannten Zeitschriften der Beklagten, die dazu in Beziehung gesetzten, von der Beklagten in der Berufungserwiderung in anderem Zusammenhang genannte Zahl von 2,7 Mio. Eigen- und Fremdabonnements aber auch Zeitschriften der Beklagten umfassen, die im Klageantrag zu Ziffer 1 nicht enthalten sind. Im Schriftsatz der Klägerin vom 4. Juli 1985 S. 11 (GA Band IV Bl. 681) hat sie selbst 10 solcher Zeitschriftentitel der Beklagten genannt. Zur Ermittlung der Fremdabonnements hätten - unter der Voraussetzung, daß sich die Marktverhältnisse vom 31. Dezember 1981 bis zu dem März 1985 nicht verändert haben -von dem Gesamtbestand der von der Beklagten und ihrer Tochter gehaltenen Abonnements mithin nicht nur die klagegegenständliche Zeitschriften betreffenden, sondern auch die sonstige Zeitschriften der Beklagten betreffenden Eigenabonnements abgezogen werden müssen. Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht mangels eines hinreichend konkreten Vortrags der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin (vgl. BGH NJW 1986, 1877, 1878 rechte Spalte - Abwehrblatt II) zu den Marktanteilen der Beklagten und ihrer Tochter AVG auf dem WBZ-Markt davon ausgegangen ist, daß für eine Marktstärke oder gar Marktbeherrschung der Beklagten als WBZ-Unternehmen nichts spreche. c) Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht hätte sich nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, der Behin- 19 derungstatbestand sei erfüllt, sondern auch den Diskriminierungstatbestand prüfen müssen. Denn im Rahmen der Interessenabwägung sei nicht bedeutungslos, ob der Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB-nur behindere oder zugleich auch diskriminiere. Der Umstand, daß sich beide Tatbestandsalternativen überschnitten, hindere nicht ihre kumulative Feststellung. Zudem sei beweispflichtig für die Unbilligkeit der Behinderung derjenige, der hieraus Ansprüche herleiten wolle, beweispflichtig für das Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes beim Diskriminierungstatbestand aber der Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB. Die Klägerin habe unter Beweis gestellt, daß die Beklagte sie nicht nur unbillig behindere, sondern auch gegen das Verbot der unterschiedlichen Behandlung verstoße. Die Beklagte wolle der Klägerin nicht nur eine Form der Vertragsanbahnung untersagen, die sie ihrer Tochtergesellschaft AVG ausdrücklich gestatte. Sie behandele darüberhinaus auch die Klägerin und die übrigen WBZ-Unternehmen unterschiedlich. In der Berufungsbegründung habe die Klägerin unter Vorlage der Anlagen 15 und 45 nachgewiesen, daß die Beklagte das Verbot der Freundschaftswerbung gegenüber der Klägerin einerseits und den übrigen WBZ-Unternehmen andererseits unterschiedlich handhabe. Während die Beklagte bei den anderen WBZ-Unternehmen praktisch überhaupt nicht nachprüfe, auf welche Weise ein ihr zur Kontinuation angedientes Abonnement akquiriert worden sei, weise sie die von der Klägerin geworbenen Abonnements insgesamt zurück. Die Rügen der Revision gehen fehl. Das Berufungsgericht hat den vorliegenden Sachverhalt zu Recht der Tatbestandsalternative der Behinderung zuge- ordnet. Es ist unstreitig, daß die Beklagte gegenüber allen WBZ-Unternehmen erklärt hat, keine im Wege der Freund-schaftsWerbung akquirierten Abonnements mehr anzunehmen. Soweit die Revision versucht, eine Ungleichbehandlung damit zu begründen, daß die Beklagte ihrer eigenen Tochtergesellschaft AVG die Freundschaftswerbung gestatte, verkennt sie, daß die Beklagte und ihre Tochter AVG eine unternehmerische Einheit bilden und die AVG deshalb nicht als ein mit der Klägerin gleichartiges Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB anzusehen ist (vgl. BGH WuW/E 1238, 1240 - Registrierkassen zu § 26 Abs. 1 GWB; BGH NJW 1982, 2775, 2776 - Stuttgarter Wochenblatt). Auch die weitere Rüge der Revision hat keinen Erfolg. Es trifft nämlich nicht zu, daß die Klägerin auf S. 19, 20 ihrer Berufungsbegründung (GA Band III Bl. 446 f.) unter Vorlage der Anlagen 15 und 45 eine unterschiedliche praktische Handhabung des Verbots der Freundschaftswerbung gegenüber der Klägerin einerseits und den übrigen WBZ-Unter-nehmen andererseits "nachgewiesen" hätte. Das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 22. März 1982 (Anlage 15) wie das Schreiben der Beklagten vom gleichen Tage an die übrigen WBZ-Unternehmen (Anlage 45) enthalten übereinstimmend das "Verbot", Zeitschriften der Beklagten durch schriftliche Werbung zu gewinnen. Daß die Beklagte von anderen WBZ-Unternehmen im Wege der schriftlichen Freundschaftswerbung gewonnene Abonnements angenommen habe oder annehme, ergibt sich daraus nicht. Dies folgt auch nicht aus dem von der Revision in Bezug genommenen Schriftsatz der Klägerin vom 29. April 1985 (GA Band III Bl. 615) 21 und der dazu eingereichten Anlage 100. In dem Schriftsatz vom 29. April 1985 hat die Klägerin lediglich vorgetragen, daß 4 WBZ-Unternehmen im Herbst 1984 eine schriftliche Gemeinschaftswerbung einschließlich der Prämienwerbung für Laienwerber durchgeführt hätten. Es ist dort nicht behauptet, daß diese schriftliche Gemeinschaftswerbung sich überhaupt auf Zeitschriften aus dem Verlag der Beklagten bezogen und erst recht nicht, daß die Beklagte die auf diese Weise akquirierten Abonnementverträge erfüllt habe. Soweit die Revision auf die beim Behinderungs- und Diskriminierungstatbestand jeweils unterschiedliche Verteilung der Beweis last hinweist und eine Verkennung von Beweislastgrundsätzen rügt, zeigt sie nicht auf, daß das Berufungsgericht eine auf Beweislastgrundsätze gestützte Tatsachenfeststellung zu Lasten der Klägerin getroffen habe oder inwiefern sich eine Verkennung von Beweislastgrund-sätzen auf das Ergebnis der Interessenabwägung ausgewirkt haben könnte. d) Die Revision rügt weiter, die Interessenabwägung des Berufungsgerichts sei unvollständig und teilweise rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht habe schutzwürdige Interessen der Klägerin nicht oder nur unzureichend gewichtet und gewürdigt. Diese Rügen und Angriffe der Revision haben im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg. Die Revision meint, bei der sogenannten Freundschaftswerbung handele es sich nicht um einen abgegrenzten besonderen Vertriebsweg, sondern lediglich um eine besondere 22 V Werbeform innerhalb eines solchen. Die Werbung könne als ein den Vertrieb förderndes Element einem eigenständigen Vertriebsweg/Absatzsystem nicht gleichgestellt werden, weil es marktmächtigen Produzenten sonst möglich wäre, auf einzelne wirtschaftliche Dispositionen selbständiger Vertriebsunternehmen innerhalb eines Vertriebswegs Einfluß zu nehmen. Die Werbung als solche sei Bestandteil der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Vertriebsunternehmens . Diese Betrachtungsweise der Revision läßt unberücksichtigt, daß es sich bei der zu beurteilenden Freund-schaftswerbung nicht im eigentlichen Sinn um "Werbung", d.h. um eine dem Vertrieb vorgelagerte Maßnahme handelt, die ihn lediglich fördern soll, sondern um eine besondere Vertriebsform, d.h. einen eigenständigen und abgegrenzten Teilbereich des Absatzsystems der Beklagten: Es werden Laienwerber angesprochen, die durch Auslobung von Sachprämien motiviert werden sollen, Kunden zu dem Abschluß von Abonnementverträgen zu gewinnen. Daß es sich hierbei nicht lediglich um eine dem eigentlichen Vertrieb vorgelagerte Maßnahme handelt, zeigt sich beispielhaft daran, daß die Klägerin ihre Abonnements ausschließlich durch diese besondere Vertriebsform gewonnen hat. Bei der rechtlichen Beurteilung ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß es sich bei der streitgegenständlichen Freundschaftswerbung um eine eigenständig zu beurteilende, aus dem Absatzsystem der Beklagten sachlich abspaltbare, besondere und abgegrenzte Vertriebsform handelt. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats hat das Berufungsgericht seiner Beur- 23 teilung weiter zutreffend zugrundegelegt, daß es auch marktstarken Unternehmen nicht verwehrt ist, Vertriebskonzepte aufzustellen und zu befolgen, die zu dem Ausschluß von Nachfragern von der Belieferung führen, sofern sie diese Konzepte wirtschaftlich für sinnvoll halten (BGH WuW/E 1995, 1996 - Modellbauartikel III; BGH GRUR 1986, 750, 753 rechte Spalte - EH-Partner-Vertrag; BGH WuW/E 1793, 1797 = GRUR 1981, 610, 611 - SB-Verbrauchermarkt; BGHZ 38, 90, 102 - Grote-Revers; BGH WuW/E 1587, 1590 = GRUR 1979, 792, 795 - Modellbauartikel). Auch eine nachträgliche Änderung eines eingeführten Absatzsystems ist möglich, z.B. indem ein Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB bisher von ihm bei Dritten nachgefragte Leistungen grundsätzlich nur noch durch eigene Kräfte erbringt (vgl. BGH WuW/E 863, 872 = LM Nr. 13 zu § 26 GWB - Rinderbesamung II). Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß ein anerkennenswertes Interesse eines Herstellers, den Absatz seiner Ware unter Ausschluß Dritter selbst zu übernehmen, auch dann gegeben ist, wenn er dies in einer sich dafür anbietenden abgegrenzten Vertriebsform tut und den Absatz in weiteren Vertriebsformen weiterhin Dritten überläßt. Der damit verbundene Abbruch bestehender Lieferbeziehungen ist nur dann unbillig, wenn den bisher belieferten Händlern keine angemessene Umstellungsfrist eingeräumt wird (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 26 Anm. 222 mit Nachweisen). Bei der unternehmerischen Grundentscheidung für den Direktvertrieb und gegen die Einschaltung dritter Unternehmen ist dabei zugunsten des Herstellers zu berücksichtigen, daß er anders als etwa bei der Ausgestaltung selektiver VertriebsSysteme nicht auf einen ihm "fremden'' Markt einwirkt und diesen steuert, auf dem er sich unmittelbar selbst nicht betätigt, sondern daß er sich entscheidet, die betreffende Vertriebsleistung selbst zu erbringen. Wenn ein Hersteller diejenigen für den Absatz seiner Produkte notwendigen Leistungen, die er durch seine eigene Unternehmerorganisation wirtschaftlich selbst erbringen kann, tatsächlich erbringt, ist seine Einwirkung auf den Vertriebsmarkt leistungsbezogen. Daraus folgt, daß der von der Revision herausgestellte Umstand, daß die Beklagte die fragliche Vertriebsform nicht etwa sachlich mißbillige, sondern unter Ausschließung Dritter selbst zu dem Vertrieb ihrer Zeitschriften benutzen wolle, bei einer an der Zielsetzung des GWB ausgerichteten normativen Bewertung grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Es ist deshalb eine verkürzte Betrachtungsweise, wenn die Revision das Interesse der Beklagten "an einer optimalen Gewinnerzielung" dem Interesse der Klägerin "an einer Vermeidung existenzgefährdender Verluste" ohne Bezug zu dem Wettbewerbsprinzip gegenüberstellt. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Abonnementabsatz in Eigenregie für die Beklagte aus Kostengründen wirtschaftlich sinnvoll und betriebswirtschaftlich vernünftig ist und der Beklagten insgesamt erhebliche betriebswirtschaftliche Vorteile bringt. Die Revision hat diese Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angegriffen. Unter Zugrundelegung dieser Feststellungen ist das Individualinteresse der Klägerin an einer unbefristeten Fortsetzung der Belieferung unter Berücksichtigung des Prinzips des Leistungswettbewerbs nicht schutzwürdig, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 25 diese Absatzleistungen nach ihrer Kostenstruktur wirtschaftlich sinnvoller durch ihre eigene Organisation erbringen kann. Dem kann die Revision nicht entgegenhalten, der Grundsatz der Gestaltungsfreiheit für das eigene Absatzsystem könne einen mit der Nichtbelieferung verbundenen Eingriff in das fremde Absatzsystem der Klägerin nicht rechtfertigen. In der im Übergang zu dem Direktvertrieb liegenden Gestaltung des Absatzsystems liegt notwendig immer eine Behinderung der nun nicht mehr benötigten Unternehmer der zwischen Produzent und Verbraucher liegenden Marktstufe. Soweit die Revision damit begründen will, daß die Beklagte die Vertriebsform der Freundschaftswerbung lediglich neben der Klägerin und den übrigen WBZ-Unternehmen betreiben dürfe, nur so sei die "Chancengleichheit" gewahrt, ist dem entgegenzuhalten, daß das Recht eines Herstellers, sein Absatzsystem unter Ausschaltung einer bisher zwischengeschalteten Marktstufe auf Direktvertrieb an den Endabnehmer umzustellen, zu seiner unternehmerischen Freiheit gehört. Die Behauptung der Revision, der Zweck der angegriffenen Maßnahme bestehe darin, "einem bereits seinerseits mächtigen Tochterunternehmen erhöhte Wettbewerbsfähigkeit innerhalb der WBZ-Branche zu verschaffen" beruht auf der nicht durch Tatsachen belegten Behauptung der Revision, die Beklagte und/oder ihre Tochter AVG verfügten auch als WBZ-Unternehmen über eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung. Auf die Ausführungen unter Ziffer I, 3b der Entscheidungsgründe kann verwiesen werden. Die Klägerin hat ferner keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, daß durch das angegriffene Verhalten die Stellung der Beklagten oder ihrer Tochter AVG auf dem WBZ-Markt in einem für die an der Zielsetzung der Freiheit des Wettbewerbs ausgerichteten Billigkeitsabwägung ins Gewicht fallenden Ausmaß verstärkt würde. • * Angesichts der hier vorliegenden Umstände des Einzelfalls kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten drohenden Verlust ihrer Existenz für den Fall, daß sie von der Freundschaftswerbung für Zeitschriften der Beklagten ausgeschlossen werde, als einen für die Interessenabwägung schlechthin nicht relevanten Umstand ansehen durfte. Denn selbst wenn man den Verlust der Existenz der Klägerin unterstellt, könnte die Interessenabwägung auch dann im Ergebnis nicht dazu führen, daß der Klägerin aus § 26 Abs. 2 GWB ein zeitlich unbefristeter Anspruch auf Fortsetzung der Freundschaftswerbung für die streitgegenständlichen PublikumsZeitschriften der Beklagten zuerkannt werden kann. Denn der Umstand allein, daß das abhängige Unternehmen für seine Fortexistenz auf den Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB angewiesen ist, kann nicht dessen Verpflichtung begründen, die bisherige Vertriebs-praxis unbefristet fortzusetzen, wenn ihm dadurch der Übergang auf ein für ihn betriebswirtschaftlich sinnvolles Vertriebskonzept erschwert oder unmöglich gemacht wird. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß das Berufungsgericht der Klägerin eine Umstellungsfrist (Kündigungsfrist) von zwei Jahren zugebilligt hat, um die nach der Kündigung des Rahmenvertrages durch die Beklagte notwendigen unternehmerischen Entscheidungen zu treffen und umzusetzen. Daß sich eine Kündigungsfrist von fünf Jahren im Verhältnis zwischen Zeitschriftenverlegern und WBZ-Unternehmen 27 als Verkehrsübung herausgebildet habe, hat die Klägerin - worauf bereits das Berufungsgericht hingewiesen hat -nicht dargetan. Sie hat im Gegenteil in diesem Zusammenhang vorgetragen, daß derartige Kündigungen in der Vergangenheit nach ihrer Kenntnis nicht vorgekommen seien (GA Bd. III, Bl. 491). Eine Erstreckung der Kündigungsfrist bis zur vollständigen Amortisation aller von der Klägerin für die Freundschaftswerbung getätigten Investitionen, die von der Revision beansprucht wird, kann nicht zugebilligt werden. Abgesehen davon, daß dies ein unbillig einseitiger Maßstab wäre, worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat, bliebe dabei unberücksichtigt, daß die Klägerin Zeitschriften anderer Verlage auch künftig durch FreundSchafts- 28 Werbung vertreiben und so Deckungsbeiträge zur Amortisation ihrer Investitionen, insbesondere des von ihr angeschafften Computers, erwirtschaften kann. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Pfeiffer v. Gamm Scholz-Hoppe Maltzahn Broß