BGH · KZR 6/60

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung; ja ZPO M 528, 551 Nr. 4; GWB 1, 96 Abs. 2 »SPAR a) Hat ein Zivilsenat eines Oberlandesgenchts eine kartellrechtliche Vorfrage entschieden, ohne den Rechtsstreit geiMß f 96 Äbs. 2 GWB auszueetzen, so kann dieser Verfahrensverstoß in der Revisionsinstanz nur nach Maßgabe des § 528 ZPO gerügt werden (ErG. zu BGHZ 36, ICO ) " . . b) Jede nach allgemeiner wirtschaftlicher Erfahrung spürbare Einwirkung auf das Verhalten der ?/!arktbeteiligten ist ira Sinne des £ i GV.'B geeignet, die Markt Verhältnisse 2U beeinflussen; eine bloß theoretisch vorstellbare Eignung zur Marktbeeinflussung genügt nichts: BGH, Urt.v. 7- Juni ‘1C62 KZR 6/60 OI.G Prankfurt/Main LG Frankfurt/Main KZR 6/60 Verkündet am 7.Juni 1962 Zug, Just.Angest. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns Straße Alfons Antragstellers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr gegen den Kaufmann Alfred straße Antragsgegner, Berufungskläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.Dr» hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7» Juni 1962 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr.Heusinger und der Bundesrichter Dr„Augustin, Dr.Löscher, Jungbluth und Offterdinger für Recht erkannt: Die Revision des Antragstellers gegen das Urteil des 4„ Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt/Main vom 3. März I960 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen. Von Rechts wegen 2 Tatbestand: Der Antragsteller hat gegen den Antragsgegner in einem schiedsrichterlichen Verfahren einen Teilschiedsspruch vom 4» Juli 1958 erstritten» Im vorliegenden Verfahren erstrebt der Antragsteller die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs. Der Antragsgegner begehrt, vor allem gestützt auf § 1041 Abs.l Nr.l ZPO in Verbindung mit §§ 106 Abs.4 und 91 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Aufhebung des Schiedsspruchs. Dem Streit liegt folgender Sachverhalt zugründe; Der Antragsteller und der• Antragsgegner sind Lebensmittelgroßhändler in Beide gehörten in der Zeit, aus der ihr Streit stammt, der "SPAR11 an. Außer ihnen ’waren in West-Berlin zu dieser Zeit nach dem Vortrag des Antragstellers noch etwa 400 andere Großhändler im Lebensmittelhandel tätig. Die SPAR ist ein freiwilliger Zusammenschluß von Großhändlern und Einzelhändlern des Lebensmittelhandels. Die der SPAR angeschlossenen Großhändler sind Gesellschafter der "HMMIKspaR GmbH". Die SPAR-Einzelhändlcr bilden mit dem Großhändler ihres Bezirks eine Handelsvereinigung. Die Hahdelsvereinigungen ihrerseits sind in der H^^- flHHHHm^SPAR e.V." zusammengeschlossen. Nr. 1 der "Grundprinzipien" der SPAR lautete damals; "Mitglieder der SPAR können nur solche Kaufleute sein, die nicht in Konkurrenz zueinander stehen bzw. ihr wirtschaftliches Betätigungsgebiet im Wettbewerb abgegrenzt haben. Für Großhändler hat vor Aufnahme in die Organisation eine Abgrenzung ihres Tätigkeitsbereichs gegenüber ihren Anrainern zu erfolgen...." Der Antragsgegner hatte Ende 1954 seine Aufnahme in die SPAR GmbH" beantragt und am 7. Juni 1955 die Mitteilung erhalten, daß seine Aufnahme in die SPAR mit Wirkung vom 1. Juni 1955 vollzogen sei, die Übertragung eines Geschäftsanteils an ihn aber erst nach Erfüllung gewisser organisatorischer Voraussetzungen in seinem Betrieb erfolge. Wenige Tage danach hatte der Antragsgegner der SPAR schriftlich bestätigt, daß er ihre Satzungen und Grundprinzipien sowie den Verpflichtungsschein der Gesellschafter Uber die Benutzung der Rechte an Zeichen und Wort SPAR erhalten habe und ihren Inhalt anerkenne. Am 12. November 1956 schlossen der Antragsgcgner und der Antragsteller auf Vorschlag des Aufsichtorats der KlHHIHHi SPAR GmbH einen Vergleich über die Abgrenzung ihrer Absatzgebiete in Berlin und über andere Streitpunkte. In dem Vergleich wurde unter anderem folgendes vereinbart: 1t « « e » • 2. Beide Herren erkennen die in der bei der Zentrale in Frankfurt vorliegenden Karte festgesetzten Grenzen an und verpflichten sich, über diese Grenzen hinaus keinerlei Belieferungen vorzunehmen, auch nicht an Micht-SPAR-Geschäfte und nicht an branchefremde Geschäfte und Private. 3. Beide Herren verpflichten sich, weder Firmen noch Ringe zu beliefern, die Filialen im Bezirk des anderen unterhalten. 4. Beide Herren verpflichten sich, die SPAR-Grundprinzipien insoweit streng zu beachten, als SPAR-Einzelhändler in jedem Falle vorzugsweise zu beliefern sind, d.h. daß Nicht-SPAR- 4 Händler wesentlich teurer (mindestens 2 fo) zu beliefern sind als SPAR-Einzelhändler. 8. Beide Herren verpflichten sich, für jeden Pall der Zuwiderhandlung gegen die Bestimmungen der Ziffern 2 bis 7 eine Vertragsstrafe an die Deutsche Handelsvereinigung SPAR e.V. in Höhe von 1000.— DM zu zahlen." Am 9. April 1956 war ferner unter den Gesellschaftern der IlMHM SPAR GmbH eine Schiedsgerichtsordnung beschlossen und auch von beiden Parteien unterzeichnet worden.-Die Schiedsgerichtsklausel lautete: einschließlich der "Grundprinzipien" oder aus dem Gesellschafterverhältnis ergeben, und zwar sowohl Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander als auch Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft, werden durch ein Schiedsgericht entschieden." Wegen verschiedener Verstöße des Antragsgegners gegen die "Grundprinzipien" der SPAR, unter anderem auch wegen Belieferung von 21 Einzelhändlern im Absatzbereich des Antragsteller im Juli 1957 gegen den Antragsgegner Schieds-klagc und zwar der Antragsteller mit dem Antrag, den Antragsgegner zur Zahlung einer 21fachen Vertragsstrafe von "Sämtliche Rechtsstreitiglceiten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag der H SPAR GmbH 1000.— DM an die H SPAR e.V. zu verur- 5 teilen, die H SPAR GmbH mit verschiedenen Anträgen, die auf die Entziehung jeglicher Berechtigung des Beklagten aus der Mitgliedschaft bei der SPAR abzielten. Der Antragsgegner benannte am 10. Juli 1957 der H^p- SPAR GmbH gegenüber seinen Schiedsrichter. Nach Kon- stituierung des Schiedsgerichts stellte der Antragsgegner in seinem ersten Schriftsatz vom 28. Oktober 1957 bestimmte Sachanträge zur Klage und erhob gegen den Antragsteller Widerklage; gleichzeitig brachte er aber Bedenken gegen die Gültigkeit der Schiedsgerichtsklausel vor und bat um Vorprüfung dieser Präge, da er noch nicht Gesellschafter, sondern nur Anwärter sei. Weiter ist in diesem Schriftsatz vorgetragen: In dem weiteren Schriftsatz vom 7. November 1957 erklärte der Antragsgegner im wesentlichen unter Anerkennung der über dieser für erledigt; später wurde zwischen ihm und der SPAR GmbH vor dem Schiedsgericht ein Vergleich abgeschlossen. Ben Antrag auf Zurückweisung der vom Antragsteller erhobenen Klage hielt der Antragsgegner aufrecht; gleichzeitig wiederholte er seine Bedenken und Einwendungen gegen die Gültigkeit der Schiedsgerichtsklausel mit dem Zusatz, daß er gegenüber dem Antragsteller keinen An- "Er (der Antragsgegner) will sich keineswegs aus formalen Gründen diesem Schiedsverfahren entziehen, sondern würde durchaus bereit sein, Erklärungen abzugeben, die die Zuständigkeit des Schiedsgerichts trotz Pehlens einer ausdrücklichen Schiedsgerichtsklausel begründen könnten.” Ansprüche der H SPAR GmbH den Rechtsstreit gegen laß sehe, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts anzuerkennen. In der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Schiedsgericht stellte der Antragsgegner nach erneuter Rüge der Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezüglich der Klage Sachanträge. In dem Schiedsspruch vom 4. Juli 1958 hat das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht und den Antragsgegner wegen 15 Verstößen gegen den Vertrag vom 12. November 1956 verurteilt, an die DflHHB SPAR e.V. eine Vertragsstrafe von 15 000.— DM zu zahlen. Der Schiedsspruch ist entsprechend der Schiedsgerichtsordnung bei der Geschäftsstelle des Landgerichts Frankfurt a.M. niedergelegt worden. Der Antragsteller hat darauf in dem gegenwärtigen Verfahren bei dem Landgericht Frankfurt a.M. beantragt: den Schiedsspruch nach Maßgabe seiner Urteilsformel für vollstreckbar zu erklären. ' Der Antragsgegner hat beantragt: unter Aufhebung des Schiedsspruchs den Antrag auf Vollstreckbarkeitserklärung abzulehnen. Die 11. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. hat durch Urteil vom 13» Januar 1959 dem Antrag des Antragstellers stattgegeben. Auf die hiergegen eingelegte Berufung des Antragsgegners hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. den Antrag des Antragstellers unter Aufhebung des Schiedsspruchs abgelehnt. Mit der Revision verfolgt der Antragsteller seinen Antrag weiter. Der Antragsgegner beantragt Zurückweisung der Revision. In der Revisionsinstanz hat das Bundeskartellamt zu den das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen betreffenden Streitpunkten schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat den Antrag, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, unter Aufhebung des Schiedsspruchs mit der Begründung abgelehnt, daß bei Erlaß des Schiedsspruchs am 4. Juli 1958 ein gültiger Schieds-vcrtrag über Ansprüche der geltend gemachten Art unter den Parteien nicht oder nicht mehr bestanden habe (§ 1041 Abs.l Ziff. 1 ZPO). Der Schiedsvertrag vom 9. April 1956, so hat es ausgeführt, sei - wenn jemals gültig gewesen - jedenfalls am 1. Januar 1958 auf Grund der §§ 106 Abs.4, 91, 109 GWB insoweit nichtig geworden, als er sich auf (künftige) Hechtsstreitigkeiten aus Verträgen der in § 1 GWB bezeichneten Art bezogen habe. Streitigkeiten aus § 1 der SPAR-Grundprinzipien und aus den darauf beruhenden Vereinbarungen der Parteien über die Abgrenzung ihrer Bezirke, über das entsprechende Belieferungsverbot und über die damit in Zusammenhang stehenden Vertragsstrafen seien Rechtsstreitigkeiten dieser Art. Di'e Begrenzung des Kundenkreises der Großhändler stelle eine Wettbewerbsbeschränkung dar. Is könne allenfalls zweifelhaft sein, ob diese Beschränkung im Sinne des § 1 GWB geeignet gewesen sei, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren zu Beeinflussen. Dies müsse indessen bejaht werden. Zweifellos könnten die hier interessierenden Abreden mindestens bei weiterem Anwachsen der SPAR-Organisation dahin führen,daß die einzelnen SPAR-Großhändler den in ihren Bezirken ansässigen SPAR-Einzelhändlern und damit letztlich auch den Endverbrauchern gegenüber eine stärkere Stellung erlangten als sic sie bei freier Konkurrenz der einzelnen SPAR-Großhändler untereinander erlangt haben würden. Eine andere Präge sei es, ob die Marktverhältnisse auf dem lebensmit-telsektor durch die Gebictsabgrenzung unter zwei SPAR-Großhändlern trotz Vorhandenseins zahlreicher freier Großhändler wesentlich hätten beeinflußt werden können. Hierauf komme es aber nicht an, da § 1 GY/B nicht voraussetze,daß die Marktbeeinflussung eine wesentliche sei. Bas dem Kartellgesetz zugrunde liegende Verbotsprinzip erfordere eine strenge Auslegung dieser Vorschrift. Die Tendenz des Gesetzes gehe offenbar dahin, durch § 1 alle auch nur verdächtigen Vertragsverhältnisse zunächst einmal zu treffen, in gewissen praktisch minder bedenklichen Fällen aber durch Unterlassen eines Widerspruchs nach Anmeldung (§§ 2, 3 GY/B) oder durch Erlaubnis der Kartellbehörde (§§ 4, 5 GY/B) das Wirksamwerden der Abmachungen zu ermöglichen oder solche Fälle doch jedenfalls durch Riehtein-schreiten (§ 81 Abs.2 GWB) auf sich beruhen zu lassen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Vereinbarung über die Gebietsabgrenzung nicht nach §§ 28, 29 GY/B erlaubt. Y/ettbewerbsregeln im Sinne dieser Vorschriften könnten nur solche Bestimmungen sein, die unlauterem Wettbewerb entgegenwirken wollten. Biese Voraussetzung sei hier nicht dargetan. Schließlich habe der Antragsgegner sich auf das schiedsrichterliche Verfuhren nicht bereits vor dem 1*Januar 1958 zur Hauptsache eingelassen (§ 106 Abs.4 GWB). Dazu wäre eine vorbehaltlose Einlassung erforderlich gewesen, wie die Rechtsprechung dies für den ähnlich liegenden Pall des § 1027 Abs.1 Satz 2 ZPO verlange. Hieran fehlt es, weil der Antragsgegner im Schiedsgerichtsverfahren stets in erster Linie den Mangel eines wirksamen Schieds-vertrags bzw. die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts hervorgehoben habe. II. Die Revision rügt Gesetzesverletzungen in bezug auf das Verfahren und auf das materielle Recht. 1. Sie weist zunächst darauf hin, daß der 4.Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M., der über die Berufung entschieden hat, nicht der Kartellsenat ist (§ 92 GY/B). Dieser Senat, so macht sie geltend, hätte daher das Verfahren gemäß § 96 Abs.2 GY/B aussetzen müssen, damit über die hier rechtserheblichen kartellrechtlichen Vorfragen aus §§ 1, 91, 106 Abs.4 GY/B eine Entscheidung des zuständigen Kartellspruchkörpers habe herbeigeführt werden können. Da das für die Beurteilung kartellrechtlicher Fragen unzuständige Berufungsgericht den Antrag des Antragstellers ausschließlich aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten abgewiesen habe, ohne übrigens die Sache als Kartellsache kenntlich zu machen (BGHZ 51, 162), sei das gesamte Beru--fungsurteil aufzuheben. Diese Revisionsrüge kann keinen Erfolg hüben. Der Rechtsstreit hätte zwar von. dem 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. gemäß § 96 Abs.2 GY/B aus- 10 gesetzt werden müssen. Die Entscheidung hängt nämlich davon ah, oh die Streitigkeit, die dem Schiedsgericht unterbreitet worden v/ar, sich aus einem Vertrage der in § 1 GW.B bezeichnoten Art ergab. Die Entscheidung hierüber ist nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu treffen. Der Verstoß gegen das in einem solchen Pall zu beachtende Aussetzungsgebot des § 96 Abs.2 GWB ist jedoch kein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 551 Er.4 ZPO. Er führt ; daher nicht i notwendig zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Allerdings nimmt das Aussetzungsgebot dem Prozeßgericht, das nicht Kartellspruchkörper ist, einen bestimmten Zuständigkeitsbereich, den das Gesetz der ausschließlichen Zuständigkeit der Kartellspruchkörper (§ 96 Abs.l GWB) Vorbehalten will. Ist der Rechtsstreit aber in der Vorinstanz entgegen diesem Gebot nicht ausgesetzt worden, so hat der in §§ 528 Abs.2, 566 ZPO niedergelegte Gedanke den Vorrang, wonach bei vermögensrechtlichen Ansprüchen der Beklagte - hier: der Antragsgegner -, der in der Vorinstanz zur Hauptsache mündlich verhandelt hat, die Einrede der Unzuständigkeit in der nächsthöheren Instanz nur geltend machen darf, wenn er glaubhaft macht, daß er ohne sein Verschulden außerstande gewesen sei, diese Einrede in der Vorinstanz vorzubringen. Von Amts wegen wird dagegen nach diesen Vorschriften das Bestehen einer anderweitigen, sei es auch ausschließlichen Zuständigkeit nicht nachgeprüft. Danach muß, von dem Pall der erwähnten Glaubhaftmachung abgesehen, sogar hingenommen werden, daß ein für Entscheidungen nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht zuständiger Senat eines Oberlandesgerichts nach Verhandlung zur Hauptsache über einen aus diesem Gesetz hergeleiteten Anspruch 11 entscheidet, obwohl hierfür der Kartellspruchkörper ausschließlich zuständig gewesen wäre (BGHZ 36, 105). Entsprechendes muß erst recht gelten, wenn ein solcher Senat im Streit über einen nichtkartellrechtlichen Anspruch, für den seine Zuständigkeit gegeben ist, lediglich über eine aus dem Gesetz gegen Y/ettbewerbsbeschränkungen sich ergebende Vorfrage entschieden hat, wegen deren der Rechtsstreit nach § 96 Abs.2 GWB zur Herbeiführung einer Entscheidung des Kartellspruchkörpers hätte ausgesetzt werden müssen» Voraussetzung ist dabei, daß die Parteien über die Vorfrage vor dem Senat verhandelt haben, ohne daß eine von ihnen einen Aus s eizungs antrag gestellt hat, der in diesem Palle der Rüge der Unzuständigkeit gleichzuachten ist. Pas Aussetzungsgebot in § gg Abs»2 GWB ist hier als eine Auswirkung der den Kartellspruchkörpern in § 96 Abs.l GY/B beigelegten ausschließlichen Zuständigkeit aufzufassen, die damit auch auf die Entscheidung von in anderen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten auftretenden kartellrechtlichen Vorfragen ausgedehnt worden ist. Die Einhaltung dieses Gebots kann daher in der nächsthöheren Instanz nur unter denselben Voraussetzungen überprüft werden, unter denen die Einhaltung der Zuständigkeit, insbesondere die Beachtung einer anderweitigen ausschließlichen Zuständigkeit der Nachprüfung unterliegt. Da der Antragsgegner des vorliegenden Rechtsstreits vor dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts über die kartellrechtlichen Vorfragen mündlich verhandelt hat, ohne einen Aussetzungsantrag zu stellen, kann er nach alledem in der Revisionsinstanz nicht mehr mit Erfolg geltend machen,daß das Berufungsgericht durch die Entscheidung über diese Präge einen Verfahrensverstoß begangen hat. 12 2. Auch in der Sache seihst ist der Beurteilung durch das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis beizupflichten. a) Ein vor dem 1. Januar 1958, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gültig zustande gekommener Schiedsvertrag über künftige Rechtsotrcitigkeiten aus Verträgen der in § 1 GWB bezeich-netcn Art ist seit diesem Zeitpunkt nichtig, wenn er nicht jedem Beteiligten das Recht gibt, im Einzelfall statt der Entscheidung durch das Schiedsgericht eine Entscheidung durch das ordentliche Gericht zu verlangen (§91 Abs.l GWB), es sei denn, die Parteien hätten sich schon vor diesem Zeitpunkt auf das schiedsrichterliche Verfahren zur Hauptsache eingelassen (§§ 106 Abs.4, 91 Abs.l Satz 1 GWB). Biese Regelung, die gemäß § 107 GY/B auch für Berlinugilt, bedeutet, daß über einen Streit der besagten Art, auch wenn er sich aus Vorgängen vor dem 1. Januar 1958 ergibt und somit sachlich nach früherem Recht zu beurteilen ist, von diesem Zeitpunkt ab ein Schiedsgerichtsverfahren nur noch möglich sein soll, entweder, wenn’ im Streitfall eine Entscheidung des ordentlichen Gerichts verlangt werden kann (§ 91 Abs.l Satz 1 GWB) oder beide Parteien sich vor dem 1. Januar 1958 bereits auf das schiedsrichterliche Verfahren zur Hauptsache eingelassen haben (§ 106 Abs.4 GWB), oder, wenn der Schiedsvertrag über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit, entsprechend den Eormvorschriften des § 1027 Abs.l ZPO, abgeschlossen worden ist (§ 91 Abs.2 GWB). b) Der Schiedsvertrag vom 9» April 1956 gilt für Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag der Ifl^^H^^BSPAR GmbH einschließlich der "Grundprinzi- - 13 pien" oder aus dem Gesellschafterverhältnis ergehen, und zwar auch für Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander. Unter diese Streitigkeiten fällt der Streit der Parteien über die Verletzung der dem Beklagten nach Nr. 2, 3 und 8 des Vergleichs vom 12. November 1956 obliegenden Pflichten. Dabei ist es nicht wesentlich, daß die Parteien einen Gesellschaftsanteil noch nicht erworben hatten, zu demal die Wirksamkeit des Vergleichs von dem Erwerb': solcher Anteile nicht abhängig gemacht worden war. c) Der Schiedsvertrag ist hiernach für künftige Rechtsstreitigkeiten abgeschlossen worden. Er gibt nicht das Recht, im einzelnen Streitfall statt der Entscheidung durch das Schiedsgericht eine Entscheidung durch das ordentliche Gericht zu verlangen. Die Revision stellt dies nicht in Abrede; sie meint jedoch, der Schiedsvertrag der Parteien habe keine Streitigkeiten aus einem Vertrage der in § 1 GWB bezeichneten Art zu dem Gegenstände. Diese Auffassung trifft nicht zu. Unter die Vorschrift des § 1 GWB fallen unter anderem Verträge, die Unternehmen zu einem gemeinsamen Zv/eck schließen, soweit sie geeignet sind, die MarktVerhältnisse für den Verkehr mit Waren durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. aa) Daß die Parteien ihre Vereinbarungen, insbesondere die hier maßgebende Vereinbarung über die Abgrenzung ihrer Gebiete und das damit zusammenhängende Belieferungsverbot zu einem gemeinsamen Zweck getroffen haben, hat das Berufungsgericht nicht ausdrücklich erörtert. Das angefochtene 14 Urteil ergibt aber in seiner Gesamtheit, daß das Berufungsgericht das Vorliegen eines solchen Zwecks wegen der beiderseitigen Zugehörigkeit der Parteien zur SPAR für zweifelsfrei gehalten hat. Dem kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Die Revision hat das Berufungsurteil auch in diesem Punkte nicht angegriffen. bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Vertrag der Parteien geeignet sei, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren zu beeinflussen, begegnet im Ergebnis gleichfalls keinen rechtlichen Bedenken. Die Revision macht insoweit geltend, das Berufungsgericht habe rechtsirrig seiner Beurteilung die mutmaßlichen Verhältnisse in einer ungewissen Zukunft, nämlich den Pall eines weiteren Anwachsens' der SPAR, zugrunde gelegt, dagegen über die allein maßgebenden Verhältnisse in der Gegenwart keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Eine in unbestimmter Zukunft liegende Beeinflussung, die selbst wiederum völlig ungewiß sei, könne jedoch die Anwendung des § 1 GWB nicht rechtfertigen. Wie der Antragsteller vorgebracht habe, seien in Berlin außer den Parteien nahezu 400 Lebensmittelgroßhändler tätig. Sine Abrede, die sich wie die vorliegende auf nur 2 Großhändler, und zwar auf 2 der SPAR angehörende Unternehmen beschränke, könne bei dieser vom Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht gewürdigten Sachlage nicht geeignet sein, den Markt zu beeinflussen. Von einer solchen Eignung könne schon nach den Begriffen "Markt" und "Verhältnisse" nur gesprochen werden, wenn der Einfluß sich in größerem Umfange bemerkbar mache. Hieran fehle es aber. - 15 Diese Angriffe der Revision können keinen Erfolg haben» Auch wenn man es nämlich auf die bestehenden Markt-Verhältnisse abstellt, ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts über die Gebietsabgrenzung, das Belieferungoverbot und die vereinbarten Vertragsstrafen,daß die Abmachungen der Parteien zur Marktbeeinflussung geeignet waren» Rach diesen Feststellungen kommt als maßgebender Markt der Großhandelsmarkt für Lebensmittel in Berlin in Betracht» Dieser Markt bildet einen örtlich und sachlich abgrenzbaren Bereich, in dem Angebot und Nachfrage sich begegnen. Die Beschränkung zweier leistungs- und wettbewerbsfähiger Großhändler auf jeweils einen bestimmten räumlichen Teilbezirk dieses Marktes bedeutet auch bei der an und für sich hohen Zahl von etwa 400 Wettbewerbern, die in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, eine so starke Einengung der gewerblichen Tätigkeit.,-.daß Auswirkungen dieser Maßnahme auf den durch äußere Grenzen ohnehin beengten Berliner-,'! Markt, insbesondere auf die Beziehungen des Großhandels zu meinen Abnehmern, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind. Entgegen der Meinung der Revision läßt sich aus dem Begriff "Marktverhältnisse" nicht folgern, daß der Einfluß des zu beurteilenden Vertrags auf diese Verhältnisse einen bestimmten Mindestumfang überschreiten müsse. Jede nach allgemeiner wirtschaftlicher Erfahrung spürbare Einwirkung auf das Verhalten der Marktbeteiligten ist vielmehr im Sinne des § 1 GWB geeignet, die Marktverhältnisse zu beeinflussen; eine bloß theoretisch vorstellbare Eignung zur Marktbeeinflussung genügt allerdings nicht. Auf dieser Grundlage läßt es keinen Rechtsverstoß erkennen, wenn das Berufungsgericht die Eignung des Vertrags der Parteien zur Beeinflussung der Marktverhältnisse bejaht hat. Dies gilt namentlich dann, wenn berücksichtigt wird, daß jeder Vertragsbeteiligte auch in dem ihm zugewiesenen Bezirk in seiner gewerblichen Betätigung nicht frei war, sondern SPAR-Einzolhändler in jedem Palle vorzugsweise zu beliefern hatte. Infolge dieser Regelung konnten die Wirkungen des Vertrags über den Wettbewerb der im Großhandel tätigen Vertragsbeteiligten hinaus auch den Wettbewerb auf der Einzelhandelsstufe, nämlich den der SPAR-Einzel-händler mit den übrigen Einzelhändlern ergreifen und dort fühlbare Umschichtungen zur Polge haben. Es kommt hinzu, daß von den, wie unterstellt, 400 Lebensmittelgroßhändlern in Berlin zu der hier maßgebenden Zeit nur die Prozeßparteien der SPAR angehörten. Damit hatten jedenfalls die der SPAR angeschlossenen Lebensmitteleinzelhändler bei ihren Warenbezügen innerhalb der SPAR ihre Bewegungsfreiheit eingebüßt; denn jeder von ihnen war ohne Ausweichraöglichkeit auf die guten oder schlechten Leistungen des einen für ihn zuständigen Großhändlers angewiesen. Schließlich kann auch nicht außer acht gelassen werden, daß die Parteien selbst die wirtschaftliche Bedeutung der getroffenen Abreden keineswegs gering veranschlagt haben. Dies geht eindeutig aus der Höhe der für jeden Pall der Zuwiderhandlung vereinbarten Vertragsstrafe von 1000.— DM hervor. Die Festsetzung eines so erheblichen Betrages ist zu demindest ein zusätzliches Anzeichen dafür, daß den Abreden von den Parteien, weiterhin aber auch von der . SPAR e.V,, an welche die anfallenden Vertragsstrafen zu zahlen waren, eine über das Wettbewerbsverhält-nio der Vertragspartner hinausgehende Wirkung zugeschrieben worden ist. Angesichts dieser gesamten Sachlage, die das Berufungsgericht festgestellt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt, wenn auch in den Entscheidungsgründen nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet hat, kann die Auffassung - 17 des Berufungsgerichts rechtlich nicht beanstandet werden, daß die Durchführung de? Vereinbarungen der Parteien,insbesondere des Vertrags vom 12. November 1956, trotz des Vorhandenseins zahlreicher Mitbewerber geeignet war, die Marktverhältnisse im Verkehr mit Waren im Sinne des § 1 GWB zu beeinflussen. cc) In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht ist den Vereinbarungen ferner zu entnehmen, daß die Möglichkeit dieser Beeinflussung auf einer Beschränkung des Wettbewerbs beruht. Durch die Gebietsabgrenzurig und die Richtlinien über die Belieferung von SPAR- und Nicht-SPAR-Einzelhändlern wurden nämlich die Vertragsbeteiligten in ihrer Entschlußfreiheit als Unternehmer beschränkt. Die Revision hält dem entgegen, im vorliegenden Palle stellten die Vereinbarungen gleichwohl keine Wettbewerbs-beSchränkungen im Sinne des § 1 GWB, sondern eine notwendige Voraussetzung für die in der SPAR durchgeführte Wett-bewerbsförderung dar. Nach § 8 der Grundprinzipien der SPAR seien nämlich die Großhändler verpflichtet, zwecks Verbesserung ihrer Betriebe ihr gesamtes, auch das vertraulichste Zahlenmaterial miteinander auszutauschen; nach § 7 aaO hätten sie sämtliche hierdurch ermöglichten Kostenersparnisse über den Einzelhändler an den Verbraucher weiterzugeben. Der Austausch des geheimsten Zahlenmaterials sei naturgemäß nur unter Kollegen, nicht unter Wettbewerbern möglich. Auch in diesem Punkte kann der Revision nicht beigetreten werden. Der Umstand, daß die Beteiligten außer den Vereinbarungen über die beiderseitige Gebietsabgrenzung 18 und über die von ihnen einzuhaltenden Lieferbedingungen noch andere Abmachungen getroffen haben, durch die möglicherweise ihr Wettbewerb gegenüber Dritten gefördert wird, nimmt jenen Vereinbarungen nicht ihren wettbewerbsbeschrän-kenden Charakter. Die Vereinbarungen sind insbesondere auch dann nicht wirksam, wenn man sie unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung betrachtet, die in den "Grundprinzipien" der SPAR ausdrücklich als das Mittel bezeichnet wird, durch das der Leistungsstandard der angeschlossenen Unternehmen verbessert werden soll. Der Zweck der Rationalisierung würde nämlich auch dann den Tatbestand der Wettbewerbsbeschränkung nicht ausochließen, wenn die Rationalisierung den Angehörigen der SPAR im Wettbewerb mit anderen Unternehmens-formen die Möglichkeit günstigerer Lieferbedingungen für ihre Abnehmer und letztlich für den Endverbraucher eröffnen sollte. In einem solchen Palle wäre es vielmehr allein Sache der Kartellbehörde, im Erlaubnisverfahren darüber zu befinden, ob ein etwaiger Rationalisierungserfolg die damit verbundene Wettbewerbsbeschränkung rechtfertigt (vergl. § 5 GWB). Letztlich können die Vereinbarungen auch nicht als Wettbewerbsregeln von Wirtschafts- und Berufsvereinigungon im Sinne der §§ 28, 29 GWB aufgefaßt werden. Auf diese Vorschriften hat die Revision sich in der mündlichen Verhandlung auch selbst nicht mehr berufen, dd) Die Revision macht demgegenüber noch geltend,daß den wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen hier jedenfalls der verpflichtende Charakter fehle. Insbesondere ent- -19- halte § 1 der Grundprinzipien der SPAR keine dahingehende Verpflichtung. Sin SPAR-Händler könne nämlich jederzeit auch seinen Lieferbezirk erweitern; in diesem Palle entfielen allerdings die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zur SPAR, und der Händler müsse sofort auf alle Gesellschaftsrechte verzichten und das Gesellschaftsverhältnis kündigen (§4 Nr.5 der Satzung alter Passung)» § 5 Nr. 3 der Satzung alter Passung, der den Austritt für den Pall vorsehe, daß einem Gesellschafter die weitere Mitgliedschaft billigerweise nicht zugemutet werden könne, habe gerade Palle der endgültigen Gebietserweiterung eines Gesellschafters im Auge. Mit diesen Ausführungen kann die Revision gleichfalls nicht durchdringen. Zunächst haben die Prozeßparteien sich durch den Vertrag vom 12» November 1956 unabhängig von den Grundprinzipien der SPAR noch einmal besonders zur Einhaltung der dort festgelegten Beschränkungen bindend verpflichtet. Der Umstand ferner, daß der Antragsgegner sich von den v/ettbev/erbsbeschränkenden Verpflichtungen durch Ausscheiden aus der SPAR-Organisation freimachen konnte, ändert nichts daran, daß bis zu seinem Ausscheiden die durch Vertragsstrafe gesicherten Verpflichtungen bestanden. Die Unwirksamkeit eines Vertrages im Sinne des § 1 GWB entfällt nicht, wenn ein Beteiligter den Vertrag innerhalb einer bestimmten Frist kündigen kann oder wenn er bei bestimmten Pflicht-v/idrigkeiten zur Kündigung und zu dem sofortigen Verzicht auf seine vertraglichen Rechte verpflichtet ist. § 1 GWB soll die Unwirksamkeit eines Vertrages, der die in der Vorschrift aufgestellten Voraussetzungen erfüllt, gerade auch für die Zeit herbeiführen, für die noch keine Kündigung ausgesprochen ist» 20 Dem Berufungsgericht ist mithin darin beizutreten,daß die Beeinflussung der Marktverhältnisse, zu der die Vereinbarungen der Parteien geeignet sind, auf einer Beschränkung des Wettbewerbs beruht. e) Nach alledem handelt es sich um einen Vertrag, der in § 1 GV/B bezeichneten Art, auf den das Berufungsgericht die Vorschriften der §§ 91, 106 Abs.4 GV/B mithin zu Recht angewendet hat. 3. Die daraus sich ergebenden Polgerungen für die Schiedsgerichtsabrede der Parteien sucht die Revision durch die weitere Rüge abzuwenden, das Berufungsgericht sei unter Verkennung der rechtlichen Voraussetzungen und unter Außerachtlassung tatsächlicher Umstände zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, der Antragsgegner habe sich nicht schon vor den 1. Januar 1958 auf das schiedsrichterliche Verfahren zur Hauptsache eingelassen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, so führt sie aus, sei im Gesetz nicht eine vorbehaltlose Einlassung verlangt, es genüge vielmehr jede Art von Einlassung. Die Erhebung der Widerklage sei jedenfalls eine Einlassung ohne Vorbehalt und ihre Erklärung als erledigt, einschließlich diesbezüglicher Kostenanträge, stellten sich als ein Verhandeln zur Sache dar. Letztlich seien die tatsächlichen Eeststellungen des Patrichters über den angeblichen Vorbehalt nicht richtig, unbestrittener Tat-saehenvortrag sei nicht gewürdigt worden (§ 286 ZPO). Auch diese Rüge kann keinen Erfolg haben. § 106 Abs.4 GV/B ist dem § 1027 Abs.l Satz 2 ZPO nachgebildet. Ebenso wie diese Vorschrift (vergl. RGZ 147, 213,217) 21 ist auch § 106 Abs. 4 GV/B nach dem Zweck des Gesetzes auszulegen. Eine Partei soll sich auf die Nichtigkeit des Schiedsvertrags dann nicht mehr berufen dürfen, wenn sie schon vor dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu erkennen gegeben hat, daß sie Über eine bereits entstandene Hechtsstreitigkeit nicht den ordentlichen Richter, sondern den Schiedsrichter entscheiden lassen will. Maßgebend ist, daß sie bei einem bestimmten Streit, dessen mögliche folgen ihr vor Augen stehen, nicht den ordentlichen Richter anrufen will, dieselbe Erwägung: liegt § 91 Absh 2 GIB zugrunde. Die bloße Benennung eines Schiedsrichters kann schon deshalb nicht als Einlassurig zur Hauptsache angesehen werden, weil die frage, ob ein gültiger Schiedsvertrag vorliegt, dem Schiedsgericht erst unterbreitet werden kann, nachdem es gebildet ist. Aus dem dargelegten Zweck des Gesetzes ergibt sich, daß darüber hinaus auch Saeh-antrüge und Erklärungen zur Hauptsache, ja auch die Erhöhung ..einer Widerklage,.keine Einlassung zur Hauptsache im Sinne des i 10c Abs. 4' GEB darstellen, sofern diese FrozeVerklärungen unter dem Vorbehalt der Wirksamkeit der Schiedsgerichtsklausel gemacht warden. Ein solches Verhalten kann im .Hinblick auf § 1037 ZPO trotz Ab** lehnung des Schiedsverfahrens geradezu geboten sein, wenn da^it zu rechnen ist, daß das Schiedsgericht sein Verfahren nicht aussetzen und trotz des Streites über die Schiedsgerichtsklausel den Schiedsspruch erlassen IwlllV' Im vorliegenden Pall hat sich der Antragsgegner nun •allerdings nicht ganz eindeutig geäußert. Sicher hot er sich auf das Schiedsverfahren für den Streit mit der Handels hof SPÄH GmbH eingelassen. Gegenüber dem Antragsteller ist die Erklärung im Schriftsatz vom 28. Oktober 1957 (Bl. 87 d.A. des Schiedsgerichts) im Zusammenhang mit dem gesamten Verhalten des Antragsgegners zu würdigen. Im Zeit' Punkt dieses ersten Schriftsatzes beabsichtigte der An- 22 tragsgegner noch, in der Handelsvereinigung zu verbleiben. Dieser Umstand deutet bei folgerichtigem Handeln auf eine Unterwerfung für das nach seinem Streitgegenstand schon klar bestimmte Verfahren hin, und er erklärt die nicht eindeutige Äußerung des Antragsgegners, aus formalen Gründen wolle er sich dem Schiedsverfahren nicht entziehen, samt der anschließenden, in die Möglichkeitsform gekleideten Bemerkung, er würde bereit sein, Erklärungen abzugeben, die die Zuständigkeit des Schiedsgerichts trotz Fehlens einer ausdrücklichen Schiedsgerichtsklausel begründen könnten. Unter welcher Bedingung er dazu bereit sein wollte, hat der Antragsgegner aber nicht angegeben. Danach kann nicht angenommen werden, daß er gegenüber dem Kläger den am Anfang des Schriftsatzes gemachten ausdrücklichen Vorbehalt aufgeben wollte. Keine Rolle spielt dabei, ob die im Schiedsgerichtsverfahren vertretene Rechtsansicht des Antragsgegners über den Grund der Unwirksamkeit der Klausel richtig war; es genügt, daß er sich nicht vorbehaltlos auf das Schiedsverfahren eingelassen hat. Der Tatrichter hat die Einlassungen unetd'n Vorbehalt des Beklagten im Tatbestand so ausführlich wiedergegeben, daß er sich bei der rechtlichen Würdigung, in den Gründen des angefochtenen Urteils kurz fassen konnte. Seine rechtliche Würdigung ist, wie dargelegt, frei von Rechtsirrtum. III. Da das angefochtsne Urteil auch im übrigen keinen Rechtsverstoß zu dem Nachteil des Klägers erkennen läßt, war die Revision des Antragstellers mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuv/eisen. Heusinger Dr.Augustin Löscher Jungbluth Offterdinger