BGH · KZR 5/82 vom 09.11.1982

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 5/82 URTEIL Verkündet am 9. November 1982 Schwarz, Justizangestellte als Urknndsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Frau Erna Istraße Inhaberin des Kl Internates, Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Q und gegen GmbH, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Dr. F. D^^Bstraße^Pt ______ Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Dr. F. 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 1982 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer, die Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und Lohmann und die Richter Theune und Frau Dr. Scholz-Hoppe für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. Dezember 1981 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin betreibt eine private Schule mit Internat. Ihr Ziel ist es, Schüler durch intensive Ausbildung so weit zu fördern, daß sie in der Lage sind, Aufnahmeprüfungen an öffentlichen Schulen, Realabschlußprüfungen und Reifeprüfungen für Schulfremde abzulegen. Das Oberschulamt Kfm||p| hat ihr am 9. Mai 1981 bescheinigt, daß sie ordnungsgemäß auf eine vor einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abzulegende Prüfung (RealabschluÖprüfung und Abitur als Schulfremden-Prüfung) vorbereite. Die Beklagte verlegt die Wochenzeitschrift "Deutsches Ärzteblatt", welche von der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung herausgegeben und allen in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassenen Ärzten zugestellt wird. Die Zeitschrift enthält neben großflächigen Werbeanzeigen innerhalb des redaktionellen Teils einen besonderen Kleinanzeigenteil, in dem unter anderem besondere Rubriken für "Immobilien-Kapitalien" und "Unterricht-Erziehungw vorhanden sind. Die Beklagte weigerte sich, Anzeigen, mit denen die Klägerin für ihren allgemeinen Schulbetrieb und für einen Ferienkurs nach deutschen Lehrplänen werben wollte, im Deutschen Ärzteblatt aufzunehmen. Sie berief sich dabei auf Richtlinien der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Vereinigung, nach denen Anzeigen von Schulen und Internaten nur dann aufgenommen werden dürfen, wenn diese staatlich anerkannt seien. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu dem Abschluß von Insertionsverträgen zu den üblichen Preisen für die von ihr betriebene Internatsschule und zur Veröffentlichung dieser Anzeigen zu verurteilen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben (WuW/E OLG 2580). Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg; die Klage ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet: I, Das Oberlandesgericht verneint sowohl eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten als auch eine Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten im Sinne des § 26 Abs, 2 S. 1 u. 2 GWB und damit einen Anspruch aus § 35 GWB. 1. Marktbeherrschend sei die Beklagte deshalb nicht, weil der relevante Markt nicht nur Ärzte, sondern auch Rechtsanwälte, Angehörige der steuerberatenden Berufe, Apotheker, Architekten und Unternehmer uafasse, soweit diese Kinder hätten, deren schulische Leistungen förderungswürdig seien, und sofern diese Berufsgruppen wirtschaftlich gut gestellt seien. Ob die Insertionsleistungen der Beklagten mit denen anderer Zeitungen und Zeitschriften funktionell austauschbar seien,müsse aus der Sicht dieses großen Abnehmerkreises beurteilt werden, der außer von Fachzeitschriften der verschiedenen Sparten auch von überregionalen Tageszeitungen und allgemein gelesenen Wochenzeitschriften erreicht werde. Im Kreise dieser Druckerzeugnisse habe die Beklagte keine marktbeherrschende Stellung. 2. Ein Anspruch nach § 26 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 35 GWB scheide deshalb aus, weil die Klägerin ausreichende und zu demutbare Möglichkeiten habe, mit ihrer Werbung auf andere Zeitungen und Zeitschriften auszuweichen. Sie könne ihre Anzeigen in Fachzeitschriften verschiedener Sparten, in überregionalen Tageszeitungen und allgemeinen Wochenzeitschriften aufgeben. Zwar sei der Leserkreis, den sie mit mehreren gleichgeschalteten Anzeigen in verschiedenen Zeitungen und Zeitschriften erreiche, möglicherweise kleiner als der mit dem Deutschen Ärzteblatt erreichbare; dieser Nachteil werde aber durch das größere Gewicht der in solchen anderen Zeitungen und Zeitschriften veröffentlichten Anzeigen ganz oder teilweise ausgeglichen. Erfahrungsgemäß würde nämlich den Anzeigen in einem kostenlos gelieferten Blatt weniger Aufmerksamkeit geschenkt. Daß das Deutsche Ärzteblatt nur scheinbar kostenlos abgegeben werde, weil der Bezugspreis Bestandteil des Kammerbeitrags sei, müsse außer Betracht bleiben, weil erfahrungsgemäß der größte Teil der Empfänger sich dessen nicht bewußt sei. Der Klägerin sei auch zuzu demuten, auf die genannten Zeitungen und Zeitschriften auszuweichen, da sie dort zu den gleichen Bedingungen inserieren könne wie ihre Konkurrenten. II. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Der nach § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB relevante Markt ist nach der Art der infrage stehenden Ware mit ihrer Eignung für die Bedarfsdeckung der Marktgegenseite zu beurteilen (WuW/E BGH 1299, 1301 "Strombezugspreis"; WuWE/BGH 1238, 1241 "Registrierkassen"). Hiernach sind nur solche Waren und Leistungen einem einheitlichen Markt zuzurechnen, die sich nicht in einer für den Verbraucher bedeutsamen Weise voneinander unterscheiden (vgl. BGHZ 68, 23, 27 - Valium -; 77, 279, 287). Es war deshalb zu prüfen, ob aus der Sicht der Klägerin und ihr vergleich- barer Inserenten die Werbung im Deutschen Ärzteblatt mit der Werbung in überregionalen Zeitungen und allgemeinen Zeitschriften oder anderen Fachzeitschriften funktionell austauschbar ist.Das Oberlandesgericht hat diese Frage allerdings aus der Sicht des möglichen Kundenkreises der Klägerin beurteilt; es kommt jedoch trotz dieses falschen Ansatzes zu einem richtigen Ergebnis. Die Klägerin bietet Dienstleistungen im Bereich der allgemeinbildenden Schulen an. Nach Art und Umfang dieser gewerblichen Leistungen bestimmt sich auch, welche Angebote des Anzeigenmarktes geeignet sind, den Bedarf der Klägerin an Werbung für ihre Leistungen zu decken. Geeignet in diesem Sinne sind alle Werbeträger, welche die potentiellen Kunden der Klägerin erreichen, mithin auch die vom Oberlandesgericht genannten Zeitungen und Zeitschriften. Auf diesem weiten Anzeigenmarkt hat die Beklagte keine marktbeherrschende Stellung. 2. Im Ergebnis zutreffend, wenn auch mit fehlerhafter Begründung, hat das Oberlandesgericht weiterhin die Anwendbarkeit von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB verneint. a) Zu Recht rügt die Revision, daß sich das Berufungsgericht auf einen Erfahrungssatz gestützt hat, der in Wahrheit nicht besteht. Kostenlos gelieferte Werbeblätter mögen zwar regelmäßig weniger Aufmerksamkeit finden als der Anzeigenteil einer vom Leser käuflich erworbenen Zeitung oder Zeitschrift. Bei dem Deutschen Ärzteblatt handelt es sich jedoch um eine Zeitschrift mit einem wesentlichen redaktionellen Teil, die auch über standespolitische und gebührenrechtliche Fragen informiert und aktuelle medizinische Themen behandelt. Die Werbung im Anzeigenteil ist besonders auf den Bedarf und die Interessen der Ärzte ausgerichtet. Danach ist es höchst unwahrscheinlich, daß diese die Werbung im Deutschen Ärzteblatt weniger beachten als die Anzeigen in anderen Fachzeitschriften oder überregionalen Zeitungen und Zeitschriften. Darauf, ob das Deutsche Ärzteblatt nach der Vorstellung seiner Leser kostenlos abgegeben wird, kommt es deshalb nicht an. b) Diese fehlerhafte Begründung gefährdet jedoch den Bestand des angefochtenen Urteiles nicht, denn nach den getroffenen Feststellungen ist die Klägerin nicht darauf angewiesen, im Deutschen Ärzteblatt zu werben. Sie ist deshalb auch nicht von der Beklagten abhängig im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB: Wie bereits ausgeführt, gibt es zahlreiche Werbeträger, welche die potentiellen Kunden der Klägerin erreichen und in denen sie für ihre Dienste werben kann, über das Deutsche Ärzteblatt könnte die Klägerin zwar einen Teil ihrer potentiellen Kunden, die in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Ärzte, durch eine gezielte überregionale Werbung besonders leicht ansprechen. Ein Verzicht auf eine solche Zielgruppenwerbung ist ihr jedoch zu demutbar. Die von ihr angebotenen gewerblichen Leistungen haben nämlich keinen fachlichen Bezug zu dem Arztberuf und sind auch sonst nicht besonders für Ärzte oder deren Angehörige bestimmt. Eine sachliche Notwendigkeit, die Leistungen allein oder bevorzugt Ärzten anzubieten, besteht deshalb nicht. Wenn die Klägerin sich ohne eine solche sachliche Notwendigkeit besonders an Ärzte wendet, so begründet das keine Abhängigkeit im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB. III. 1. Ein vertraglicher oder gesetzlicher Anspruch auf Abschluß der gewünschten Verträge ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten oder aus §§ 826, 249 BGB. Insoweit hat das Oberlandesgericht den Anspruch mit zutreffender Begründung verneint. 2. Der Klageanspruch kann auch nicht auf § 1 UWG gestützt werden, da das Verhalten der Beklagten unter den genannten Umständen nicht wettbewerbswidrig ist. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Pfeiffer v. Gamm Lohmann Theune Scholz-Hoppe