BGH · KZR 5/79 vom 05.02.1980

J BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 5/79 URTEIL Verkündet am 5. Februar 1980 Schnurr , Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Automatenaufstellers Paul S S^m^|stra8e Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof, Dr. gegen 1. den Gastwirt Lothar Straße > und 2. seine Ehefrau, die Hausfrau Gabriela geborene SfjH, wohnhaft ebenda, Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Februar 1980 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Freiherr von Gamm und die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann und Theune für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 15. Dezember 1978 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verkaufte am 8. Februar 1977 die von ihm betriebene Gaststätte an die Beklagten. Gleichzeitig schlossen die Beklagten als nunmehrige Inhaber der Gaststätte und der Kläger als gewerblicher Automatenaufsteiler einen formularmäßigen Automatenaufstellvertrag für die Dauer von fünf Jahren, in dem u.a. folgendes bestimmt ist: ”1. Der Gastwirt gewährt dem Aufsteller das ausschließliche Recht, ab 10. Februar 1977 in der vorbezeichne ten Gaststätte an gemeinsam zu bestimmenden Plätzen bis zu 2 Geldspiel-, bis zu -1- Musik, bis zu -1-Unterhaltungs und bis zu -2- sonstigen Automaten und Geräten, die ebenfalls durch Münzeinwurf betätigt werden, aufzustellen. 3. Der Aufsteller (5) ist berechtigt, die für die Gaststätte geeignete Zahl von Automaten sowie die Typen auszuwählen. Er kann Automaten innerhalb der vereinbarten Automatenart aus tauschen. Er kann unrentable Automaten oder abgelaufene Automaten ohne Einfluß auf den Vertrag im übrigen abräumen und gegebenenfalls ersetzen. 5. Aufgabe der Gaststätte (1) Die Aufgabe der Gaststätte vor Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer entbindet den Wirt nicht von seinen Pflichten aus dem Vertrag. Der Wirt kann sich von einer durch Aufgabe bedingten Schadensersatzpflicht befreien, wenn er seinen Nach- folger verpflichtet, schriftlich in den Vertrag einzutreten. 6. Schadensersatz und Vertragsstrafe (1) Ist der Gastwirt dem Aufsteller zu dem Schadensersatz verpflichtet, so kann der Aufsteller unbeschadet des Nachweises eines höheren Schadens 70 % des ihm nach Abzug des Wirteanteils verbliebenen durchschnittlichen Erlöses beanspruchen; hat der Vertrag länger als 1 Jahr bestanden, so ist der durchschnittliche Erlös aus dem Einspielergebnis der letzten 12 Monate zu ermitteln. (2) Verstößt der Gastwirt schuldhaft gegen den Vertrag, verletzt er insbesondere das Ausschließlichkeitsrecht des Aufstellers, verhindert er die Aufstellung einzelner oder aller Automaten oder führt eine Vertragsverletzung zu dem Verlust des AufStellplatzes überhaupt, so hat der Gastwirt eine Vertragsstrafe von DM 2.000,— verwirkt. Darüberhinausgehen-de Schadensersatzansprüche bleiben unberührt.»' Am 13. Juni 1977 verkauften und übergaben die Beklagten die Gaststätte ihrerseits und trafen dabei in § 9 des schriftlichen Vertrages mit dem Käufer folgende Vereinbarung: "Der Käufer schließt mit dem Verkäufer einen Automatenaufstellvertrag für alle bisher in der Gaststätte aufgestellten und in Zukunft aufzustellenden Automaten für die Dauer des Mietvertrages zwischen Verkäufer und der Firma Der Nachfolger der Beklagten weigerte sich, in den Automatenaufstellvertrag einzutreten. Der Kläger entfernte dann seine Automaten aus der Gaststätte. Er hat von den Beklagten Vertragsstrafe und Schadensersatz verlangt. Die Beklagten haben geltend gemacht, der Kläger könne aus dem Automatenaufstellvertrag vom 8. Februar 1977 keine Rechte herleiten, denn dieser Vertrag sei nichtig, weil die Zahl der aufgestellten Automaten nicht eindeutig festgelegt worden sei. Im übrigen hätten sie sich vertragsgerecht verhalten und ihren Nachfolger wirksam verpflichtet, in den Automatenaufstellvertrag mit dem Kläger einzutreten. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweise J Ent3CheldunftSftründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, I. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien abgeschlossenen Automatenaufstellvertrag, der allein Grundlage des Klageanspruchs sein könnte, als nichtig angesehen. Es meint, der Vertrag werde den Erfordernissen der gesetzlichen Schriftform des § 34 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht gerecht, weil der schriftlichen Vereinbarung nicht entnommen werden könne, wie viele Automaten tatsächlich Gegenstand des Vertrages seien. Die Zahl der aufgestellten Geräte könne sich nach dem Inhalt der schriftlichen Vereinbarung innerhalb des Bereichs von 0 bis 6 ständig ändern, II. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Automatenaufstellvertrag vom 8. Februar 1977 wegen seiner in Ziffer 1 enthaltenen Ausschließlichkeitsklausel den Bestimmungen des GWB unterliegt und deshalb der Schriftform des § 34 GWB bedarf. Zutreffend ist ferner, daß auch die Vereinbarung der Parteien über Zahl und Art der vom Vertrag erfaßten Automaten schriftlich erfolgen muß (Urteil des Senats vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 - LM GWB § 34 Nr. 7). III. Der Meinung des Berufungsgerichts, der Vertrag werde diesen Erfordernissen der Schriftform nicht gerecht, kann indes nicht gefolgt werden. Die Vertragsparteien haben sich darüber geeinigt, wieviel Geldspielgeräte, Musikboxen, Unterhaltungsgeräte und sonstige Automaten der Kläger höchstens aufstellen darf. Dies haben sie im Vertrag vom 8. Februar 1977 auch schriftlich niedergelegt. Daß weitere mündliche Vereinbarungen über die Zahl der aufzustellenden Automaten getroffen worden seien, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es bestehen weder allgemein, noch unter den besonderen Gesichtspunkten des Wettbewerbsschutzes im vorliegenden Falle Bedenken dagegen, daß die Zahl der aufzustellenden Automaten nur innerhalb eines bestimmten Rahmens variabel bestimmt wurde. Der Rahmen ist so eng gezogen, daß die in Betracht kommende Differenz zwischen der kleinsten und der größten Anzahl von Geräten für die rechtliche Beurteilung des Automatenaufstellvertrages keine entscheidende Bedeutung gewinnen kann; die Kartellbehörde kann von der Höchstzahl der angeführten Geräte als der für die kartellrechtliche Beurteilung maßgebenden Beschränkung ausgehen (Urteil des Senats vom 8. Mai 1979 - KZR 17/78). IV. Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung auch Über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 8 Das Berufungsgericht wird in seiner erneuten Verhandlung die für die Klage maßgebenden Feststellungen, insbesondere zur Auslegung von § 9 des Vertrages vom 13. Juni 1977 zu treffen haben. Dr. Pfeiffer v. Gamm Offterdinger Dr. Kellermann Theune