BGH · KZR 5/77

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein r\ { r\ O AktG 1965 §§ 256, 151, 152, 149; GWB § 24 a a) Zur Frage, ob Beteiligungen, deren Erwerb nach § 24 a GWB ’'unwirksam” ist, beim Anlagevermögen auszuweisen sind. b) Zur Frage, ob Sanierungszuschüsse in den Anlagenspiegel (§ 152 Abs. 1 Satz 2 AktG) einzustellen, insbesondere beim Wertansatz für den Zugang an Beteiligungen zu berücksichtigen sind. BGH, Urt, v, 31. Oktober 1973 - KZR 5/77 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES kzr 5/77 URTEIL Verkündet am 31. Oktober 1978 Zug JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der AG, Sf^pstraße Mü|________ gesetzlich vertreten durch den Vorstand, bestehend aus den Herren Willy Kp|, Peter KPP und Johann Rj ebenda. Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof, gegen die ippj AG, Lp|^pp|p» gesetzlich vertreten durch ihren Vorstand; dieser handelnd durch die gesamtvertretungs- berechtigten Vorstandsmitglieder Prof. Dr. Herbert G~ _______ und Dr. Dieter ScpPI, ebendort, sowie durch ihren Aufsichtsrat dieser handelnd durch seinen Vorsitzenden Prof. Dr. Kurt SüflPI Straße flP Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Oktober 1978 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer und die Richter Dr. Kellermann, Herdegen, Dr. Hesse und Rebitzki für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. März 1977 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin ist Aktionärin der Beklagten. Sie klagt auf Feststellung, daß der Jahresabschluß der Beklagten für das Geschäftsjahr 197^ nichtig ist. Dem liegt - soweit es in der Revisionsinstanz noch interessiert - folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin war die bisherige Holding-Gesellschaft der Unternehmens gruppe deren Besitz sich unter anderem die 100 %ige Beteiligung an den. Unternehmen M0B Kautschuk AG, Schaum GmbH und CBBMI®-Werke GmbH (nachstehend: Sparten-Gesellschaften) befand. Die Beklagte stand in Geschäftsbeziehungen zu den Sparten-Gesellschaften; sie war insbesondere deren Lieferantin. In den Jahren von 1967 bis 1973 erwarb sie 40 % des Aktienkapitals der Klägerin. Nachdem bei dieser Anfang 1974 erhebliche Liauiditätsschwierigkeiten auftraten, erwarb die Beklagte bei gleichzeitiger Rückgabe der Aktien der Klägerin durch Vertrag vom 6. April 1974 sämtliche Aktien und Geschäftsanteile der drei Sparten-Gesellschäften gegen einen Barpreis von 75.000.000 DM. Am 11. April 1974 wurden die Anteile übereignet und in der Folgezeit die Sparten-Gesell-schaften in den Konzern der Beklagten eingegliedert. Im Geschäftsabschluß für das Geschäftsjahr 1974 wies die Beklagte die Aktien und Geschäftsanteile beim Anlagevermögen unter der Position HBeteiligungen” mit insgesamt 121,000.000 DM aus. Forderungsverzichte in Höhe von 174.000.000 DM und verlorene Sanierungszuschüsse in Höhe von 72.000.000 DM. wurden in der Gewinn- und Verlustrechnung als Aufwand beirücksichtigt. Im Geschäftsbericht wurde über den Erwerb und die finanziellen Auswirkungen auf. den Seiten 16, 43 und 57/58 berichtet. Die Klägerin hält diese Art der Bilanzierung für gesetzwidrig und den Geschäftsabschluß nach § 256 AktG mit folgender Begründung für nichtig: 1. Die Beteiligung an den drei Sparten-Gesellschaften hätte nicht beim Anlagevermögen ausgewiesen werden dürfen, weil der Erwerb der Anteile nach § 24 a Abs. 4 GWB unwirksam gewesen sei; wegen der kartellrechtlichen Sachlage wird auf den gleichzeitig ergehenden Beschluß des Senats in dem Kartellverwaltungsverfahren KVR 3/77 der Klägerin gegen das Bundeskartellamt verwiesen, an dem die Beklagte und die Sparten-GesellSchaft Schaum GmbH Verfahrensbeteiligte sind. 2. Der Forderungsverzicht und die verlorenen Sanierungszuschüsse in Höhe von insgesamt 246.000.000 DM seien "anschaffungszeitnaher" Beteiligungsaufwand. Sie hätten deshalb nicht als Aufwand in der Gewinn- und Verlustrechnung, sondern als Anschaffungskosten für die Sparten-Gesellschäften und damit als Zugang - oder jedenfalls als Zuschreibung - bei den Finanzanlagen (Beteiligungen) ausgewiesen werden müssen. Es sei auch zu Unrecht unterlassen worden, sie beim Posten Abschreibungen von Finanzanlagen auszuweisen (§ 157 Abs. 1 Nr. 20 AktG). 3. Die Beteiligungen - soweit sie sich auf die drei Sparten-Gesellschaften beziehen - seien außerdem Im Sinne des § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG unterbewertet. Das Landgericht hat auf Antrag der Klägerin festgestellt, daß der von den zuständigen Organen der Beklagten festgestellte Jahresabschluß für das Geschäftsjahr 1974 nichtig sei. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist nicht begründet. I. Das Berufungsgericht sieht in der Einstellung der im April 1974 erworbenen drei seil schäften in den Abschnitt "Anlagevermögen” der Bilanz für das Geschäftsjahr 1974 keinen Verstoß gegen die aktienrechtlichen Gliederungsvorschriften. Es führt hierzu aus, der Vollzug des Übernahmeverträges vom 6. April 1974 sei schwebend unwirksam gewesen (§ 24 a Abs. 4 GWB). Dennoch sei es richtig, daß diese Beteiligung in das Anlagevermögen eingestellt worden sei. Nur so habe dem auf Verbleib gerichteten Willen der Beklagten und den diesem Willen entsprechenden wirtschaftlichen Fakten Rechnung getragen werden können. Inzwischen sei auch die Unwirksamkeit durch die Nichtuntersagung der Fusion durch das Bundeskartellamt im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Vertrages vom 30. Dezember 1975 rückwirkend geheilt worden. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision können keinen Erfolg haben. 1. Nach § 152 Abs. 1 AktG dürfen beim Anlagevermögen nur solche Gegenstände ausgewiesen werden, die am Abschlußstichtag bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft zu dienen. a) Bei der Prüfung der Frage, ob diese Voraussetzungen hier gegeben sind, ist mit der Revision davon auszugehen, daß die Beklagte die Anteile an den drei Sparten-Gesellschaften am 31. Dezember 1974 nicht rechtswirksam erworben hatte. Ihr kann allerdings nicht gefolgt werden, daß die Vereinbarung vom 6. April 1974 und die am 11. April 1974 vorgenommene Übertragung der Anteile (unheilbar) nichtig seien. Mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwar - in gleicher Weise wie in dem Karteilverwaltungsverfahren KVR 3/77 - zugunsten der Klägerin anzunehmen, daß eine Verpflichtung bestand, das Zusammenschlußvorhaben zwischen der Beklagten und den drei Sparten-Gesellschaften nach § 24 a Abs. 1 Satz 2 GWB anzuraelden, und daß demgemäß die am 11. April 1974 vorgenommene Übertragung der Anteile unzulässig und rechtlich unwirksam war. Das führte jedoch nicht zur unheilbaren Nichtigkeit, sondern lediglich zur schwebenden Unwirksamkeit; denn das Geschäft konnte durch die unverzügliche Anzeige des vollzogenen Zusammenschlusses nach § 23 GWB und die Nichtuntersagung des Bundeskartellamts innerhalb der Untersagungsfrist des § 24 GWB noch wirksam werden (vgl. hierzu den Beschl. in dem Kartellverwaltungsverfahren KVR 3/77). Ob die Anteilsübertragung für den Fall der Nichtuntersagung des Zusammenschlusses erst mit dem Zeitpunkt wirksam wird, in dem das Bundeskartellamt eine Untersagungsver-fügung nicht mehr erlassen kann - hier möglicherweise mit dem Abschluß des öffentlich-rechtlichen Vertrages am 30. Dezember 1975 - oder rückwirkend geheilt wird, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn für die weitere Beurteilung reicht die Feststellung aus, daß an dem hier entscheidenden AbschlußStichtag (dem 31. Dezember 1974) - und übrigens auch noch bei Aufstellung des Jahresabschlusses - der Anteilserwerb nicht nichtig, sondern schwebend unwirksam war. b) Nach Auffassung der Revision sollen für die Entscheidung, ob ein Vermögenswert dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen bestimmt ist, nicht die Vorstellungen der Beklagten und ihrer Geschäftsleitung, sondern allein objektive Kriterien maßgebend sein. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die objektive Auffassung, wie die Revision im Anschluß an Kropff (in Geßler/Hefermehl/ Eckert/Kropff, AktG 1973 § 152 Rdn. 3) meint, "besser der Tendenz des neuen Bilanzrechts zur Objektivierung von Gliederung und Bewertung” entspricht. Denn auch nach dieser Auffassung müssen die Anteile an den Sparten-Gesellschäften dem Anlagevermögen der Beklagten zugerechnet werden. Das folgt aus der Art und dem Umfang der Beteiligung (100 %ige Übernahme) und der völligen Eingliederung in den Konzemverband der Beklagten. Bedenken können sich nur daraus ergeben, daß der Erwerb zu dem maßgebenden Stichtag schwebend unwirksam war und die Beklagte aufgrund der Erklärungen des Bundeskartellamts ernsthaft mit einer Untersagungsverfügung, damit mit der endgültigen Nichtigkeit und dementsprechend mit einem Verlust der durch den Vertrag vom 6. April 1974 erworbenen Rechte rechnen mußte. Der vorliegende Sachverhalt ist jedoch durch eine Reihe besonderer Umstände gekennzeichnet, die es gerechtfertigt erscheinen lassen, daß die Beteiligung im Geschäftsabschluß für das Geschäftsjahr 1974 beim Anlagevermögen ausgewiesen worden ist: Die Beklagte war bis zu dem 6. April 1974 mit 40 % an der Muttergesellschaft (der Klägerin) der drei Sparten-Geseilschäften beteiligt. Diese Beteiligung war von Anfang an nicht als Pinanzanlage, sondern als unter- 8 nehmerische Partnerschaft geplant und durchgeführt worden. Die Aktionäre der Muttergesellschaft hatten einen paritätisch besetzten Aktionärsausschuß und Finanzausschuß eingesetzt; außerdem war der Beklagten ein Entsendungsrecht zu dem Vorstand und zu dem Aufsichtsrat eingeräumt worden. Für den Fall der Veräußerung hatten die Beteiligten ein wechselseitiges Übernahmerecht vorgesehen. Die Beklagte hat dementsprechend in der Vergangenheit auch die Beteiligung an der Muttergesellschaft unter dem Abschnitt Anlagevermögen geführt (vgl. den Geschäftsabschluß für das Geschäftsjahr 1973). Für den Fall der Untersagung des Zusammenschlusses durch das Kartellamt wäre die Beklagte wieder in ihre alten Rechte eingerückt mit der Folge, daß damit auch diese Beteiligung wieder beim Anlagevermögen hätte eingestellt werden müssen. Vom Standpunkt der Klägerin aus hätte dies zu dem verwirrenden und dem Gebot der Bilanzklarheit und Übersichtlichkeit wiedersprechenden Ergebnis geführt, daß die alten Beteiligungsverhältnisse (40 %ige Beteiligung an der Muttergesellschaft der Sparten-Gesellschaften) beim Anlagevermögen ausgewiesen worden wären, die Veränderungen, die durch den Vertrag vom 6. April 1974 eingetreten sind, dagegen beim Umlaufvermögen (mit entsprechender Erläuterung im Geschäftsbericht). Die sachliche Rechtfertigung für die Behandlung als Anlagevermögen bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage folgt aber letztlich daraus, daß einerseits die rechtlichen Bedenken, die sich aus den §§ 23 ff GWB ergaben, nur gegen den Erwerb der Metzeler Schaum GmbH durch die Beklagte sprachen und insoweit - wie sich später auch gezeigt hat - eine Lösungsmöglichkeit im Sinne der Beklagten nicht ausgeschlossen erschien, andererseits die Klägerin selbst an der Übertragung festhalten wollte. Noch in einem Anfechtungsschreiben vom 7. April 1975 (wegen Drohung und arglistiger Täuschung) erklärte sie, daß sich die Anfechtung nur auf die wechselseitigen Ansprüche zwischen der Muttergesellschaft und den veräußerten Gesellschaften beziehe (Nr. 18 des Vertrages vom 6. April 1974), daß an dem Geschäft im übrigen aber festgehalten werde. 2. Bei dieser Sachund Rechtslage ist allerdings in Erwägung zu ziehen, ob es geboten war, den Posten ’'Beteiligungen” weiterzugliedern, etwa eine Untergruppe für die drei Sparten-Gesellschaften zu bilden. Diese Frage bedarf hier keiner Prüfung; denn eine derartige Unterlassung wäre kein Mangel, der die Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 1 und 4 AktG begründen könnte. Aufgrund eines solchen Verstoßes gegen die Gliederungsvorschriften könnte nicht angenommen werden, die Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses werde "wesentlich” beeinträchtigt (§ 256 Abs. 4 AktG). II. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1, 4 Nr. 1 AktG, wonach der Jahresabschluß dann nichtig ist, wenn in der Bilanz § 152 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht beachtet ist, hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, die Beklagte sei zu einer Aktivierung des Forderungsverzichts und der verlorenen Sanierungszuschüsse nicht verpflichtet gewesen. Denn dadurch sei keine unmittelbare WertSteigerung der Sparten-Gesellschaften herbeigeführt worden. Das ergebe sich daraus, daß das Finanzamt die Aktien der Klägerin zu dem 31. Dezember 1973 mit 53 DM (Je Aktie) bewertet habe. Diese Auffassung hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. 10 Der Revision ist zwar zuzustimmen, daß in den sogenannten Anlagenspiegel die Zu- und Abgänge bei den einzelnen Posten des Anlagevermögens gesondert eingestellt werden müssen, d. h. sie dürfen nicht von vornherein miteinander verrechnet werden, und Abschreibungen dürfen nicht von vornherein abgesetzt werden. Das ist hier aber auch nicht geschehen. Die Beteiligungen an den Sparten-Gesellschäften sind vielmehr mit den ungekürzten Anschaffungskosten (§ 153 Abs. 1 Satz 2 AktG) eingesetzt worden. Die Beklagte hat als Anschaffungskosten den Barkaufpreis in Höhe von 75*000.000 DM, die Anschaffungsnebenkosten in Höhe von 5.000.000 DM, den Wert der als Gegenleistung hingegebenen Aktien der Klägerin (27.000.000 DM) und Sanierungszuschüsse in Höhe von 14.000.000 DM als nachträgliche Anschaffungskosten (den aktivierungsfähigen Teil der Sanierungszuschüsse) - zusammen also 121.000.000 DM -» unter den Zugängen des Postens "Beteiligungen” aufgeführt. Die Klägerin will den Forderungsverzicht und die verlorenen Sanierungszuschüsse in Höhe weiterer 246.000,000 DM auch nur deshalb berücksichtigt wissen, weil es sich um Manschaffungszeitnahen Aufwand” handele. Dem ist entgegenzuhalten, daß es im Einzelfalle wohl geboten sein kann, derartige Aufwendungen beim Wertansatz für den Zugang an Beteiligungen nach § 152 Abs. 1 Satz 2 AktG zu berücksichtigen oder aber als Zuschreibung auf diesen Zugang auszuweisen. Eine solche Verpflichtung besteht aber nicht in jedem Falle. Sie ist vor allem dann nicht gegeben, wenn schon im Zeitpunkt der Aufwendungen feststeht, daß sich der Wert der Beteiligung 11 dadurch nicht erhöht. Ob dies der Fall ist, hängt von der Bewertung im einzelnen ab. Das bedeutet, daß die hier sich stellende Frage, ob die Sanierungszuschüsse und der Forderungsverzicht im Anlagenspiegel auszuweisen sind, im vorliegenden Falle eine Bewertungsfrage ist. Der Jahresabschluß der Beklagten für das Geschäftsjahr 1974 ist somit nicht wegen eines Verstoßes gegen die Gliederungsvorschriften nichtig. Vielmehr stellt sich insoweit die (nachstehend unter III zu behandelnde) Frage der Unterbewertung. War aber die Beklagte nicht verpflichtet, den Forderungsverzicht und die 14.000.000 DM übersteigenden Sanierungszuschüsse bei den Finanzanlagen (Beteiligungen) auszuweisen, so kommt auch eine Abschreibung dieser Beträge als Anlagewert und dementsprechend eine entsprechende Ausweisung im Anlagenspiegel nicht in Betracht. III. Die Nichtigkeit wegen der behaupteten Unterbewertung hat das Berufungsgericht mit der Begründung als nicht gegeben angesehen, die Klägerin habe trotz wiederholter Hinweise der Beklagten und des Berufungsgerichts nicht hinreichend dargetan, daß durch die Unterbewertung die Vermögens- und Ertragslage der Beklagten vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sei (§ 256 Abs. 5 AktG). Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision, insbesondere auch die Rüge aus § 139 ZPO, sind offensichtlich unbegründet. Die Klägerin hat nur allgemein und unsubstantiiert behauptet, Posten der Bilanz seien 12 bewußt erheblich unterbewertet, und gegenüber dem ausdrücklichen Hinweis der Beklagten (vgl. insbesondere GA 543) und des Berufungsgerichts ihren Vortrag nicht ergänzt. Zu einer solchen Ergänzung bestand um so mehr Anlaß, weil die Beklagte die für die Sanierung aufgewendeten Beträge und ausgesprochenen Forderungsverzichte in ihrem Geschäftsbericht im einzelnen mitgeteilt hatte (vgl. insbesondere Geschäftsbericht 1974 Bl. 57/58). Sie hatte außerdem ausgeführt: '’Allein die unbestreitbare, sorgfältige Beratung mit den Abschlußprüfern über die richtige Bilanzierung bringt Jeden Versuch, eine Nichtigkeit aus § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG herzuleiten, zu Fall.” Die Revision macht zwar darüber hinaus geltend, in entsprechender Anwendung des § 93 AktG kehre sich die Beweislast zu Lasten der Beklagten um; die Beklagte habe danach bei der hier zu unterstellenden Unterbewertung darzulegen und zu beweisen, daß sie dadurch die Vermögensund Ertragslage der Gesellschaft nicht vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert habe. Ihr kann Jedoch auch insoweit nicht gefolgt werden. Die unterschiedliche Interessenlage bei der gegen ein Vorstandsmitglied gerichteten Schadensersatzklage einerseits und bei der Klage auf Nichtigkeit eines Jahresabschlusses aufgrund einer Unterbewertung andererseits läßt eine Übertragung der Beweislastregelung des § 93 AktG nicht zu. Es braücht deshalb nur ergänzend darauf hingewiesen zu werden, daß die Aktionäre für den Fall, daß der Vorsatz mit der Folge der Nichtigkeit des Jahresabschlusses nicht nachgewiesen werden kann, als Sanktionsmöglichkeit die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung nach den §§ 258 bis 261 AktG haben. -13- IV. Mit ihren sonstigen Angriffen (Bl. 14) kann die Revision schon deshalb nicht durchdringen, weil es ausgeschlossen ist, allein aus dem Vertrag vom 6. April 1974 die Nichtigkeit des Jahresabschlusses abzuleiten. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob sie auch deshalb zurückzuweisen sind, weil die dort aufgeworfenen Fragen nicht nur rechtlicher sondern auch tatsächlicher Art sind und, wie die Revisionserwiderung meint, bisher nicht Gegenstand des Rechtsstreites waren. Dr. Pfeiffer Dr. Kellermann Herdegen Hesse Rebitzki