BGH · KZR 4/79

Nachschlagewerk: 3a Baazt __________nein o p Zu 0 ft o \ : 'J o S.»' ✓ v/ GWB § 1 § 1 GWB umfaßt auch solche Tatbestände, bei denen der einzelne in seiner Entschließungsfreiheit, bestimmte unternehmerische Markthandlungen vorzunehmen, im Rechtssinne frei ist, bei denen aber vertragliche oder satzungsmäßige Bindungen bestehen, die den Gebrauch der Freiheit mit bestimmten wirtschaftlichen Nachteilen verknüpfen. BGH, Urteil vom 22. April 198o - KZR 4/79 - OLG Hannover LG Celle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 4/79 URTEIL Verkündet am 22« April 198o Schnurr Justi zhauptSekretär als Urkondsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Taxiuntemehmers Gerd In der ¥ m, G 9 Klägers und Revisionsklägers» - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen (nicht einge- die tragener Verein), Lf/^ßtraQe 0, vertreten durch den Vorstand, dieser vertreten durch den ersten Vorsitzenden Kurt 12X1(1 die Schrift- führerin Irene KM, ebenda, Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22* April 198o durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Professor Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr* Freiherr v* Gamm und die Richter Offterdinger, Dr* Kellermann und Theune für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. November 1978 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist eine Vereinigung von Taxiunternehmen in G^BIHB» di.© unter anderem eine Telefon- und Funkzentrale zur Vermittlung von Fahrten unterhält. Der Kläger betreibt in GflHHHI ein Taxiunternehmen. Er ist vor mehreren Jahren der Beklagten als Mitglied beigetreten. Durch Beschluß der Mitgliederversammlung vom 22. September 1977 wurde er aus der Beklagten ausgeschlossen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 3. Juni 1973 beschlossen die Mitglieder der Beklagten, eine Verzichtserklärung auf weitere Taxikonzessionen abzugeben; die Verzichtserklärung sollte sich "auf Konzessionen über die Anzahl von 73 Taxis hinaus" beziehen* Dementsprechend Unterzeichneten sämtliche Mitglieder (auch der Kläger) eine mit der Überschrift "Eidesstattliche Erklärung" versehene Erklärung folgenden Inhalts: "Als Mitglied der T^BMB-V||BB GflHB verpflichte ich mich, auf die " Erteilung von Taxikonzessionen seitens des Ordnungsamtes die über die Wagen- zahl von 73 Taxen hinausgehen, solange zu verzichten, bis in einer Mitgliederversammlung der TBV diese freiwillige Begrenzung aufgehoben wird." Mit Schreiben vom 15. August 1977 teilte der Kläger der Beklagten mit, daß ihm unter der Nummer 76 eine weitere Taxikonzession erteilt worden sei. Er betrieb dieses Taxi neben seinem Fahrzeug mit der Konzessionsnummer 2. Nach dem Hinweis auf den Beschluß und die Verzichtserklärung vom 3. Juni 1975 und der ergebnislosen Aufforderung der Beklagten, die "Vereinsschädigende und satzungswidrige Tätigkeit einzustellen", wurde der Kläger auf der Mitgliederversammlung vom 22. September 1977 mit den Stimmen aller anwesenden Mitglieder (45) aus der Beklagten ausgeschlossen* Die Beklagte ist der Auffassung, daß der Kläger aus diesem Grunde, jedenfalls aber deshalb nicht mehr Mitglied sei, weil er sein Taxi mit der Konzessionsnummer 2 inzwischen - am 19. Dezember 1977 - verkauft habe* Der Kläger hat demgegenüber beantragt festzustellen, daß seine Mitgliedschaft bei der Beklagten nicht durch den Beschluß vom 22. September 1977 beendet worden seiuund er weiterhin Mitglied der Beklagten sei* Das Landgericht hat der Klage stattgegeben« Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. I. Dem Berufungsgericht kann nicht zugestimmt werden, soweit es meint, der AusschlieBungsbeschluB verletze keine Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Ausschließung des Klägers ist auf den Beschluß der Mitgliederversammlung und die darauf basierende gemeinsame Erklärung aller Mitglieder der Beklagten vom 3. Juni 1975 gestützt, die diese verpflichtet, "auf die Erteilung von Taxikonzessionen, die über die Wagenzahl von 73 Taxen hinausgehen, solange zu verzichten, bis in einer Mitgliederversammlung der TBV (Beklagte) diese freiwillige Begrenzung aufgehoben wird11. Das Berufungsgericht hält diese Verpflichtung für wirksam. Es geht davon aus, daß die "übrigen Voraussetzungen" der in erster Linie in Betracht kommenden Vorschrift des § 1 GWB gegeben sind. Die Beschlüsse unterfielen, so führt es weiter aus, deshalb nicht diesem Verbot, weil die Verpflichtungen, die die Mitglieder der Beklagten eingegangen seien, nur für die Dauer ihrer Zugehörigkeit zur Beklagten gelten würden; wenn sie auf die Mitgliedschaft in der Beklagten verzichteten, könnten sie beliebig viele Taxen betreiben und mit diesen in Wettbewerb zu den Mitgliedern der Beklagten treten. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Durch den Beschluß der Mitgliederversammlung der Beklagten und die von den Mitgliedern unterschriebene w Eides stattliche Erklärung” sind die Beteiligten als Vereinsmitglieder rechtlich gebunden, das Angebot auf dem Markt für Beförderungsleistungen nicht durch den Einsatz weiterer Taxi zu erhöhen. Sie verzichten insoweit auf ihre wirtschaftliche und wettbewerbliche Bewegungsfreiheit und beschränken damit das Angebot auf diesem Markt. Das aber reicht aus, um den Begriff der Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB zu erfüllen. Unter dem Blickpunkt dieses Tatbestandsmerkmals ist es unerheblich, daß die Kartellmitglieder in der Lage sind, die wettbewerbsbeschränkenden Verpflichtungen durch Kündigung zu beenden (im vorliegenden Falle können die Mitglieder der Beklagten nach § 36 der Satzung mit einer Frist von drei Monaten zu dem Ende des Geschäftsjahres kündigen). Im übrigen könnte das Berufungsurteil mit der bisherigen Begründung auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil nach dem Vorbringen des Klägers, von dem mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz auszugehen ist, der Mitgliedschaft in der Beklagten ein nicht unerheblicher finanzieller Wert zukommt und ihr Verlust selbst dann von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist, wenn die Beklagte dem ausscheidenden Mitglied - wie das Berufungsgericht unterstellt - nach § 26 Abs. 2 GWB die Benutzung der Telefon- und Funkzentrale gestatten müßte* Denn § 1 GWB erfaßt nach Wortlaut, Sinn und Zweck in gleicher Weise wie § 15 GWB (vgl. hierzu BGHZ 28, 2o8, 217 f) auch solche Tatbestände, bei denen der einzelne in seiner Entschließungsfreiheit, bestimmte unternehmerische Markthandlungen vorzunehmen, im Rechtssinne frei ist, bei denen aber vertragliche oder satzungsmäßige Bindungen bestehen, die den Gebrauch dieser Freiheit mit bestimmten wirtschaftlichen Nachteilen verknüpfen* 2* Nach den Unterstellungen des Berufungsgerichts ist für die Revisionsinstanz weiter davon auszugehen, daß die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 1 GWB gegeben sind* Der Beschluß und die Verpflichtungserklärungen vom 3« Juni 1975 wären demgemäß - da eine Legalisierung von den Beteiligten von vornherein nicht beabsichtigt war - als nichtig anzusehen* Daraus folgte wiederum, daß der Ausschließungsbeschluß vom 22* September 1977 auf die Verwirklichung eines verbotenen und für nichtig erklärten Rechtsverhältnisses gerichtet und demgemäß selbst rechtswidrig und nichtig wäre» II* Nach § 39 der Satzung der Beklagten ist für die Ausschließung eines Mitglieds “eine Mehrheit von 4/5 aller stimmberechtigten Mitglieder erforderlich“* Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, die Beklagte habe bei der Abstimmung über den Ausschließungsbeschluß vom 22* September 1977 54 stimmberechtigte Mitglieder gehabt; hiervon hätten 45 für die Ausschließung des Klägers gestimmt* Es läßt offen, ob die Firma GmbH nicht Mitglied der Beklagten war und ihre Stimme demgemäß zu Unrecht mitgezählt worden ist, meint Jedoch, dies sei unerheblich, weil die nach der Satzung erforderliche 4/5-Mehrheit auch dann gegeben sei, wenn diese Stimme abgezogen würde* Dem kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Revision rügt zu Recht, daß in Fällen, in denen bei der Beschlußfassung nicht stimmberechtigte Personen mitgewirkt haben, der Beschluß nicht nur dann als unwirksam angesehen werden kann, wenn durch den Wegfall der unzulässig abgegebenen Stimme die satzungsmäßig erforderliche Mehrheit nicht mehr gegeben ist, sondern auch dann, wenn die Mitwirkung der nicht stimmberechtigten Person das Ergebnis in anderer Weise beeinflußt hat. Im allgemeinen ist das schon dann anzunehmen, wenn eine der Abstimmung vorausgehende Aussprache vorgesehen war und sich im Einzelfalle nicht ausschließen läßt, daß der unberechtigte Dritte die Stimmabgabe der Mitglieder und damit das Ergebnis der Beschlußfassung im Sinne seiner eigenen - unzulässigen - Stimmabgabe wesentlich beeinflußt hat (BGHZ 59 t 369, 374 ff zu dem Fall, daß der Verein nicht erschienene Mitglieder nicht ordnungsgemäß geladen hatte). Im vorliegenden Falle könnten diese Voraussetzungen auch deshalb gegeben sein, weil die Firma GmbH nach dem Vorbringen des Klägers in der Beklagten eine überragende - besonders einflußreiche - Stellung erlangt haben soll. Eine abschließende Entscheidung hierzu ist dem erkennenden Senat nicht möglich, da das Berufungsgericht diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht gesehen und insoweit keine Feststellungen getroffen hat. Bei der erneuten Verhandlung wird zu beachten sein, daß die Beklagte insoweit darlegungs-und beweispflichtig ist (vgl. BGHZ 49, 2o9). III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben, soweit das Berufungsgericht den Antrag des Klägers auf Feststellung abgewiesen hat, daß die - 8 Mitgliedschaft des Klägers durch den Beschluß vom 22. September 1977 nicht beendet worden sei. Soweit er darüber hinaus die Feststellung begehrt, daß er weiterhin Mitglied der Beklagten sei, daß er also auch nicht durch die Veräußerung des Taxis mit der Konzessionsnummer 2 ausgeschieden sei, wie die Beklagte meint, ist beim gegenwärtigen Prozeßstand eine Entscheidung ebenfalls nicht möglich. Die Satzung der Beklagten sieht eine ” automatische Beendigung” der Mitgliedschaft, die die Beklagte geltend macht, nur in Fällen vor, in denen das Mitglied mit der Zahlung der zu leistenden Beiträge in Verzug gerät (§35 der Satzung). Für den hier infrage stehenden Fall, daß ein Mitglied sein Fahrzeug veräußert, fingiert die Satzung nicht den Austritt des Mitglieds. Die Beklagte behauptet zwar, es habe der ständigen Übung und der übereinstimmenden Überzeugung aller Vereinsmitglieder entsprochen, daß es sich so verhalte und so rechtmäßig sei. Da der Kläger dies bestreitet, kann davon in der Revisionsinstanz jedoch nicht ausgegangen werden. Das angefochtene Urteil ist deshalb in vollem Umfange aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. IV. Sollte das Berufungsgericht die nach § 1 GWB neben dem Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung weiterhin zu fordernden Voraussetzungen - von denen es bisher zugunsten des Klägers ausgegangen ist - aufgrund der erneuten Verhandlung nicht feststellen können, wird es die Frage zu entscheiden haben, ob der Ausschließung die Bestimmung des § 26 Abs* 2 oder die bisher nicht erörterte Vorschrift des § 27 GWB entgegensteht: 1 • Nach § 3 der Satzung dient die Beklagte "der Wahrung und Förderung der gemeinschaftlichen Interessen, die durch den Berufsstand der Taxiuntemehmer begründet sind* Die TBV (Beklagte) soll der gemeinsamen Interessenverfolgving gegenüber der Öffentlichkeit, den Behörden und öffentlichen Körperschaften sowie gegenüber den einschlägigen berufsständigen Fachverbänden dienen* Die TBV soll das Ansehen des Berufsstandes fördern • • •" Es könnte sich danach bei der Beklagten auch um eine Wirtschaftsund BerufsVereinigung im Sinne des § 27 GWB handeln* Denn sie hätte danach die Aufgabe, die wirtschaftlichen und beruflichen Interessen ihrer Mitglieder umfassend wahrzunehmen und ihre Mitglieder in der Öffentlichkeit, insbesondere gegenüber staatlichen Behörden zu repräsentieren* Der Kläger könnte danach einen Aufnahmeanspruch haben, um eine unbillige Benachteiligung im Wettbewerb zu vermeiden* Es bedarf keiner weiteren Begründung, daß sich die Beklagte auf den Ausschließungsbeschluß nicht berufen könnte, wenn der Kläger unter den Voraussetzungen des § 27 GWB einen Anspruch auf Aufnahme hätte (§ 242 BGB). 2* Wenn die Beklagte, wie das Berufungsgericht unterstellt, als marktbeherrschendes Unternehmen anzusehen wäre, könnte die Ausschließving auch nach § 26 Abs* 2 GWB unwirksam sein* Der Rechtsstreit müßte auch insoweit im Hinblick auf die Ausführungen zu I erneut tatrichterlich überprüft werden. Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung zu Unrecht auf die Entscheidving Io Z des erkennenden Senats vom 28. Juni 1977 (KVR 2/77» WuW/E 1495): In Jenem Falle hat der Senat nicht - wie das Berufungsgericht offenbar meint - die Ausschließung als zulässig erachtet. Dort hatte vielmehr die Taxivereinigung die Mitgliedstellung des betroffenen Taxi-untemehmens nicht angetastet. Es ging deshalb nicht um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Mitglied aus einer marktbeherrschenden Taxibesitzervereinigung ausgeschlossen werden kann, sondern nur darum, ob eine solche Vereinigung berechtigt ist, einem Mitgliedsuntemehmen, das elf Taxi betreibt, die Benutzung nur für drei Taxi zu gestatten, im übrigen aber die Benutzungserlaubnis zu versagen. Dr. Pfeiffer v. Gamm Offterdinger Dr. Kellermann Theune