BGH · KZR 4/77 vom 13.03.1979

Nachschlagewerk BGHZ: ja nein GWB § 26 Eine GmbH & Co. KG, deren erklärter Zweck allein darauf gerichtet ist, den Treugebern des Kommanditisten Bücher im Ergebnis billiger zu beschaffen, wird von preisbindenden Verlagsunternehmen durch Nichtbelieferung preisgebundener Verlagserzeugnisse weder unbillig behindert noch gegen ein gleichartiges Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt. BGH, Urt. v. 13. März 1979 - KZR 4/77 - OLG Düsseldorf LG Köln BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 4/77 URTEIL Verkündet am 13. März 1979 Schnurr, JustizhauptSekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der GmbH & Co. KG, gesetzlich vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin, die Fl GmbH, Geschäftsführer Karl Jj fstraße^B, Ei Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. gegen den Verlag Dr. Otto gesetzlich vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Dr. Hans Martin U^^fcallee Beklagte und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 1978 durch den Richter Offterdinger, den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Kellermann, Lohmann und Rebitzki für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. April 1977 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin ist eine GmbH & Co* KG in E^^B» Sie befaßt sich mit der Anschaffung und Weiterveräußerung von Verlagserzeugnissen aller Art und ähnlicher Waren, insbesondere von juristischen Fachbüchern (§2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vom 15- November 1975). Ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die GmbH, leistet nach dem Gesellschaftsvertrag keine Einlage. Einziger Kommanditist der Klägerin ist der D^0~ 0/0 A00////0/0 e«V. mit einer vorläufigen Einlage von 25.000 DM, deren Erhöhung auf 100.000 DM vorgesehen ist. Die Einlage wird von dem Kommanditisten als Treuhänder für diejenigen seiner Mitglieder gehalten, die mit ihm entsprechende Treuhandverträge abgeschlossen haben. Nach diesen Verträgen beteiligt sich der einzelne Anwalt im Verhält- nis zu dem Kommanditisten an dessen Beteiligung an der Klägerin mit einem Betrag von 100 DM. Erklärtes Ziel der Klägerin und Zweck der Beteiligung von Mitgliedern des Deutschen Anwaltsvereins ist es, den Anwälten den preisgünstigen Bezug von Fachbüchern zu ermöglichen. Dies soll dadurch erreicht werden, daß nach den Treuhandverträgen der dem Kommanditisten und Treuhänder aufgrund des Jahresabschlusses zufallende Gewinnanteil an die Treugeber zu 93 % nach dem Verhältnis der Umsätze, den diese Treugeber mit der Klägerin getätigt haben, und zu 5 % nach dem Verhältnis ihrer Anteile an der Kommanditeinlage ausgeschüttet wird. Die Beklagte verlegt Druckwerke mit rechtsund staats wissenschaftlichem Inhalt. Auf eine Bücherbestellung der Klägerin übersandte die Beklagte ihr zur Unterschrift einen dem Sammelrevers 1974 der Verlage entsprechenden Revers, in dem es wie folgt heißt (Buchstabe A Ziffer I): "Ich werde die Endabnehmerpreise (’Ladenpreise* = Barzahlungspreise) allen Kunden berechnen. Sie werden von Ihnen durch Ihre jeweils gültigen (gegenwärtigen und künftigen) Preislisten oder Preismitteilungen für Ihre Verlagserzeugnisse festgesetzt. Sie enthalten die Mehrwertsteuer. Ich werde die Preisbindung auch nicht indirekt verletzen, etwa durch Zugaben, Freiexemplare, Boni und Nachlässe für angeblich antiquarische Exemplare; auch nicht durch sonstige Umgehungsformen, wie z.B. die Beteiligung meiner Kunden (auch der gesellschafts rechtlich mit mir verbundenen) an deren Umsätzen bei mir ..." Die Klägerin Unterzeichnete den Revers, dem sie folgenden maschinenschriftlichen Zusatz hinzugefügt hatte: "Die nach A 1 Satz 4 geforderte Verpflichtung, die Preisbindung ’auch nicht durch sonstige Umgehungs- formen, wie z.B. die Beteiligung meiner Kunden (auch der gesellschaftsrechtlich mit mir verbundenen) an deren Umsätze bei mir* zu verletzen, lehnen wir jedoch insoweit ab, als damit untersagt wird, daß unser Kommanditist, der Deutsche Anwaltsverein als Treuhänder den ihm nach dem Kommanditvertrag aufgrund des Jahresabschlusses zufallenden Gewinnanteil an seine Treugeber wie folgt ausschüttet: 95 % nach dem Verhältnis des Umsatzes, den der Treugeber mit der KG getätigt hat, und 5 % nach dem Verhältnis des Anteils des Treugebers an der Kommanditeinlage des Treuhänders. n Die Beklagte antwortet darauf am 5. Januar 1975 wie folgt: "Wir betrachten den von Ihnen abgelehnten Passus in A 1 des Preisbindungs-Revers, solange keine anders lautende rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ergangen ist, als gültig und können deshalb im Interesse der Aufrechterhaltung der Preisbindung im Buchhandel - in Übereinstimmung mit der Meinung der Preisbindungs-Treuhänder - den von Ihnen hinzugefügten Zusatz zu dem Revers nicht akzeptieren. Bitte lassen Sie es uns wissen, wann wir Ihnen einen neuen Preisbindungs-Revers zusenden sollen." Die Bestellung der Klägerin wurde von der Beklagten nicht ausgeführt. Die Klägerin hat vorgetragen, sie werde durch die Lieferweigerung der Beklagten und fast aller anderen Verlage rechtsund staatswissenschaftlicher Werke unbillig behindert und in ihrer Existenz bedroht. Die Beklagte mißbrauche die Preisbindung mit ihrem Verlangen, sie solle von der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung von Anwälten, die zugleich ihre Kunden seien, an ihrem Gewinn Abstand nehmen. Sie, die Klägerin, halte die Preisbindung genau 5 ein. Die im wesentlichen umsatzbezogene Gewinnausschüttung an die Treugeber ihres Kommanditisten sei kein Preisbindungsverstoß. Der von ihr gewählte neue Weg des Buchvertriebs stelle eine erlaubte gesellschaftsrechtliche Konstruktion dar, die anderen Buchhandlungen ebenfalls offen stehe. Die Klägerin hat zuletzt beantragt. 1. festzustellen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, ihre Belieferung deshalb zu verweigern, weil sie nur bereit ist, den Preisbindungsrevers mit folgendem Zusatz zu unterzeichnen: "Die nach A 1 Satz 4 geforderte Verpflichtung, die Preisbindung 'auch nicht durch sonstige Umgehungsformen, wie z.B. die Beteiligung meiner Kunden (auch der gesellschaftsrechtlich mit mir verbundenen) an deren Umsätzen bei mir' zu verletzen, lehnen wir jedoch insoweit ab, als damit untersagt wird, daß unser Kommanditist, der DflHHPals Treuhänder den ihm nach dem Kommanditvertrag aufgrund des Jahresabschlusses zufallenden Gewinnanteil an seine Treugeber wie folgt ausschüttet: 95 % nach dem Verhältnis des Umsatzes, den der Treugeber mit der KG getätigt hat, und 5 % nach dem Verhältnis des Anteils des Treugebers an der Kommanditeinlage des Treuhänders." 2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die Bestellung der Klägerin vom 11. Dezember 1975 zu ihren Liefe-rungs- und Zahlungsbedingungen und nach Unterzeichnung eines Preisbindungsreverses durchzuführen, der nicht die in A 1 Satz 4 der jetzigen Fassung des Reverses geforderte Verpflichtung oder eine rechtlich entsprechende Verpflichtung enthält. Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Re vision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision hat keinen Erfolg. I. 1. Der erkennende Senat hat durch Beschluß vom heutigen Tage in der Kartellverwaltungssache KVR 1/77 zwei Beschlüsse des Bundeskartellamtes gegen zwei Verlage insoweit bestätigt, als die in Abschnitt A Ziffer 1 Satz 4 des Sammelreverses 1974 enthaltene Klausel: "Ich werde die Preisbindung auch nicht indirekt verletzen ... auch nicht durch sonstige Umgehungsformen, wie z.B. die Beteiligung meiner Kunden (auch der gesellschaftsrechtlich mit mir verbundenen) an deren Umsätzen bei mir.” für unwirksam erklärt worden ist. Diese Klausel ist mit der im Streitfälle von der Beklagten verwendeten Bestimmung gleichlautend, und auf sie beziehen sich die Anträge der Klägerin nach ihrem Wortlaut. Das führt aber weder zu einer Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits in der Sache, noch kann es der Revision zu dem Erfolg verhelfen. Abgesehen davon, daß die Entscheidung in der Kartellverwaltungssache nur im Verhältnis zu den beiden dort betroffenen Verlagen wirkt, ist die umstrittene Klausel auch nur ihrer zu weitgehenden Fßssung wegen gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 GWB für unwirksam erklärt worden. Darum geht es aber der Klägerin in diesem Rechtsstreit nicht. Vielmehr zeigen ihre Anträge in Verbindung mit der Begründung trotz Anführung der Klausel des Abschnittes A Ziffer 1 Satz 4, daß die Klägerin der Sache nach festgestellt wissen will, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, ihre Belieferung deshalb zu verweigern, weil sie eine im wesentlichen umsatzbezogene Gewinnausschüttung an die Treugeber ihres Kommanditisten vornimmt. Dies zeigt auch der Hilfsantrag der Klägerin auf Verurteilung der Beklagten zur Ausführung ihrer Bestellung vom 11. Dezember 1975, wo sie auf den Preisbindungsrevers in seiner jetzigen Fassung oder eine rechtlich entsprechende Verpflichtung abstellt. 2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Beklagte nicht verpflichtet, die Klägerin mit Büchern zu beliefern. Eine solche Verpflichtung, so führt das Gericht aus, die ihre Rechtsgrundlage nur in § 35 Abs. 1 und 2 GWB haben könnte, setzte die Verletzung eines Schutzgesetzes, hier des § 26 Abs. 2 GWB, voraus. Die Beklagte verletze aber durch die Nichtbelieferung der Klägerin keinen der beiden Tatbestände des § 26 Abs. 2 GWB. II. Dieser Beurteilung des Berufungsgerichts ist beizutreten. 1. Die Beklagte unterliegt schon deshalb dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB, weil sie ihre Preise nach § 16 GWB bindet. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Klägerin mit anderen Fachbuchhandlungen gleichartig ist und daher den Schutz des § 26 Abs. 2 GWB genießt. Dafür komme es nicht auf die gesellschaftsrechtliche Struktur der Klägerin an, sondern auf ihre unternehmerische Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion im Verhältnis zu dem Normadressaten. Diese seien keine anderen als bei jeder anderen Fachbuchhandlung, die Bücher bei der Beklagten bestelle und zu den gebundenen Preisen an ihre Kunden Weiterverkäufe. Eine andere Beurteilung könnte möglicherweise dann am Platze sein, wenn die Klägerin 8 - nur die Treugeber ihres Kommanditisten beliefern würde, nicht aber sonstige Kunden, also auch Nicht-Treugeber des Kommanditisten. Nach ihrer diesbezüglichen Erklärung im zweiten Rechtszuge habe aber die Klägerin die ernsthafte Absicht, alle potentiellen Kunden, also auch solche, die nicht Treugeber ihres Kommanditisten seien, zu beliefern, so daß die Gleichartigkeit mit konventionellen Fachbuchhandlungen hiernach gegeben sei. Bei diesen Ausführungen hat es das Berufungsgericht mit Recht darauf abgestellt, ob die Klägerin nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion dieselben Aufgaben erfüllt wie der von der Beklagten belieferte Buchhandel (vgl. BGHZ 52, 65, 69 - Sportartikelmesse; ferner Urteil des erkennenden Senats vom 18. September 1978 - KZR 17/77 - WRP 1978, 879 - Faßbierpflegekette). Ob ihm letztlich im Ergebnis zu folgen ist, kann zweifelhaft sein, da die Belieferung nur der Treugeber des Kommanditisten der Klägerin einen gewichtigen Unterschied zu der unternehmerischen Tätigkeit des herkömmlichen Buchhandels darstellt und da die bloße Absichtserklärung der Klägerin, auch andere Kunden beliefern zu wollen, jedenfalls dann von fragwürdiger Bedeutung wäre, wenn sich ein entsprechendes wirtschaftliches Geschehen nach der Rechtsform der Klägerin und den Gegebenheiten des Marktes nicht oder nicht in nennenswertem Umfang entfalten könnte. 2. Auf die Frage der Gleichartigkeit kommt es jedoch nicht entscheidend an, da die Beklagte die Klägerin durch ihre Lieferweigerung nicht unbillig behindert und nicht gegenüber dem herkömmlichen Buchhandel ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt. a) Zutreffend geht das Berufungsgericht bei seiner diesbezüglichen Abwägung der beiderseitigen Interessen von der tatsächlichen Feststellung aus, daß es erklärtes Ziel der Klägerin und Zweck der Beteiligung von Mitgliedern des e.V. an dessen Komman- diteinlage bei der Klägerin ist, den Anwälten den preisgünstigen Bezug von Fachbüchern zu ermöglichen. Diese Feststellung, die von der Revision nicht angegriffen wird, hat zu dem Inhalt, daß die Anwälte durch Abschluß eines Treuhandvertrages mit dem Kommanditisten des DflHm ^l^^und Zahlung einer einmaligen Einlage von 100 DM in die Lage versetzt werden, Fachbücher (und auch andere Literatur) im wirtschaftlichen Ergebnis unter den von den Verlagen gebundenen Preisen zu erwerben. Auch diese ausdrückliche Feststellung des angefochtenen Urteils wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Das Berufungsgericht stellt zusammenfassend fest, daß die gesellschaftsrechtliche Strukturierung der Klägerin nicht darüber hinwegtäuschen könne, daß die Klägerin die echten Funktionen einer Handelsgesellschaft nicht übernehmen wolle, sondern sich dieser Gestaltungsform lediglich zur Erreichung ihres Zieles bediene, interessierten Anwälten Fachbücher zu geringeren als den zulässigerweise gebundenen Preisen zu beschaffen, also diese Preisbindung zu umgehen und damit zu mißachten. b) Mit Recht führt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang aus, daß es nicht darauf ankomme, ob in dem von der Klägerin geplanten Verhalten ein Verstoß gegen die Preisbindung der Verlage liege (verneint für den 3- Sammelrevers vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in GRUR 1975, 203, 205 - Buchbeteiligungszertifikate). Hier geht es vielmehr darum, ob in der Nichtbelieferung der Klägerin durch die Beklagte ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB zu sehen ist, eine Frage, die sich mit der des Verstoßes gegen die damals festgelegte Preisbindung nicht deckt. Auch wenn der Buchvertrieb, wie ihn die Klägerin nach ihrem Vortrag vorgesehen hat, samt der vorgesehenen Art der Gewinnausschüttung nicht durch Preisbindungsverträge wirksam ausgeschlossen ist, kann die Beklagte die Belieferung eines Unternehmens ausschließen, dessen Zweck erklärtermaßen allein darauf gerichtet ist, den Treugebern des Kommanditisten Bücher im Ergebnis billiger zu verschaffen. Das Berufungsgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, daß die Beklagte - und, wie hinzuzufügen ist, sämtliche Fachbuchverlage - damit rechnen müßte, daß sich auch andere Gruppen zu Gesellschaften mit gleicher Struktur wie die Klägerin zusammenschlössen, was zu demindest zu einem starken Einbruch in die Preisbindung für Bücher führen, wenn nicht gar diese zu dem Erliegen bringen könnte. Hierdurch würde aber die bisherige Ordnung des Buchvertriebs durchbrochen und möglicherweise durch neue Vertriebswege verdrängt werden. Zu dieser von der Klägerin gewählten Art des Buchvertriebs hat der erkennende Senat in der Kartellverwaltungssache KVR 1/77 im Beschluß vom heutigen Tage über die Frage, welches Verhalten die preisbindenden Verlage in ihren Reversen (wie es im 3. Sammelrevers noch nicht der Fall war) als preisbindungswidrig untersagen können, ausgeführt: Ist bei einer Gesellschaft die Erzielung des Gewinns auf die Abschöpfung der nur um die Geschäftsunkosten verminderten, im übrigen durch die Preisbindung aller anderen Händler garantierten Handelsspanne gerichtet, und auf der Käuferseite der Anreiz zu dem Bücherkauf bei der Gesellschaft eben durch die gesellschaftsrechtlich vorgesehene Gewinnausschüttung ausgelöst, dann ist der Wahrung der Preisbindung der Verlagserzeugnisse der Vorrang zu geben. Für diese Entschei- 11 dung sind auch die kulturpolitischen Ziele von Bedeutung, die die Ausnahme der Verlagserzeugnisse vom Preisbindungsverbot begründen. Das System des festen Ladenpreises beim Buchhandel ist nach der Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BT-Drucks. 2. Wahlperiode 1158; abgedruckt in Gemeinschaft skommentar, 1. Auflage, S. 1086) mit dem Gesamtsystem des buchhändlerischen Vertriebs- und AbrechnungsVorgangs sowie mit der Erhaltung eines gut ausgebildeten Sortimenterstandes fest verknüpft, so daß Eingriffe nicht ohne Schädigung für Autor, Verleger und Sortimenter bleiben würden. c) Demgegenüber greifen die einzelnen Angriffe der Revision gegen das angefochtene Urteil nicht durch. Es ist der Revision allerdings einzuräumen und vom Berufungsgericht auch nicht verkannt, daß der Anspruch auf Gewinnausschüttung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages seinen Rechtsgrund im gesellschaftsrechtlichen Verhältnis hat, nicht aber im einzelnen Kaufgeschäft, und daher nicht von einem Preisnachlaß gesprochen werden kann. Richtig ist weiter, daß die Höhe des Gewinns, damit auch der Gewinnanteil der einzelnen Treugeber von verschiedenen Faktoren abhängt, dieser Gewinnanteil daher nicht exakt zu dem voraus bestimmt und festgelegt werden kann . Ferner wird der wirtschaftlich erzielte Nachlaß beim Büchereinkauf von den einkommensteuerrechtlichen Verhältnissen der einzelnen Treugeber-Käufer beeinflußt. Diese Umstände vermögen aber den maßgeblichen Sachverhalt nicht auszuräumen, daß nämlich die Klägerin nicht auf Gewinnerzielung durch Kapitaleinsatz und unternehmerische Arbeit mit diesem Kapital angelegt ist. Das gesellschaftsrechtliche Verhältnis in Verbindung mit der treuhänderischen Beteiligung der Buchkäufer an der Kommanditeinlage vielmehr nur dem Zweck dient, den Buchkäufern als Treugebern über das gesellschaftsrechtliche Verhältnis des Kommanditisten den verbilligten Einkauf preisgebundener Bücher zu ermöglichen. Dieser tatrichterlich festgestellte Zusammenhang verbietet es, bei der Prüfung der Lieferverweigerung unter dem Gesichtspunkt des sachlich gerechtfertigten Grundes allein auf den Rechtsgrund der Gewinnausschüttung abzustellen. Soweit die Wahrung der Preisbindung im Rahmen des § 16 GWB die Liefersperre der Beklagten gegenüber der Klägerin zu begründen vermag, kann diese keinen unzulässigen Eingriff in die Vertragsfreiheit der Klägerin darstellen. Bestimmte, teils historisch gewachsene allgemeine Ausnahmen vom Grundsatz des gebundenen Festpreises, auf die die Revision hinweist, wie der Preisnachlaß für Betriebsangehörige und für Behörden im Schulbucheinkauf, können den von der Klägerin im Ergebnis ins Auge gefaßten und angestrebten Preisnachlaß nicht rechtfertigen. Schließlich bringt die Revision vor, die Lieferverweigerung der Beklagten stelle eine sachwidrige unterschiedliche Behandlung im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB im Verhältnis zu den Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften dar. Von der Zielsetzung her bestehe, meint sie, zwischen der hier gewählten Gesellschaft und einer eingetragenen Genossenschaft kein Unterschied, da für beide gesellschaftlichen Formen ein Gewinnstreben nicht Selbstzweck sei. Dieser Vorwurf ist Jedoch schon deshalb nicht begründet, weil nicht vorgetragen ist, daß der gewerbliche Einkauf von Büchern und ihr Absatz an die Genossen durch Erwerbsund Wirtschaf tsgenossenschaften betrieben würde. 13 - III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. Offterdinger v. Gamm Kellermann Richter am Bundesge- Rebitzki riehtshof Lohmann ist wegen den Folgen eines Unfalls an der Unterschrift verhindert. Offterdinger