Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
KZR 4/74 BESCHLUSS
Verkündet
am 9. Januar 1975
Zug,
Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
1. der Körperschaft
des öffentlichen Rechts, gesetzlich vertreten durch den Vorstand, dieser vertreten durch die Präsidenten Dr. KflHund Prof. Dr. SflBB, MMBHV-
straße 4B»
2. der BflflHHIB Körperschaft des
öffentlichen Rechts, gesetzlich vertreten durch den Vorstand Prof. Dr. Hans Joachim
Istraße
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr.
Dr.
Beklagte und Revisionsklägerinnen,
und
gegen
die Firma GmbH, gesetzlich vertre-
ten durch die ■Geschäftsführer Dr. Hans BflBl und Elisabeth NiB. mMHP, KHHV-CflHBstraße
Klägerin und Revisionsbeklagte,
Rechtsanwälte Prof. Dr. und Prof. Dr.
- Prozeßbevollmächtigte
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 1974 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h. c. Fischer und die Richter Offterdinger, Dr. Sprenkmann, Ballhaus und Dr. Kellermann
beschlossen:
Die Sache wird gemäß § 137 GVG dem Großen Senat für Zivilsachen zur Entscheidung folgender Frage vorgelegt:
Ist für die Klage eines Dritten gegen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (Vereinigung von Wettbewerbern des Dritten) auf Unterlassung und Auskunft wegen ihres Verwaltungshandelns gegenüber den ihrer öffentlich-rechtlichen Gewalt Unterworfenen der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten gegeben, wenn nach dem Vortrag des Klägers das Verwaltungshandeln gegenüber dem Dritten wettbewerbswidrig ist?
Grün d e
Die Klägerin betreibt seit Juni 1972 in MflHl eine sogenannte Auto-Analyzer-Anlage, die klinischchemische und hämatologische Untersuchungen aus 15 ccm Blut herstellt. Die Anlage soll der Ärzteschaft Dienstleistungen im Bereich der Blutanalyse bieten.
Beide Beklagte sind Körperschaften des öffentlichen Rechts.
Ab Juli 1972 ließen die Beklagten ein Rundschreiben mit folgendem Inhalt verbreiten:
Der Vorstand der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns teilt mit:
In letzter Zeit bieten Unternehmen, welche Autoanalyser betreiben, Kassenärzten an, für sie die Laboruntersuchungen (z. Z. 20 -30 Werte) gegen Pauschalentgelt durchzuführen. Dabei wird den Kassenärzten mehr oder weniger deutlich zu erkennen gegeben, sie könnten einige dieser Laborleistungen wie eigene Leistungen gegenüber der KV in Rechnung stellen.
Um die Kassenärzte vor Nachteilen zu bewahren, weist der Vorstand der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns darauf hin, daß der Kassenarzt nur eigene und solche Leistungen abrechnen darf, die unter seiner Verantwortung und fortlaufenden Aufsicht von fachlich weisungsgebundenem Hilfspersonal erbracht werden. Diese Voraussetzungen sind bei Leistungserbringung durch nService-Firmen” nicht erfüllt. Eine Verrechnung derartiger Leistungen ist deshalb ein Verstoß gegen die kassenärztlichen Pflichten mit allen sich daraus ergebenden Folgen. Den bayerischen Kassenärzten wird deshalb dringend nahegelegt, sich durch derartige Angebote nicht irreführen zu lassen.
Die Bayerische Landesärztekammer gibt dazu folgendes bekannt:
Der Vorstand der Bayerischen Landesärztekammer teilt die Auffassung des Vorstandes der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns.
Er stellt dazu fest, daß die hier wiedergegebenen Grundsätze nach § 14 Abs. 1 der Berufsordnung generell gelten, also auch gegenüber selbstzahlenden Patienten.
/
Im übrigen betont der Vorstand der Bayerischen Landesärztekammer, daß das Erbringen von Laborleistungen in der Praxis des Arztes unter Verwendung wissenschaftlich anerkannter Labormethoden nach wie vor in vollem Umfang den modernen Anforderungen entspricht.
Die Klägerin hat vorgetragen, die in dem Rundschreiben gegebene Auslegung der für die ärztlichen Berechnungspreise maßgeblichen Vorschriften sei unrichtig. Das Rundschreiben stelle ihr gegenüber eine Boykottaufforderung dar. Den Ärzten, die keine Blutanalyse im eigenen Labor durchführen könnten, werde nahegelegt, solche Analysen nicht durch die Klägerin, sondern durch Ärzte vornehmen zu lassen, die die erforderlichen Einrichtungen besäßen. Gestützt auf § 826 BGB, § 1 UWG, §§ 25 Abs. 2, 26 Abs. 1, § 38 Abs. 1 Nr. 1, 8 und 11 GWB beantragt die Klägerin, den Beklagten die Aufstellung der in dem Rundschreiben enthaltenen Behauptungen zu verbieten. Ferner begehrt sie Auskunft, an welche Empfänger das Rundschreiben versandt worden ist. Schließlich verlangt sie Schadensersatz.
Das Landgericht hat durch Teilurteil die Unterlassungsanträge und den Auskunftsantrag als unzulässig abgewiesen. Den Schadensersatzanspruch hat es dem Schlußurteil Vorbehalten.
Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanträgen gegen beide Beklagte stattgegeben und bezüglich des Auskunftsanspruchs den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.
Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag weiter, die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts zurückzuweisen. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision; hilfsweise beantragt sie hinsichtlich der Beklagten zu 1 Verweisung an das Sozialgericht München, ganz hilfsweise an das Verwaltungsgericht München und hinsichtlich der Beklagten zu 2 Verweisung an das Verwaltungsgericht München, ganz hilfsweise an das Sozialgericht München.
II. Die in dem Rundschreiben enthaltenen Mitteilungen der Beklagten betreffen die Frage, wie die in ihnen zusammengeschlossenen Ärzte abzurechnen haben.
Die in der Revisions ins tanz anhängigen Klageanträge auf Unterlassung sind auf die Änderung eines Verwaltungshandelns gerichtet, bezüglich dessen die Beklagten sich darauf berufen, es handele sich um ein ihnen kraft öffentlich-rechtlicher Zuweisung ihren Mitgliedern gegenüber obliegendes Aufgabengebiet.
Für Fälle dieser Art hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Grundsatz entwickelt, daß es für die Frage des Rechtsweges nicht auf die Anspruchsgrundlage ankomme (BGHZ 37» 160, 163; BGH GRUR 1963, 110, 112 zu f), sondern darauf, ob mit der Klage ein Eingriff in die hoheitliche oder auch nur schlicht verwaltende Tätigkeit des Staates oder anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts begehrt werde (BGHZ 37, 163; 34, 349, 353; 29, 187, 189; BGH GRUR 1962, 159 f). Dieser Grundsatz hat in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Einschränkung erfahren. Hier zeichnet sich eine Entwicklung ab, die dahin geht.
in einem gewissen Umfang die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zu bejahen, wenn die öffentliche Verwaltung in den zivilrechtlich geschützten Bereich Dritter eingreift und ihr der Dritte insoweit auf dem Boden der Gleichordnung gegenübertritt.
In diesen Fällen neigt die Rechtsprechung dazu, in einzelnen Fällen den ordentlichen Rechtsweg zu bejahen, sofern der gesamte Streitkomplex dem Zivilrichter zugewiesen ist. Es soll auf diese Weise eine höchst unerwünschte Aufspaltung der Rechtswegzuständigkeit vermieden werden (vgl. etwa BGHZ 34,
99, 104; BGH NJW 1967, 1911).
In letzter Zeit mehren sich die Fälle, in denen die öffentliche Verwaltung durch schlichtes Verwaltungshandeln auf dem Gebiet des Wettbewerbs mit Dritten in Berührung gerät (vgl. BVerwGE 39, 329;
OLG Köln NJW 1974, 802; BGH NJW 1974, 1333). Das ist nach Auffassung des Kartellsenats kein Zufall, weil es der modernen Entwicklung entspricht, daß der Staat im Zuge der Das eins Vorsorge weitere Aufgaben übernimmt und dabei auch in zunehmendem Umfang bei Erfüllung dieser Aufgaben als Wettbewerber von privaten Unternehmen, die in solchen Bereichen bereits tätig sind, in Erscheinung tritt. Diese Tatbestände sind vor kurzem sogar Gegenstand einer kleinen Anfrage im Deutschen Bundestag gewesen (vgl. dazu die Antwort des parlamentarischen Staatssekretärs im Bundesjustizministerium - Deutscher Bundestag, Stenografischer Bericht, 147. Sitzung am 31. Januar 1975» Anlage 8).
Um einen Fall dieser Art handelt es sich hier. Nach dem Vortrag der Klägerin wirkt sich ihr gegen-
über das Verwaltungshandeln der Beklagten wettbewerblich diskriminierend (§26 GWB) aus, wobei sie - die Klägerin - den Beklagten nicht im Verhältnis der Über- und Unterordnung gegenübersteht. Diese Fälle sind verwaltungsrechtlich schwer zu bewältigen, da in der Verwaltungsrechtslehre bei einem solchen Gleichordnungsverhältnis nicht von einem "Eingriff" gesprochen wird. Aus diesem Grund hat wohl auch das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung BVerwGE 39» 329 (ausführlicher abgedruckt in MDR 1972, 804) die Anwendung des § 1 UWG im verwaltungsgerichtlichen Verfahren abgelehnt.
Es erhebt sich daher die Frage, ob im Falle eines Gleichordnungsverhältnisses, das wettbewerblichen Charakter hat - ein Teil der in den verklagten Körperschaften öffentlichen Rechts zusammengeschlossenen Ärzte, nämlich diejenigen, die Laborleistungen erbringen, sind Wettbewerber der Klägerin -, für den Bereich des wettbewerblichen Handelns eine Ausnahme von dem Grundsatz zu machen ist, daß die ordentlichen Gerichte in die hoheitliche Tätigkeit nicht mit Verboten oder Geboten eingreifen dürfen.
Aus Rechtsgründen sollte die Frage, ob das Verwaltungshandeln der Beklagten gegenüber der Klägerin nach öffentlichem Recht und/oder nach bürgerlichem Recht unzulässig ist, wohl nur einheitlich in einem Rechtsweg entschieden werden. Das Bundeskartellamt (vgl. § 90 GWB) hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht mit Nachdruck die Auffassung vertreten, diese Entscheidung habe der Kartellsenat zu treffen. Im Schrifttum ist in Fällen dieser Art die Frage nach dem Rechtsweg streitig. So
vertritt Stricker (Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und unlauterer Wettbewerb, 1964,
S. 127) die Meinung, die Verwaltungsgerichte wären zur Entscheidung solcher Rechtsstreitigkeiten allein berufen und müßten demgemäß § 1 UWG in ihren Verfahren auch entsprechend anwenden. Demgegenüber meint Scholz (NJW 1974, 782), die Zivilgerichte seien allein zur Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb berufen und ihnen gebühre deshalb in diesen Fällen der Vorrang vor den Verwaltungs- und Sozialgerichten. Beide Autoren gehen dabei von der Auffassung aus, daß die Entscheidung solcher Rechtsstreitigkeiten einheitlich in einem Verfahren getroffen werden müsse.
Nach Meinung des Kartellsenats ist es eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 137 GVG), welcher Rechtsweg für Streitigkeiten der genannten Art im wettbewerblichen Bereich gegeben ist, wenn die öffentliche Hand als Wettbewerber im Verhältnis der Gleichordnung mit anderen Unternehmen in Berührung kommt. Diese Frage wird wohl auch für die rechtliche Beurteilung von Schadensersatzansprüchen in diesem Bereich von Bedeutung sein. In dem einen Fall bilden nämlich die Bestimmungen der §§ 823,
826 BGB die entsprechende Anspruchsgrundlage, während im anderen Fall die Bestimmung des § 839 BGB mit ihren engeren Voraussetzungen (Amtspflicht gegenüber einem Dritten, Subsidiaritätsklausel) in Betracht kommen dürfte. Dies ist für den anhängigen Rechtsstreit deshalb von Gewicht, weil in der Revisionsinstanz der geltend gemachte Auskunftsanspruch anhängig ist und dieser bei einer Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für den geltend gemachten Unter-
lassungsanspruch unter Umständen auch vor diese Gerichte gehören müßte, weil mit ihm ein Verhalten der Beklagten im Rahmen ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgabengebiete verlangt wird (vgl. hierzu auch BGH GRUR 1965, 110, 113 zu g).
Dr. Fischer Offterdinger Sprenkmann
Ballhaus Richter am Bundesgerichtsho:
Dr. Kellermann ist wegen Un laubsabwesenheit an der Un-* t er schriftslei stung verhindert
Dr. Fischer