BGH · KZR 4/63

Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung% nein o n £ n imm Ü r .co U U L. GVG § 13; RVO § 369 n a) Y/endet sich eine allgemeine Ortskrankenkasse an Kassenärzte mit der Empfehlung, statt eines als "kostspielig” bezeichneten Medikaments in größerem Umfang ein "preisgünstigeres" zu verschreiben, so ist für eine dagegen gerichtete Klage des Herstellers des ersten Medikaments auf Unterlassung, Auskunfterteilung über die Empfänger der Empfehlung, V/iderruf und Zuerkennung der Veröffent-lichungsbefugnis der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten nicht zulässig« b) Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen derartige Empfehlungen, eine zu dem Schadensersatz verpflichtende ■ AmtspflichtVerletzung darsteilen« BGH, Urto v. 25° Juni 1964 _ j(2R 4/63'- KG Berlin LG Berlin KZR 4/63 VerkUndet am 25° Juni 1964 Zug, Justizangestollter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Kamen des Volkes In dem Hechtsstreit des Kaufmanns J, Carl PflHHy unter der Firma l\ chemisch-pharmazeutischer Präparate J. Carl Ti Straße Fabrik i, Klägers, Revisionsklagers und .Revisionsbeklagten, - Frozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br< gegen die Allgemeine Ortskrankenkasse ^ vertreter^urch die Vorstgidoinitgliede^Fritz MepH Horst hH|, HeleneGflHp, Faul Richard Karl Rfl^^^^ßrv/in VfJpp^Tritz Gra®^^HKarl Joachinl^^^B, Bruno GrI^B>_Alfred LWBfc Dr«. Horst Ludwig Straße Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin, - FrozeßbevollmUchtigte: Rechtsanwälte Frof» Br, und Br« MBB - hat der Kartolloenat dos Bundesgerichtshofs auf die nündli€ Verhandlung von 5<> Juni 1964 unter Mitwirkung des Präsident«, des Bundesgerichtshofs Br« Br» h.c, Heusinger sowie der Bundosrichter Br° Löscher, Jungbluth, Hill und Offterdinger für Recht erkannt? Bie Revision des Klägers wird zurüekgewiesenc Auf die ReviOion der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats und zugleich Kartellsenats des 2 Kammergerichts vom 5<> März 1963 aufgehoben, soweit darin die Sehadensersatzpflicht der Beklagten fest-geotellt (Ziff» 2 des Urteils) und über die Kosten entschieden worden ist» Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwieseno Die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens werden zu 4/9 dem Kläger auferlegt» Die Entscheidung über 4/9 der Kosten des ersten Rechts-zugo bleibt dem Sozialgericht Berlin Vorbehalten» Im übrigen wird die Kostenentscheidung dem Berufungsgericht übertragen» Von Rechts wegen Tatbestandg Die beklagte Allgemeine Ortskrankenkasse erhob im Laufe der Jahre 1959 und I960 ih Einzelsehreiben an zahlreiche zur Kassenbehandlung zugelassene Ärzte in Berlin Bedenken gegen die Y/irtschaftlichkeit der von diesen Ärzten gehandhabten Verordnungsweisej sie begründete ihre Bedenken in diesen Schreiben damit, daß die betreffenden Ärzte in zu großem Ausmaß "kostspielige11 schmerzstillende Medikamente verschrieben, und legte ihnen in diesem Zusammenhang in wechselnden Wendungen nahe, stärker auf angeblich gleichwertige, jedoch preisgünstigere Medikamente zurückzugreifen* Unter den al3"kostspielig"bezoichneten Medikamenten zählte sie u,a. auch das vom Kläger hergestellte und vertriebene, hauptsächlich zur Schmcrzlindorung bestimmte Mittel EU-MED auf« Mehrei’o von ihr als preisgünstig angesehene Medikamente nannte sie im einzelnen unter Angabe ihrer Preise» In mehreren ihrer Schreiben behauptete sie auch, EU-MED und andere ebenfalls näher bezeichnete Medikamente seien durch eine "(sehr) umfangreiche Laienpropaganda" bei den Patienten bekannt und beliebt $ dabei warf sie die Frage auf, ob einer "derartigen umfangreichen Laienpropaganda seitens des Arztes durch dessen Eingehen auf entsprechende Wünsche der Patienten noch Vorschub geleistet werden sollte»" In ähnlichem Sinne äußerte sic sich gegenüber Kassenärzten auch mündlich und fernmündlich» Der Kläger trägt vor, nicht die'Beklagte-, sondern die Kassenärztliche Vereinigung und die von ihr eingesetzten Kommissionen hätten die Wirtschaftlichkeit der Verordnungsweise. der Kassenärzte zu überwachen» Die Beklagte, die sieh schon deshalb überhaupt nicht in diesem Sinne an die Kassenärzte habe wenden dürfen, habe sich dabei außerhalb ihres hoheitlichen Aufgabenbereichs bewegt» Außerdem seien die Hinweise der Beklagten auch inhaltlich unwahr* Bei den als gleichwertig jedoch preisgünstiger bezeichneten Medikamenten habe die Beklagte nicht die abweichende Dosierung, den anderen Y/irk-stoffgehalt und dergleichen mehr berücksichtigt» Es treffe auch nicht zu, daß er, der Kläger, eine umfangreiche Laienpropaganda für EU-MED betrieben habe» Die rechtswidrigen Einv/irkungen der Beklagten auf die Kassenärzte hätten in Berlin zu einem so starken Rückgang des Umsatzes an EU-MED geführt, daß ihm schon im ersten der hier in Betracht kommenden Jahre ein Schaden in Höhe von 10 000 DM entstanden sei, während sein Umsatz außerhalb von Berlin im Bundesgebiet gestiegen sei» Die Beklagte habe sich durch ihr Vorgehen einer Amtopf licht Verletzung ihm gegenüber schuldig gemacht 0 Auch seien ihr unlauterer Wettbewerb und unerlaubte Handlungen im Sinne der §§ 823, 824 und 826 BUB zur Last zu legen» Ferner habe sie als marktbeherrschendes Unternehmen ihn gegenüber anderen Unternehme^ ungerechtfertigt unterschiedlich behandelt'{§ 26 Abs» 2 ioV»m» § 35 GWB)» Der Kläger hat beantragt. Io die Beklagte zu verurteilen, 1» es zu unterlassen, in Schreiben an Kassenärzte oder in sonstigen Kundgaben a) EU-MED als kostspielig oder besonders kostspielig zu bezeichnen; b) zu behaupten, daß EU-MED infolge umfangreicher Laienpropaganda in PatientenkreiseJ bekannt und beliebt sei; c) Kassenärzte zu der Überlegung aufzuforderm ob es vertretbar sei, durch Verschreiben von EU-MED aufgrund von Patientenwünschen einer angeblichen umfangreichen Laien-propaganda Vorschub zu leisten; d) zu behaupten, es gebe auf dem Arzneimittelmarkt zahlreiche Mittel, die gleichwertig, jedoch wesentlich preisgünstiger als EU-MED seien, insbesondere in Verbindung mit dem Hinweis auf bestimmte angeblich preisgünstigere Präparate; e) Kassenärzte aufzufordern, von der Möglichkeit der Kostenreduzierung durch Verordnung anderer - insbesondere bestimmt bezeichnter - angeblich gleichwertiger, jedoch wesentlich preisgünstigerer Arzneimittel als EtT-MED Gebrauch zu machen; 2* Auskunft darüber zu erteilen, welchen Personen und sonstigen Empfängern gegenüber die zu 1 a - e aufgeführten Behauptungen und Erklärungen abgegeben worden seien; 3o die zu 1 a - e aufgeführten Behauptungen und Erklärungen den gemäß 2 anzugebenden Personen und sonstigen Empfängern gegenüber schriftlich zu widerrufen; IIc festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch Aufstellung der zu I 1 a - e aufgeführten Behauptungen und durch Abgabe der dort aufgeführten Erklärungen entstanden sei und noch entstehe; ' ■ , . IIIo dem Kläger die VerÖffentlichungebefugnis zuzubilligen; IVo hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger IOoOOO»— DM nebst 4 $ Zinsen seit dem 24o Mai I960 zu zahlen und festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger den weiteren aus der Verbreitung der Erklärungen zu 1 a ~ e entstandenen und entstehenden Schaden zu ersetzen«. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt«. Sie hält für die Klageanträge zu I und III den ordentlichen Rechtsweg nicht für gegeben» Die vom Kläger beanstandeten Hinweise an die Ärzte, so trägt die Beklagte weiter vor, hätten im Rahmen ihres Aufgabenbereichs gelegen, da sie dadurch Regreßverfahren habe Vorbeugen wollen» Sie habe damit nicht in die Verord-. nungsfreiheit der Ärzte eingegriffen, sondern nur eine Prüfung angeregt, ob nicht in geeigneten Pallen billigere Medikamente genügten. Der Rückgang, des Umsatzes an BU-MBD in Berlin sei nicht auf ihre Hinweise, sondern auf andere Ursachen zurückzu-führen. Die Beklagte verweist darauf, daß in einer Reihe von Entscheidungen der von der Kassenärztliohen Vereinigung eingesetzten Kommissionen BU-MED als kostspielig bezeichnet worden sei? darauf führt sie die Zurückhaltung der Berliner Ärzte gegenüber dem Medikament EU-MED zurück. Das Landgericht hat die Klageanträge zu,I und III wegen Unzulässigkeit dos Rechtswegs als unzulässig, den Klageantrag zu II als unbegründet abgewiesen» Auch das Berufungsgericht hat für die Klageanträge zu I und III den Rechtsweg vor den ordentlichen Berichten nicht für gegeben erachtet und den Rechtsstreit insoweit auf den Hilfsantrag des Klägers hin ans das Sozialgericht Berlin verwiesen. Dagegen hat es dem Klageantrag zu II (Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten) entsprochen» Beide Parteien haben gegen dieses Urteil Revision eingelegt« Der Kläger verfolgt seine Klageanträge zu I und III weiter, während die Beklagte um Abweisung auch des Klageantrags zu II bittet« Beide Parteien haben wechselseitig Zurückweisung der gegnerischen Revision beantragt« Das Bundeskartellamt hat schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen« Entscheidungscründe: I« Revision des Klägers« 1o Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs für die Klageanträge zu I und III mit der Begründung verneint, es handle sich insoweit nicht um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit« Die Beklagte habe sich an die Ärzte gewandt, um ihnen gegenüber ihre Aufgaben als Prägerin der Sozialversicherung wahrzunehmen« Zu diesen Aufgaben gehöre es nämlich auch, für die Wirtschaftlichkeit der kassenärzt-lichon Verordnungsweise zu sorgen« Die Beklagte habe allerdings ihre Befugnisse überschritten,-, da sie nicht unmittelbar auf die Ärzte zu dem Zwecke einer Änderung ihrer Verordnungsweise habe einwirken dürfen* sie dürfe sich dieserhalb nur an die Kassenärztliche Vereinigung wenden« Eine in dieser Hinsicht den Sachbearbeitern der Beklagten zur Last zu legende Fahrlässigkeit ändere aber nichts daran, daß die Maßnahmen der Beklagten als Amtstätigkeit anzusehen seien, gegen die d3r Kläger nur auf dem Verwaltungsrechts-weg angchen könne« Eine völlig außerhalb des öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereichs der Beklagten fallende V/ill-kürmaßnahmc, die nicht mehr als hoheitliche Handlung be- 8 trachtet werden könne und gegen die deshalb auch der ordentliche Rechtsweg beschritten werden könne, liege nicht vor» ■ * * 2* Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten im Ergebnis und in den für die Verneinung der Zulässigkeit des Rechtswegs wesentlichen Punkten auch in der Begründung den Angriffen der Revision des Klägers stand» Die Klageanträge zu I und III bilden nicht den Gegenstand einer bürgerlichen Rechtsstroitigkeit, für die nach § 13 GVG der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen stünde» a) Die Beklagte ist Trägerin der Sozialversicherung auf dem Gebiet der Krankenversicherung (§ 3 Abs» 1 § 225 Abs» 1 RVO)» Zu den ihr gegenüber den Sozialversicherten obliegenden Leistungen öffentlich-rechtlicher Art gehört u,a, die Krankenhilfe (§ 179 Abs» 1 RVO), die die Krankenpflege und damit außer der ärztlichen Behandlung insbesondere auch die Versorgung mit Arznei umfaßt (§ 182 Abs» 1 Nr» 1 RVO)» Was den Umfang dieser. Leistungen angeht, so ergibt zunächst die auch vom Berufungsgericht mit Recht hervorgehobene Vorschrift des § 182 Abs» 2 RVO, daß die Krankenpflege ausreichend und zweckmäßig sein muß, das Haß des Notwendigen aber nicht überschreiten darf» Ähnlich gewährt § 368 e RVO dem Versicherten. Anspruch auf die "zur Heilung oder Linderung nach dei Hegeln der ärztlichen Kunst" zweckmäßige und ausreichende ärztliche Versorgung, schließt von dem Anspruch aber ausdrücklich solche Leistungen aus, "die für die Erzielung des Heilerfolgs nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind"? diese Vorschrift untersagt überdies dem Kassenarzt und den beteiligten Arzt, solche - für den Heilerfolg nicht notwendige oder unwirtschaftliche - Leistungen zu bewirken oder zu verordnen, der Kasse, sie nachträglich 2U bewilligen» b) Damit ist allerdings der Beklagten nicht auch das Recht eingeräumt, selbst darüber zu entscheiden, ob die Verordnung von Arznei durch einen Kassenarzt im Einzelfall mit dem in der Reichsversicherungsordnung aufgestellten Erfordernis der Wirtschaftlichkeit in Einklang steht oder nicht« Die Reichsversicherungsordnung regelt die Verteilung der Aufgaben und Zuständigkeiten, soweit sie mit dieser Frage im Zusammenhang stehen, wie folgt % Sie geht zunächst davon aus, daß Ärzte, Zahnärzte und Krankenkassen zur Sicherstellung der ärztlichen Versorgung der Versicherten und ihrer Angehörigen (kassenärztliche Versorgung) Zusammenwirken (§ 368 Abs« 1 RVO)j zur kassenärztlichen Versorgung wird dabei ausdrücklich auch die Verordnung von Arznei und Heilmitteln gerechnet (§ 368 Abs« 2 Satz 2 RVO)0 Den Kassenärztlichen Vereinigungen und Bundesvereinigungen wird sodann in § 368 n Abs« 1 RVO die Aufgabe übertragen, "die nach § 182 den Krankenkassen obliegende arztlicho Versorgung sicherzustellen und den Krankenkassen und ihren Verbänden gegenüber die Gewähr dafür zu übernehmen, daß die kasoenärztliche Versorgung den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht"« Sie haben den Kassen gegenüber ferner die Rechte der Kassenärzte wahrzu-, nehmen, aber auch die Erfüllung der den Kassenärzten obliegenden Pflichten zu überwachen und die Kassenärzte "nötigenfalls unter Anwendung der in § 368 m Abs« 4 vorgesehenen ttaßnahraen• zu ihrer Erfüllung anzuhalten»" Daß bei der den Kassenurztlichen Vereinigungen übertragenen Überwachungsaufgabe insbesondere auch an die Wirtschaftlichkeit der kassenärztlichen Versorgung gedacht ist, ergibt § 368 n Abs« 4° Danach haben die Kasoeniirztlichen Vereinigungen zur Erfüllung dieser Aufgabe Prüfungsausschüsse und Beschwerdeaus-sehüsso zu errichten, gegen deren Entscheidungen wiederum die Sozialgerichte angerufen werden können« 10 - c) Den Krankenkassen - und damit auch der Beklagten -steht nach alledem nicht das Recht zu, über die Wirtschaftlichkeit der Verordnungöweise eines Kassenarztes im Einzelfall zu entscheiden,, Dies ist vielmehr Sache der von den kassenärztlichen Vereinigungen zu errichtenden entsprechend sachkundigen Prüfungsund Beschwerdeausschüsse sowie gegebenenfalls der Sozialgerichteo Durch diese Art der Kompe-tenzverteilung wird der Beurteilung vom ärztlichen Standpunkt aus mit Blickrichtung auf das vorrangige Ziel der Wiederherstellung der Gesundheit der Vorrang eingeräumt* In die gleiche Richtung weist auch Ziffer 6 Abs* 1 der Arzneimittelrichtlinien des Bundesausschusses der Arzte und Krankenkassen (BAnz IJr* 251 vom 29<> Dezember 1900}, wonach für die Wirtschaftlichkeit einer Arzneimittelverordhung vor dem Preis der therapeutische Wutzen entscheidend ist» Diese Richtlinien waren zwar zu der hier in Betracht kommenden Zeit noch nicht in Kraft, sind aber dennoch insofern auch hier von Bedeutung, als sie zutreffend die Grundvorstellungen zu dem Ausdruck bringen, von denen die hier erörterte Kompetenzverteilung ersichtlich getragen ist* d) Alles dies besagt jedoch nicht, daß die Beklagte außerhalb der anderen Stellen übertragenen Entscheidung nicht auch ihrerseits auf die Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit der ärztlichen Verordnungsv/eise hinv/ir-ken und aus seiner Nichtbeachtung Folgerungen ziehen dürfte und müßteo Die Beklagte kann bei den Prüfungsausschüssen Ersatzansprüche anmelden, und § 568 n Abs* 4 Satz 5 BVQ gibt den Krankenkassen ausdrücklich das Recht, "bei der Überprüfung der ärztlichen Verordnungsweise *,* gegen die Entscheidung der Prüfungsausschüsse den Beschwerdeausschuß anzurufen*u Darüber hinaus können die Krankenkassen zu den Prüfungsausschüssen und den Beschwerdeausschüssen einen 11 von ihnen beauftragten Arzt zur beratenden Mitwirkung entsenden« Gegen die Entscheidung der Beschwerdeausschüsse schließlich steht ihnen die Anfechtungsklage bei den Sozialgerichten offen (Janz-Prange, Bas gesamt Kassenarztrecht, § 368 n Anm« 15; Hess-Venter, Bas Gesetz über Kassenarztrecht, § 368 n Anm« V 2 und 3b; Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 368 n Anm. 7 d S. 720)« ► e) Ber Revision ist ..zuzugeben, daß die Beklagte den Kassenärzten nicht im Rahmen eines Über- und Unterordnungs-Verhältnisses gegonübertritt, wenn sie auf dem vorstehend erörterten \7cge auf die kassenärztliehe Verordnungsweise Einfluß zu gewinnen sucht» Die Kassenärzte haben zwar gegenüber der durch sie gebildeten Kassenärztlichen Vereinigung - einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, § 368 k Abs« 3 RVO nicht aber auch gegenüber der Beklagten mit-gliedschaftliche Rechte und Pflichten öffentlich-rechtlichen Charakters« Bennoch sind, wie der Senat schon in seinen Urteilen vom 15« Bezember I960 - KZR 2/60 - BGHZ 34^.53 ("Apotheke”; - der hier interessierende Teil der Entscheidung ist in WuW/E BGH 419» 424 wiedergegeben) und vom 26« Oktober 1961 - KZR 1/61 - ("GummiStrümpfe” - BGHZ 36, 91, 93) aus- geführt hat, die Rechtsbeziehungen der Allgemeinen Ortskrankenkassen zu den Kassenärzten anders als etwa diejenigen zu den Apothekern dem öffentlichen Recht zuzurechnen» Entscheidend ist hier, daß die Beklagte einer ihr obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgabe schlicht verwaltender Art nachkommt, wenn sie im Rahmen ihrer Pflichten .als Träger • der Sozialversicherung eine' dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit entsprechende Verordnungsweise der ebenfalls auf öffentlich-rechtlicher Grundlage an der kassenärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte durchzusetzen sich bemüht« Bas Gesetz stellt für die Erfüllung dieser Aufgabe das oben unter d) geschilderte öffentlich-rechtliche Verfahren zur 12 Verfügung«. Auf die Erfüllung jener Aufgabe ist das Verhalten der Beklagten aber auch dann gerichtet, wenn sie sich statt an die Kassen ärztlichen Vereinigungen gleich unmittelbar an die Ärzte wendet« Ob sie dies darf oder nicht, betrifft die Begründetheit der Klage, nicht aber die Frage, ob hinsichtlich der hier -in Bede stehenden Klage- I anträge eine bürgerliche Bechtsstreitigkeit vorliegt und demzufolge der ordentliche Bechtsweg statthaft ist«# Biese Frage ist zu verneinen«, Zwar können auch zur Erfüllung einer öffentlich-recht- J liehen Aufgabe Mittel des Privatrechts eingesetzt werden« Bie Verträge beispielsweise, die Allgemeine Ortskrankenkassen mit Apothekern und anderen Lieferanten medizinischer Hilfsmittel abschlicßcn, sind bürgerlich-rechtlicher Natur (vgl« die oben erwähnten Entscheidungen des Senats); bürgerlich-rechtlicher Art sind auch die aus solchen Verträgen entspringenden Bechtsstreitigkeiten, für die demzufolge auch der ordentliche Rechtsweg offen steht, ohne daß die mit derartigen fiskalischen Hilfsgeschaften verfolgten öffentlich-rechtlichen Aufgaben daran etwas änderten« Insoweit ist auch der Stellungnahme des Bundeskartellamts zuzustimmen« Ber vorliegende Hechtsstreit hat sich aber nicht aus einem solchen Vertrag ergeben« Sein Gegenstand kann zwar die Leistungen, die auf Grund von bürgerlich-rechtlichen Verträgen der vorstehend erwähnten Art zu erbringen sind, insofern mittelbar beeinflussen, als die umstrittenen Hinweise der Beklagten zu einer Änderung der kassenärztlichen Verordnungswcisc führen und insoweit Bückv/irkungen darauf haben konnte, ob und in welchem Ausmaß Apotheken das Medikament Etl-HEB liefern« Wirtschaftliche Auswirkungen dieser 13 - V? Art, wie sie auch sonst hei öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen nicht selten sind, machen den vorliegenden Rechtsstreit aber nicht zu einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit« Die Revision kann sieh auch nicht mit Erfolg auf die in JV/ 1930, 1533 - MuW 1929, 378 veröffentlichte Entscheidung dos Reichsgerichts berufen« In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Pall ging es um Maßnahmen der Krankenkasse nicht gegenüber den Kassenärzten, sondern gegenüber den Apotheken, zu denen sie in unzweifelhaft bürgerlich-rechtlichen Beziehungen stand« Auch die weiteren Rückwirkungen, die die Entscheidung über die hier erörterten Klageanträge auf das Ausmaß der im Privatrechtsverkehr vor sich gehenden Lieferungen des Klägers an die Berliner Apotheken haben mag, ergeben nicht die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs« Zwar mögen diese Rückwirkungen für den Kläger im Vordergrund eines wirtschaftlichen Interesses stehen« Hierauf kann aber die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht abgestellt werden« Vielmehr kommt es dafür auf das Klagebegehren an« Bei diesem Begehren handelt es sich aber unabhängig von den erwähnten wirtschaftlichen Rückwirkungen allein darum, wie die Beklagte bei Erfüllung einer Öffentlich-rechtlichen Aufgabe vorgeht, die nicht mit Mitteln des Privatrecht3, sondern mit Maßnahmen öffentlich-rechtlicher Verwaltung durchgeführt wird« Dafür aber ist der ordentliche Rechtsweg verschlossen« f) XAuch der Umstand, daß der Kläger sich u*a« auf eine Vorschrift dos Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen stützt, ändert daran nichts« Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen weist zwar bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die sich aus diesem Gesetz oder aus Kartellvorträgen oder 14 Kartellbeschlüssen ergeben, schlechthin den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu, § 87 Abs* 1 GWB» Wie der Senat in dem schon erwähnten Urteil BGHZ 34 > 53 entschieden hat, regelt diese Vorschrift nicht nur die sachliche Zuständigkeit, sondern bestimmt darüber hinaus auch den Rechtsweg selbst.* Sie erfaßt jedoch nur bürgerlich-rechtliche nicht auch öffentlich-rechtliche Streitigkeiten* Der Senat hat deshalb in dem zur Wiedergabe in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil vom 23» Januar 1964 - KZR 2/63 auf dessen Begründung verwiesen wird, entschieden, daß für eine Feststellungsklage zu einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit kartellrechtlichen Inhalts zwischen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts und ihrer staatlichen Aufsichtsbehörde der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten nicht gegeben ist» Für eine Leistungsklage Öffentlich-rechtlichen Charakters gilt nichts anderes» Auch für sie ist der ordentliche Rechtsweg nach § 13 GVG auch dann verschlossen, wenn sie sich - allein oder zusätzlich - auf Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen stützt» g) Gegenstand einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit ist hiernach zunächst der Klageantrag zu I 1, mit dem der Kläger die Unterbindung bestimmter Verhaltensweisen der Beklagten gegenüber den Kassenärzten erreichen möchte.» Aber auch für die Klageanträge zu I 2 (Erteilung von Auskunft), zu I 3 (Widerruf) und III (Veröffentlichungsbefugnis) gilt nichts anderes» Auch sie sind auf ein Verhalten der Beklagten gerichtet, das mit deren streitigem Einwirken auf die Kassenärzte in engem Sachzusammenhang steht und dem gleichen Rcchtsbereich angehört* Für einen Schadensersatzanspruch nach § 839 BGB i*V»m. Art» 34 GG gegen den Präger eines öffentlichen Amtes ist der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten nur insoweit offen, als Geldersatz begehrt wird, nicht aber auch insoweit, als er etwa auf Rücknahme oder 15 - £ Unterlassung einer seinem Amt zuzurechnenden Handlung gerichtet ist (BGH in NJW 1963, 1203)« Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Kläger das gleiche Begehren noch auf andere Klagegründe - hier §§ 823? 824? 826 BGB sowie § 26 AbsP 2 ioV0mo § 35 GWB - zu stützen sucht» Entscheidend ist, daß es nicht Sache der ordentlichen Gerichte ist, Uber das künftige Verhalten von Amtsträgern auf dem Gebiet der obrigkeitlichen oder der schlicht-hoheitlichen Tätigkeit zu befindeno Bür den Klageantrag auf Auskunftorteilung hat die Revision zusätzlich- geltend gemacht, er bilde eine unentbehrliche Ergänzung zu dem Klageantrag auf Feststellung der Schädenscrsatzpflicht der Beklagten.» Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Entscheidung über den Schadens-ersatzanspruch müsse sich auch auf einen derartigen Hebenanspruch erstrecken, da sich der Schadensersatzanspruch ohne Auskunftoerteilung als wertlos erweisen könne» Der Revision ist zuzugeben, daß der hier eingeklagte_Auskunft sänspruch in engem Zusammenhang mit dem Schadensersatzanspruch stehto Er stützt sich auf den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz, daß den zu dem Schadensersatz Verpflichteten auch eine Pflicht zur Auskunftserteilung trifft, wenn der Ersatzberechtigte ohne eigenes Verschulden den Umfang seines Anspruchs nicht zu ermitteln vermag, der Ersatzpflichtige dies aber unschwer kann und die Auskunft darüber ihm nach Treu und Glauben auch zuzu demuten isto Ein derartiger Zusammenhang der beiden Ansprüche zwingt aber nicht zu dem Schluß, daß darüber auch im selben Gerichtszweig entschieden werden müßte• Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Entscheidung BVerwGE 10, 274 die Verwaltungsgerichte für eine Klage auf Auskunftserteilung für zuständig erklärt, durch 16 die die damalige Klägerin sich die Grundlage für eine hei den ordentlichen Gerichten zu erhebende Schadensersatz-Klage zu verschaffen suchte (vglo dazu auch die insoweit zustimmcnde Anmerkung von Lerche in JZ 1961, 708) » Die Abhängigkeit des Anspruchs auf Auskunftserteilung von dem Schadenscrsatzanspruch kann auch im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis führen* Auch sie rechtfertigt es nicht, den ordentlichen Gerichten die Zuständigkeit für einen Klageantrag zuzusprechen, der auf die Verurteilung eines Amtsträgors zu einer in dessen hoheitlichen Bereich fallenden Handlung gerichtet ist» 3* Die Zuständigkeit der Sozialgerichte nach § 51 SGG im Falle der Versagung des Hechtswegs vor den ordentlichen Gerichten, v/ie das Berufungsgericht sie dem Hilfsantrag des Klägers entsprechend angenommen hat, ist auch im Reyi-sionsrechtszug von keiner der Parteien in Zweifel gezogen worden» Sie unterliegt keinen Bedenken» Es bedarf daher nicht der Erörterung, öb Art» 19 Abs» 4 Satz 2 GG den ordentlichen Rechtsweg dann eröffnete, wenn es sich zwar nicht um einen bürgerlichen Rechtsstreit handelte, eine andere Zuständigkeit für die Klageanträge zu I und III aber auch nicht begründet wäre» 4» Die Revision des Klägers ist nach alledem unbegründet IXo Revision der Beklagten* 1 * Das Berufungsgericht hat die Feststellung, einer Scha-densersatzpfiieht der Beklagten darauf gestützt, daß die verantwortlichen Sachbearbeiter der Beklagten eine ihnen dem Kläger gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt hätten, § 839 BGB i»V»m» Art» 34 GG. Es ist davon, ausgegangen, die Beklagte sei bei den ihr zur Last gelegten Äußerungen gegen 17 - über den Kassenärzten hoheitlich tätig geworden und habe die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben, nicht aber Wettbewerb bezweckt• Auf die Vorschriften gegen den unlauteren Y/ettbewerb lasse der Schadensersatzansprüch des. Klägers sich deshalb nicht stützen» Soweit die Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff BGB mit Ausnahme des § 839 BGB) gegeben seien oder eine Marktbehinderung (§26 Abs» 2 GWB) vorliege, gehe § 839 BGB als Sonderbestimmung vor» Eine Amtspflichtverletzung gegenüber dem Kläger sei, so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt, nicht schon daraus zu entnehmen, daß die Beklagte sich nicht an die Beschränkung ihrer Befugnisse gehalten habe, die sich aus der Einschaltung der Kassenärztlichen Vereinigung (§ 368 n RVO) ergebt;» Denn diese Einschränkung diene nur dem Schutz der Ärzte, nicht dem der Medikamentenhersteller» Eine zu dem Schadensersatz verpflichtende AmtspflichtVerletzung liege aber darin, daß die Sachbearbeiter der Beklagten sich auf unzulässige Weise in den freien Wettbewerb eingeschaltet und das vom Kläger hergestellte Medikament herabgesetzt hätten. Würden bei einer Amtsausübung die - insbesondere, auch aus den Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und des Gesetzes gegen Y/ettbewerbsbesehränkungen zu entnehmenden - Schutzpflichten über unlautere Handlungen verletzt, so liege eine Amtspflichtverletzung vor, auf die sich jeder Betroffene berufen könne» Dies sei hier der Pall» Die Grundrechte auf gleichmäßige Behandlung sowie auf Freiheit und Schutz der Gewerbetätigkeit in Verbindung mit dem Rocht am eingerichteten Gewerbebetrieb und den Regeln zur Aufrechterhaltung eines freien, aber lauteren Wettbewerbs verpflichteten jeden Amtsträger, Maßnahmen, die den Wettbewerb berühren könnten, auf das unbedingt Notwendige zu beschränken und alles zu vermeiden, was zu einer ein- 18 - seitigen Benachteiligung eines Erzeugnisses und einer einseitigen Bevorzugung bestirnter anderer Erzeugnisse führen könne« Bios gelte für die Beklagte vor allem auch wegen ihrer gerichtsbekannten Stellung als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 26 Abs« 2 GY/Bo Wenn die Beklagte, so meint das Berufungsgericht weiter, einer unwirtschaftlichen Verordnungsweise durch ein etwa nicht ärztlich notwendiges Verschreiben von EG-MEB habe Vorbeugen wollen, so habe sie sich auf einen entsprechenden Hinweis beschränken müssen, habe damit aber nicht eine Empfehlung einzelner anderer Wettbewerbs-erzeugnicsc verbinden, sondern höchstens eine vollständige, über alles Erforderlicho Aufschluß gebende Liste sämtlicher in Betracht kommender Präparate den Ärzten zur Auswahl unterbreiten dürfen« Bio Beklagte habe ihre Bedenken vor allem auch nicht in Form einer herabsetzenden Kritik äußern dürfen, wie sie in den Ausdrücken u(besonders) kostspielig“ enthalten sei, und sie habe nicht auf die Werbung des Klägers Bezug nehmen dürfen Eine besondere Herabwürdigung liege in dem Hinweis auf eine angebliche umfangreiche Laien-propaganda des Klägers, da in Ärztekreisen eine derartige Beeinflussung der Patienten nicht geschätzt werde«. Eine darüber hinaus den Tatbestand des § 824 BGB erfüllende Rechtewidrigkeit ergebe sieh daraus, daß diese Behauptung . hier auch als unwahr zu betrachten sei« IJit Recht beanstande der Kläger ferner, daß in‘den Schreiben der Beklagten die Ersatzpräparate als gleichwertig, aber wesentlich preisgünstiger bezeichnet worden seien und daß diese Gegenüberstellung sogar insofern irreführend gewesen sei, als sie die abweichende Bosierung,.den anderen Wirkstoffgehalt und dergleichen nicht klar habe erkennen lasaerio v Das Berufungsgericht legt in seinen weiteren Ausführungen den Sachbearbeitern der Beklagten auch Fahrlässigkeit - hinsichtlich der Behauptung umfangreicher Laienpropaganda sogar grobe Fahrlässigkeit - zur Last und bezeichnet die.Annahme eines dem Kläger erwachsenden Schadens als gerechtfertigt0 2«> Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten sind zu dem feil begründet und führen im Ergebnis zur Aufhebung?: des BerufungoUrteils? soweit das Berufungsgericht dem Feststellungsantrag ent- . sprochen hat* a) Keinen Erfolg kann die Revision allerdings insoweit haben? als sie sich gegen die Feststellungen des Berufungen gerichto über die Entstehung eines auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführenden Schadens des Klägers richtet* Zwar ist das - von der Revision durch diese Ausführungen in Frage gestellte - Intercsso de.s Klägers an der Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten auch noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen^ Diese Prüfung gibt jedoch zu Bedenken in dieser Richtung keinen Anlaß* Die Revision der Beklagten sucht in diesem Punkt im . wesentlichen ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle der Bev/oiswürdigung des Berufungsgerichts zu setzen* Damit kann sic schon deswegen keinen Erfolg haben? weil Angriffe dieser Art gegen Tatsachen!eststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz unzulässig sind* b) Dem Berufungsgericht ist auch darin beizutreten? daß die Beklagte wie alle Präger öffentlicher Verwaltung die mit der Erfüllung ihrer Aufgaben verbundenen Eingriffe in den privaten Bereich Einzelner in den Grenzen des Notwendigen zu halten hatte* Biese Grenzen verlaufen jedoch anders* als das Berufungsgericht sie gezogen hat* c) Nach den obigen Ausführungen unter I 2 d) sieht die Heichsversicherungsordnung selbst eine Mitwirkung der Beklagten än Vorfahren vor«, durch die dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der ärztlichen Verordnungsweise Geltung verschafft werden soll* Entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts ist es der Beklagten aber auch nicht schlechthin verwehrtp sich zu dem gleichen Zweck unmittelbar an die Kassenärzte zu wenden* Eine Einflußnahme dieser Art ist nicht einer die Ärzte bindenden Entscheidung gleichzusetzen? für,die allerdings nicht die Beklagte,* sondern die von der Kassenärztlichen Vereinigung eingesetzten Ausschüsse und gegebenenfalls die Sozialgerichte zuständig waren* Hinweise der Beklagten an die Ärzte auf die ^Wirtschaftlichkeit der von ihnen gehandhabten Vcrordnungs-weioo können durchaus geeignet sein«, sonst erforderlich werdende Hegreßverfahren entbehrlich zu machen* Sie sind deshalb jedenfalls dann als im oben umschriebenen Aufgabenkreis der Beklagten verbleibend anzüsehen«, wenn sie in ihrem Korn mit Verlauf u*rö Ergebnis von Verfahren jener Aus^-schüsoo übereinotimmen* Bies war hier hinsichtlich der Bezeichnung des Medikaments EU-MEB als **(besonders) kostspielig1* der Fall* Benn unstreitig war in einer Eeihe von Protokollen über Verfahren vor dom Prüfungsausschuß niedergelegt* äöß das Mittel Eü-JIEB von ärztlicher Seite9 auch vom Prüfungsausschuß selbst? der Gruppe der kostspieligen schmerzstillenden Mittel zugcrcchnet worden war* deren häufige Verschreibung als unwirtschaftlich bezeichnet worden war {vgl* dazu 21 - (1 insbesondere die Zusammenstellung auf So 8 ff des Schriftsatzes der-Beklagten vom 3* -Dezember T960)* Allerdings war dabei das Ausmaß des Verschreibens von EU-MED und anderer ebenfalls als teuer bezeichneter Mittel jeweils in Beziehung gesetzt zu dem Ausmaß des Verschreibens anderer9 als preisgünstig angesehener Mittel* und es waren auch die Zusammensetzung des "Krankenguts° und etwaige sonstige Be- \ Sonderheiten der Praxis des Arztes berücksichtigt0 gegen den l sich jeweils das Verfahren richteteo Es war damit keineswegs (; zu dem Ausdruck gebracht9 daß das Verschreiben von EU-MED je I nach Lage des* einzelnen Behandlungsfalls nicht als durchaus j; geboten und dann auch mit dem Erfordernis der Wirtschaftlich- t keit in Einklang stehend angesehen werden könnte* ;f Etwas anderes ist aber auch den Hinweisen der Beklagten -p an die Kassenärzte nicht zu entnehmen Auch sie hat sich nicht schlechthin gegen das Verschreiben von EU-MED über-haupt gewandtp sondern nur gegen ein Verschreiben dieses Mittels in nach ihrer Auffassung durchschnittlich besonders großem Umfango Allerdings waren nicht gerade die von der Beklagten aufgegriffenon Palle schon G-egenstand einer Prüfung durch die von der Kasseniirztlichen Vereinigung-gebildeten Ausschüsse gewesen* Das ändert aber nichts daran9 daß die Mitteilungen der Beklagten mindestens im Grundsätzlichen die. in anderen Süllen von den Ausschüssen gewiesene: Richtung ein- A hielten und insoweit sachgerecht darauf hinsicltcn? weitere ff Verfahren entbehrlich zu machen* p c) Auch innerhalb des vorstehend umrissenen Bereichs ■£} hatte die Beklagte bei ihren Mitteilungen im folgenden zu || erörternde Grenzen oinzuhalten* Wie die Revision zutreffend rügt3 können diese Grenzen aber entgegen der Ansicht des 1; Berufungsgerichts nicht den Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb oder dos Gesetzes gegen Wettbewerbs tecchrünkungen entnommen werden* 22 Each clem vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang erwähnten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18« Oktober 1962 - Ill ZR 134/61 - (LH BGB § 839 (C) Nr. 77) hat ein Beamter sein Amt sachlich und im Einklang mit den Forderungen von freu und Glauben und guter Sitte zu führen« Dies gilt auch für die Sachbearbeiter der Beklagten«. Aus einer solchen Einbeziehung allgemeiner Bechtspflichten in die einem Beamten obliegenden Amtspflichten kann aber nicht gefolgert werden,, daß die aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu entnehmenden Maßstäbe schlechthin auch bei der Prüfung der Verletzung von Amtspflichten angelegt werden könnten« Zwar ist wie für die Umgrenzung von Amtspflichten so auch für die des im Wettbewerb zulässigen Handelns der Begriff der guten Sitten von erheblicher Bedeutung« Das rechtfertigt aber nichtj diesen oder auch anderen allgemeinen. Reehtsbegriffeh im Antshaftungcrecht den gleichen Inhalt zu geben, der ihnen im Bereich der Vorschriften gegen den unlauteren Wettbewerb zukommt« Das Berufungsgericht führt zutreffend aus, der Bchadensercatzanspruch des Klägers lasse sich nicht auf Vorschriften gegen den unlauteren ’Wettbewerb gründen, da die Beklagte nicht zu dem Zwecke dos Wettbewerbs tätig geworden sei, sondern um Verwaltungsaufgeben wahrzunehmen« Die jenen Vorschriften entnommenen Maßstäbo lassen sich dann aber auch nicht auf dem hier in Bede stehenden Weg auf die Beklagte anwendon« d) Ebenso ist es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigtj bei der Frage nach Inhalt und Umfang der den Sachbearbeitern der Beklagten in deren hoheitlichem Bereich obliegenden Amtspflichten ^auf Pflichten abzucteilen, die nach $ 26 Abo« 2 GWB marktbeherrschenden Unternehmen obliegen« Zwei* kennen auch Allgemeine Qrtskranken kacecn in bestimmten Bereichen marktbeherrschende Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sein und insoweit, wie der Senat in der Entscheidung BGHZ 36, 91, 99 ausgesprochen hat, in den Anwendungsbereich des § 26 AbSo 2 GWB geraten» Der Senat hat in dieser Entscheidung . aber auch keinen Zweifel daran gelassen, daß dies nicht für diejenigen Reehtsbeziehungen der Krankenkassen gilt, die - wie die hier in Rede stehenden - öffentlich-rechtlicher Natur sind» Davon abzugehen sieht der Senat keinen Anlaß» § 26 Abo» 2 GWB i*7*711* § 35 GWB kommt deshalb, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennte als Grundlage für den Schadensersatzanspruch des Klägers nicht in Betracht* Die in § 26 Abs» 2 GWB für marktbeherrschende Unternehmen vorgesehenen Pflichten können der Beklagten dann aber auch nicht auf dem Umweg- auferlegt werden, daß sie ohne weitere Prüfung als Inhalt der der Beklagten obliegenden Amtspflichten angesehen werden* e) Der hiernach unrichtige Ausgangspunkt des Berufungsgerichts hat auch seine weiteren Ausführungen ersichtlich beeinflußt* Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die Beklagte hätte, wenn sie einer unwirtschaftlichen Verordnungs-woise durch ein etwa nicht ärztlich notwendig erscheinendes Verschreiben von EU-MED hätte Vorbeugen wollen, sieh auf einen entsprechenden Hinweis beschränken müssen$ sie hätte damit aber nicht eine Empfehlung einzelner anderer Wcttbewerbserzcugnisso verbinden dürfen, sondern höchstens eine vollständige und über alles Erforderliche Aufschluß gebende Liste sämtlicher in Betracht kommender Präparate den . Ärzten zur Auswahl unterbreiten dürfen» Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand * Die Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit bei der Verordnung von Arzneimitteln läßt zwar je nach der Art der Erkrankung und den Umständen des Krankheitsfalls auch die Verorcnung von teuren Arzneimitteln zu, zwingt aber den Arzt zur Prüfung5 "ob sich der angestrebte Erfolg auch durch preisgünstigere Arzneimittel erreichen läßt" (so jetzt Ziffo 6 Abs» 2 der erwähnten Arzneiraittelrichtlinien^ die damit nur die ohnehin aus dem Begriff der Wirtschaftlichkeit sich ergebenden Kriterien umschreiben und insoweit auch für die Zeit vor ihrem Inkrafttreten berücksichtigt werden können)« Die Prüfung der Wirtschaftlichkeit setzt damit zwangsläufig den Vergleich mit anderen möglicherweise preisgünstigeren Ax*znoien voraus« Die Befugnis der Beklagten,, dio Kassenärzte jedenfalls unter den hier gegebenen Voraussetzungen auf eine unwirtschaftliche Verordnungsweise hinzuweisen, erstreckt sich deshalb auch darauf, die Unwirtschaftlichkoit durch Bezeichnung preisgünstigerer Mittel zu belegen« Ohne derartige zusätzliche Hinweise wird es für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im allgemeinen überhaupt an einem Vcrglciehcmaßotab fehlen« Daß eine darin liegende Einflußnahme auf die Kassenärzte9 wenn sie Erfolg hat, den Umsatz einiger Präparate hebt;, den anderer Präparate entsprechend verringert, entspricht nur ihrer nach den vorstehenden Erwägungen mit dem Gesetz in Einklang stehenden Zielrichtung und ergibt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Amta-pflichtverletzungo f) Cb die Beklagte, wie das Berufungsgericht meint, sich nicht auf die Bezeichnung einiger anderer Mittel hätte beschränken dürfen, sondern eine vollständige liste aller in Betracht kommender Präparate hätte vorlegcn müssen, kann a v** hier dahingestellt bleiben* Denn es ist nicht ersichtlich* inwieweit aus einer der Beklagten in dieser Hinsicht etwa zur Last zu legenden Unterlassung dem Kläger ein Schaden erwachsen sein könnte* Bas Berufungsurteil ergibt keine Anhaltspunkte dafür* daß ein Schaden* der dem Kläger aus einem etwaigen auf die Hinweise der Beklagten zurückzu-flihrenden Ümsatzrückgang erwachsen sein; könnte* nicht mindestens, im gleichen Umfang auch dann eingetreten wäre* wenn die Beklagte den Kassenärzten statt einiger anderer Präparate zusätzlich auch alle anderen in Betracht kommenden bezeichnet hätte* Insoweit fehlt es daher an der Ursächlichkeit des Verhaltens der Beklagten für einen etwaigen Schaden des Klägers* g) Bas Berufungsgericht meint weiter* die Liste sämtlicher in Betracht kommender Präparate* die die Beklagte ihren Schreiben habe beifügen müssen* habe ’»über alles Erforderliche Aufschluß geben müssen*1' Was das Berufungsgericht darunter versteht* wird an dieser Stelle nicht näher ausgeführt * Soweit es dabei hat zu dem Ausdruck bringen wollen* daß weitere in Betracht kommende Präparate nicht nur überhaupt hätten aufgezählt werden müssen* sondern daß insoweit auch nähere Angaben über deren Eigenschaften erforderlich gewesen wären* braucht darauf hier nicht weiter eingegangen zu werden* Denn wenn es für diesen Rechtsstreit - wie oben ausgeführt - nicht darauf ankommt* ob die Beklagte überhaupt weitere Präparate hätte, nennen müssen* so ist es hier auch unerheblich* welche Angaben sie darüber gegebenenfalls hätte machen müssen*, Bas Berufungsgericht sieht aber auch die Angaben der Beklagten über die in den Schreiben an die Kassenärzte ausdrücklich genannten Präparate als unvollständig und irreführend an« Es wirft der Beklagten nämlich am Schluß des felgenden Absatzes (So 14 "des Berufungsurteils) vor? sie habe in ihrem Schreiben die empfohlenen Ersatzpräparate ala gleichwertig 9 aber wesentlich preisgünstiger bezeichnet, habo jedoch bei den Gegenüberstellungen die abweichende Dosierung,, den anderen V/irkstoffgehalt und dergleichen nicht klar erkennen lassem Die eingehenden Darlegungen des Klägers hierzu habe die Beklagte trotz Vorhalt in der mündlichen Verhandlung nicht zu entkräften vermocht« Die Revision der Beklagten greift diese Ausführungen an. Sie macht geltend9 das Berufungsgericht habe übersehen, daß eo sich bei EU-I.1ED um ein allgemeines Schmerzmittel handle , wie ec zahlreiche andere gleichwertige gebe« Entscheidend komme es dabei auf die Wirkung, nicht auf die völlig gleiche Dosierung an«, Da die Beklagte die Behauptungen des Klägers zu diesem Punkt bestritten habe, der Kläger aber beweispflich tig sei und'keine Beweise angetreten habe;, habe das Beruf ungs gcricht zugunsten der Beklagten.entscheiden müssen« Der Revision der Beklagten ist zuzugeben, daß das Berufungsgericht den Prozeßstoff in dieser Hinsicht nicht ausgeschöpft hat« Im Tatbestand des Berufungsurteils wird ausdrücklich "auf den vorgetragenon Inhalt oller gewechselten Schriftsätze und Urkunden* und damit auch auf die Sehr! Sätze der Beklagten Bezug genommen? in denen diese mit- _setr & einzelne gehenden Angaben zur Frage der Gleichwertigkeit der in ihren Schreiben genannten Präparate Stellung genommen hatte (vgl«. ZoBo S« 8 ff ihres Schriftsatzes vom 19* September I960 sowie S« 5 und 6 ihres Schriftsatzes vom 16« Januar 1961)o Wenn die Beklagte die vom Kläger vorgetragenen "eingehenden Darlegungen, auf die verwiesen wird«, 000o trotz Vorhalts in der mündlichen Verhandlung'1 nach Ansicht des -27» <r Berufungsgerichts "nicht zu entkräften vermocht" hat9 so entband dies das Berufungsgericht nicht von der Pflicht? sich mit jenem Vorbringen der Beklagten? das nach dem Tatbestand des Berufungourteils als aufrechterhalten anzusehen ist? auseinendersusetzen* Bas Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang zunächst einmal erörtern müssen? worauf bei der Frage der Gleichwertigkeit von Arzneimitteln abzustellen ist«, zu demal dieser Begriff zwischen den Parteien sehr umstritten isto Dem allgemeinen Hinweis auf die bei den empfohlenen Präparaten angenommene "abweichende Dosierung;, den anderen Wirkstof fgchalt und dergleichen" ist nicht zu entnehmen? auf welche dieser Eigenschaften es nach Ansicht des Berufungsgerichts entscheidend anlrommt* Das Berufungsgericht hätte dann auf die Präge eingehen müssen0 ob bei den von der Beklagten empfohlenen Präparaten die Eigenschaften,, auf deren Vorlicgen e3 für die Bejahung der Gleichwertigkeit mit EU-KED onkam3 vorhanden waren oder nichtw Soweit das Berufungsgericht diese Frage nicht aus eigener Sachkunde beurteilen konnte„ hätte es ein Sachverständigengutachten cinholen müssen* Nur wenn dann noch in tatsächlicher Hinsicht in einzelnen Punkten keine Klarheit hätte erreicht werden kennen? hätte cs auf die von der Revision angeschnittene Frage der Behauptungo- und Beweislast ankommen können? der hier nachzugehen der Senat keinen Anlaß sieht* h) Das Berufungsgericht erblickt darin? daß die Beklagte das Kittel EU-MED als "kostspielig" und "besonders kostspielig" bezeichnet hat? eine herabsetzende und damit in der Form unstatthafte Kritik* Die Revision der Beklagten greift diese Ausführungen mit dem Hinweis an? es bleibe sich gleich, ob die Beklagte den - in der Reichsvorsicherungs.. Ordnung verwendeten - Ausdruck ‘’unwirtschaftlich” oder die vom Berufungsgericht beanstandeten Ausdrückea. die im übrigen ständig auch vom Prüfungsausschuß verwendet würden, gebrauche« Dem Berufungsurteil ist in der Tat nicht zu entnehmen, inwiefern dem Kläger die Kennzeichnung seines Erzeug-nisseo als “(besonders) kostspielig” ein Schaden entstanden sein könnte, der ihm nicht auch bei Verwendung des Ausdrucks ’’unwirtschaftlich” erwachsen wäre« Bias gilt um so mehr, als dio Protokolle des Prüfungsausschusses ergeben, daß auch dieser Ausschuß den Ausdruck ’’kostspielig” im gleichen Sinne wie “unwirtschaftlich” verwendet hat. War die Beklagte berechtigt, das Mittel MJ-UEB als ’’unwirtschaftlich” zu bezeichnen, so kann sie sich - jedenfalls bei Zugrundelegung der bisherigen tatrichterlichen Peststellungen - nicht dadurch Schadensersatzpflichtig gemacht haben, daß sie statt-dessen den Ausdruck “(besonders) kostspielig” verwendet hat. i) Das Berufungsgericht leitet eine ^mtspflichtver-letzung der Beklagten auch daraus, her, daß sie auf die Werbung des Klägers Bezug genommen habe; Der Hinweis auf eine umfangreiche Laienpropaganda bedeute eine besondere Herabwürdigung, da in Ärztekreisen eine* derartige propagandistische Beeinflussung nicht geschätzt werde. Darüber hinaus sei der Tatbestand des § 824 B£B erfüllt, da die Beklagte die hierzu vom Kläger gemachten Angaben weder näher bestritten noch etwas zur Begründung de3 Vorwurfs der umfangreichen Laienwerbung vorgebracht habe. Die Aufstellung einer solchen Behauptung in einer amtlichen Erklärung sei als grobe Pflichtverletzung anzusehen. 0 Auch in diesem Punkt hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision der Beklagten nicht Stande Was zunächst den Wahrheitsgehalt des Vorwurfs der umfangreichen Laienwerbung angeht ? so rügt .die Revision mit Recht.* das Berufungsgericht habe den Sachvortrag der Beklagten völlig übergangen; die Beklagte habe ins einzelne gehende Angaben gemacht über die - an die Allgemeinheit gerichtete -Werbung dos Klägers durch Schaufensterdekoration«, Prospekte und Einwickelpapier* über ein Inserat des* Klägers in der Reuen Apothekerillustrierten;, über die Gesamthöhe seiner WerbcaufWendungen und die Steigerung dieser Aufwendungen im Jahre 1958 gegenüber den vorangegangenen Jahren* überdies habe sie ein Protokoll des Prüfungsausschusses vorgelegt* in dem davon die Rede sei* daß u0a* bei EU-&SB die Propaganda mit zu bezahlen sei«, - Bas Berufungsgericht hat sich .mit diesem - in tatsächlicher Hinsicht im übrigen weitgehend unstreitigen - Vorbringen der Beklagten in dem angefochtenen Urteil in der Tat nicht befaßt«, Es hat weder erörtert«, ob Werbung der bezeichnetcn Art als laicnpropsganda im Sinne der Schreiben der Beklagten anzusprechen ist«, noch ob bei Bejahung dieser Präge die vom Kläger entfaltete Laien-propaganda als umfangreich angesehen werden kann* was die Heranziehung von Vergloichszahlen anderer Unternehmen hätte erforderlich machen können«* Bio unterbliebene tatriehtcrliehe Würdigung dieses Sachvortrags kann in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden* k) Unterstellt man«, daß diese Würdigung die sachliche Richtigkeit der Hinweise der Beklagten auf eine umfangreiche laienpropaganda ergibt* so kann eine AmtspflichtVerletzung der Beklagten nicht schon deshalb angenommen werden«, weil die Beklagte sich mit Gesichtspunkten dieser Art in ihren Mitteilungen an Ärzte überhaupt, nicht hätte befassen dürfen. Auch Ziff* 14 der oben erwähnten Arzneimittel-richtlinien geht davon aus9 daß “erfahrungsgemäß die Publikumswerbung zu einem das therapeutisch notwendige Maß übersteigenden Arzncimittolverbraueh anreizt und damit gesundheitliche Gefahren mit sich bringtp“ sowie “die dem Arzt zuotehende Entscheidungsfreiheit über die im einzelnen Pall angezeigte Art der Arzneimittelver-Ordnung beeinträchtigt“, Angesichts dieses naheliegenden Zusammenhangs zwischen der Bublikuniawerbung und der Wirtschaftlichkeit der Verordnungsweise gereicht es der Beklagten nicht zu dem Vorwurf9 daß sie in ihre Hinweise auch die Publikumswerbung einbezog2 zu demal sie auch in diesem Punkt einen Anhalt dafür im Verlauf eines Verfahrens vor dem Prüfungsausschuß fand, Bas gleiche gilt für die im Tenor dos Berufungsurteils \viedergegebene9 in den Ent-scheidungsgründen jedoch nicht erörterte Aufforderung der Beklagten an die Kassenärzte^ zu überlegen2 ob es vertretbar oeip durch Verschreibung von EU-MED auf Grund von Patientenwünschen einer umfangreichen Baienpropaganda Vorschub zu leisten*. 3» Bas Berufungsurteil hält nach alledem., soweit es dem Klageantrag zu II stattgegeben hat3 der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bevor die nach den vorstehenden Ausführungen noch fehlenden tatrichterlichen Feststellung gen nachgeholt sind* fehlt es auch 'an hinreichenden Grund-lagen für die Beurteilung des Verschuldens der Sachbearbeiter der Beklagten, - 31 4 4» Der Feststellungsantrag zu II ist auch nicht unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten schon ;jetzt. entscheidungsreif» Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb scheiden als Klagegrundlage schon deshalb aus? weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu dem Zwecke des Wettbewerbs tätig geworden ist9 sondern um Verwaltungsaufgaben wahr-zunebmcho Sie hat danach weder eigenen noch fremden Wettbewerb fördern wollen«, Baß die Klage nicht mit Erfolg auf § 26 Abs« 2 i § 35 GWB gestutzt werden kann9 ist schon oben unter II 2* d) in anderem Zusammenhang dargolegt worden«, Die §§ 8239 824 und 826 BGB schließlich regeln nicht Rechtsverhältnisse des hoheitlichen^ sondern des bürgerlich-rechtlichen Verkehrskreises und können daher nicht neben § 839 BGB Arte 34 GG zur Anwendung kommen« IIIc. Bas Berufungsurteil war- nach alledem unter Zurückweisung der Revision des Klägers auf die Revision der Beklagten hin aufzuheben«, soweit es dem auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Klageantrag zu II stattgegeben hat« Die Sache war insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurüclczuverweisen0 Die Kosten sind? soweit sie auf den an das Sozialgericht Berlin verwiesenen Teil des Rechtsstreits im ersten Rechtszug entfallen.«, in entsprechender Anwendung des § 276 Abs* 3 ZPO als Teil der bei dem Sozialgericht Berlin entstehenden Kosten zu behandeln; die Entscheidung darüber war daher diesem Gericht vorzubeihalteno Dagegen war der auf den verwiesenen Teil entfallende Kostenanteil der Hechtsmittelzüge nach § 97 ZPO dem Kläger aufsuorlegen. Im übrigen war die Kostenentscheidung dem Berufungsgericht zu übertragene Heusinger Löscher Jungbluth Hill Offterdinger