Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 3/84 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
22. Januar 1985 Walz,
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
der Werbeagentur Robert PtfK GmbH & Co. KG, vertreten ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die Robert diese vertreten durch ihren Geschäftsführer Robert stf
durch
GmbH,
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
gegen
die
__ __ _______ GmbH, W^|p&traß<
vertreten durch ihren Geschäftsführer Jean Claude Frank re ich.
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
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f
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 1985 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof.Dr.Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin v/ird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 13. Januar 1984 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu dem Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, eine Werbeagentur, verlangt von der Beklagten entgangen^ Vergütung und Auslagenerstattung mit der Begründung, die Beklagte habe einen zwischen den Parteien abgeschlossenen Werbevertrag zu Unrecht vorzeitig gekündigt.
Die Beklagte, die die Einfuhr von und den Großhandel mit Käse und Milchprodukten betreibt, hatte bis Ende 1978 mit der Werbeagentur GFP in dHU^BP zusammengearbeitet. Diese
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hatte für das Jahr 197 9 im eigenen Namen und auf eigene Rechnung für Werbesendungen der Beklagten bei verschiedenen Rundfunk- und Fernsehanstalten Sendezeiten gebucht. Im Herbst 1978 wandte sich die Beklagte auf der Suche nach einem anderen Werbekonzept an die Klägerin, überreichte ihr die Umsatzplanung für die Jahre 1979 bis 1981 und gab den vorgesehenen Werbeetat für diese drei Jahre mit 2,3 Mio DM, 3,5 Mio DM und 4,5 Mio DM an.
Am 6. November 1978 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ihre Vorstellungen über die künftige Zusammenarbeit und legte hierzu eine Präsentationsmappe sowie Basismaterial einer Markt- und Mediastatistik vor. Das Ergebnis einer weiteren Besprechung zwischen den Parteien vom 12. Dezember 1978 bestätigte die Klägerin der Beklagten mit Fernschreiben vom 14. Dezember 1978 unter anderem wie folgt:
Mit unserem Treffen am 12.12. bei Ihnen in M^psind wir also in die konkrete Zusammenarbeit eingestiegen. Ein Protokoll der Besprechung erhalten Sie am Ende dieses Fernschreibens.
Unsere Vorschläge für die finanziellen Konditionen der Zusammenarbeit erhalten Sie kurzfristig.
Sie haben aus terminlichen Gründen zu unseren geltenden Geschäftsbedingungen bereits die notwendigen Aufträge für folgende Objekte erteilt:
1. Streuung
- Funk 45 x 30 Sek. bei den Sendern Radio Bremen Radio Luxemburg SWF 1 und Hessen 3
Fernsehen Termin laut Bestätigung ZDF und Ihren Streuplänen
LebensmittelZeitung
2/1 S. 4-farbig
2. Produktion
- 4
I
- 1 x 20 Sek. TV-Spot Isabelle
- 1 x 30 Sek. Funk-Spot Isabelle
- Etiketten Isabelle, Saint-Albray und Chaumes
- Salesfolder Isabelle 4-seitig 4-farbig
- Anzeige Lebensmittelzeitung 2/1 - S., 4-farbig
In diesem Fernschreiben wird außerdem die Übertragung der von der GFP gebuchten Sendezeiten angesprochen. Die Klägerin schlägt der Beklagten darin vor, der GFP "als Vergütung für die Planung und Buchung der TV-Termine" einen Betrag von 20.000 DM anzubieten und über die Verrechnung dieses Betrages zwischen den Parteien später zu sprechen.
Wegen der Sendezeiten für 1979 einigte sich dann die Klägerin mit der GFP am 21. Dezember 1978. Die GFP übertrug die von ihr für die Beklagte gekauften Sendezeiten auf die Klägerin und erhielt dafür von dieser für "Mediaplanung und Mediaeinkauf" eine "Kostenentschädigung" von 35.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Unter Übersendung des Bestätigungsschreibens der GFP vom 21. Dezember 1978 teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 2. Januar 1979 folgendes mit:
Wir zahlen diese Summe mit Ihrem Einverständnis und Ihrem Hinweis darauf, daß sich Verrechnungsmöglichkeiten finden werden und außerdem die Zahlung an GFP als Investition in wachsende Werbeetats und Produkte anzusehen ist.
Am 12. Januar 1979 erhielt die Klägerin von der Beklagten ein Fernschreiben mit folgendem Inhalt:
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Hier das Resultat über den Umfang unserer Werbemaßnahmen für das Jahr 1979:
Der Werbeetat beläuft sich auf 2.315.400 DM, wovon man rechnen kann für
1. Fernsehen (Daten bereits festgelegt) 1.539.540 dm
2. Radio (Daten bereits festgelegt) 264.180 DM
1.803.720 DtT
Der Rest des Etats soll eingesetzt werden für Werbemaßnahmen durch Plakatierungen. Hierzu geben wir die folgenden Informationen:
Bis Mitte 1979 führte die Klägerin für die Beklagte zahlreiche Werbemaßnahmen durch. Die Gestaltung und die Produktion der Werbemittel ließ die Klägerin im Namen und für Rechnung der Beklagten durch Drittunternehmen ausführen (Atelier Robert P^P, Druckerei Robert P^^ GmbH und Co. KG, S^^ PRODUCTION Gesellschaft für Verlags- und Filmproduktion mbH + Co. Kommanditgesellschaft). Die Einschaltverträge mit den Werbung-durchführenden (den Rundfunk- und Fernsehanstalten oder deren Werbegesellschaften für die Sendungen, der Deutschen Außenwerbung für den Plakatanschlag und der Deutschen Fachverlag GmbH für die Anzeigen in der Lebensmittelzeitung) schloß die Klägerin im eigenen Namen und für eigene Rechnung ab.
Die ihr dadurch entstandenen Aufwendungen erhielt sie von der Beklagten erstattet. Von den Einschaltkosten gewähren die Werbungdurchführenden den Werbeagenturen üblicherweise eine Provision von 15 %, wodurch der Vergütungsanspruch der Werbeagentur gegen den Werbungtreibenden abgegolten wird. Außerdem ließ die Klägerin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und mit späterer Weiterbelastung an die Beklagte im Januar und im April 1979 durch das Sample Institut Marktuntersuchungen für die Beklagte durchführen. Die Leistungen der Klägerin für die Beklagte wurden durch die 15 %ige Provision aus den Einschaltkosten vergütet.
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Einige Monate nach Aufnahme der Zusammenarbeit zwischen den Parteien übersandte die Klägerin der Beklagten wenigstens zwei Entwürfe für einen schriftlichen Vertrag in deutscher und einen auch in französischer Sprache, die die Beklagte nicht Unterzeichnete. In diesen Entwürfen ist vorgesehen, daß die Beklagte die Klägerin mit der Planung, Gestaltung und Durchführung der Werbung in der Bundesrepublik Deutschland beauftragt. Bestimmte Werbemaßnahmen sind nicht genannt. Unter anderem heißt es, daß die Fa. P^p die ihr (in einem Entwurf zusätzlich: im Rahmen dieses Vertrages) übertragenen Aufgaben nach besten Kräften wahrnehmen werde. Außerdem enthalten die Entwürfe die Verpflichtung der Klägerin, nicht für Wettbewerber der Beklagten tätig zu werden, und die Verpflichtung der Beklagten, ausschließlich mit der Klägerin zusaramenzuarbeiten.
Die Entwürfe sehen für die Zeit vom 1. Januar 1979 bis zu dem 31. Dezember 1981 eine feste Laufzeit ohne die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung vor.
Mit Schreiben vom 28. Juni 1979 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie sehe sich gezwungen, die Geschäftsbeziehungen mit sofortiger Wirkung abzubrechen, weil sich die beiderseitigen Auffassungen von Werbung und Marketing nicht entsprächen. Demgegenüber wies die Klägerin unter anderem mit Fernschreiben vom 6. August 1979 darauf hin, daß die Beklagte immer noch vertraglich an die Abnahme der für den Herbst des Jahres gebuchten Funk- und TV-Termine gebunden sei und im Fall der Rückgabe der Sendetermine an sie - die Klägerin - die 15 % Agenturprovision als entgangenen Gewinn zu zahlen habe. Die weiteren Funk- und Fernsehtermine hat die Klägerin dann auf Weisung der Beklagten storniert.
Im Rechtsstreit macht die Klägerin 15 % entgangene Vermittlungsprovision wegen der abgesagten Rundfunk- und Fernsehwerbung
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geltend. Dem mit 104.542,52 DM einschließlich Mehrwertsteuer bezifferten Anspruch legt sie ein storniertes Auftragsvolumen von 616.770 DM netto zugrunde (im Schriftsatz vom 3. März 1981 ohne entsprechende Reduzierung der Klagforderung ermäßigt auf 610.383,15 DM). Außerdem verlangt sie die Erstattung des vollen, von ihr an die GFP für die Übertragung der Sendezeiten gezahlten Betrages von 35.000 DM zuzüglich 13 % Mehrwertsteuer, insgesamt. 39.550 DM. Die Klägerin geht davon aus, daß jedenfalls über die Durchführung der Funk- und Fernsehwerbung zwischen den Parteien ein fest umrissener Vertrag mit einer Laufzeit für das ganze Jahr 1979 zustande gekommen ist.
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung der entgangenen Vermittlungsprovision abgewiesen und den Anspruch auf Erstattung des an die GFP gezahlten Betrages in voller Höhe zuerkannt. Diesen Erstattungsanspruch hat das Berufungsgericht auf die Anschlußberufung der Beklagten nur in Höhe von 15.820 DM einschließlich 13 % Mehrwertsteuer für begründet erklärt und die Klage im übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Den von der Klägerin im zweiten Rechtszug hilfsv/eise geltend gemachten, mit 40.000 DM bezifferten, auf Ersatz der Kosten für die Erstellung des Präsentationswerkes gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß hat das Berufungsgericht nicht für begründet angesehen und die Klage insoweit ebenfalls abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin den abgewiesenen Teil ihres Zahlungsantrags weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zu dem Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
A.
I. Das Berufungsgericht hält den Anspruch der Klägerin auf Ersatz entgangener Provisionen wegen der abgesagten Funk- und Fernsehwerbung nicht für gegeben, weil mit Zugang der Erklärung der Beklagten vom 28. Juni 1979 das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien mit sofortiger Wirkung beendet worden sei. Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung, die Beklagte sei ohne Bindung an eine bestimmte Laufdauer zur jederzeitigen Kündigung berechtigt gewesen, wie folgt: Ein Vertrag mit einer Laufdauer von drei Jahren sei nicht zustande gekommen, weil die Beklagte die schriftlichen Vertragsentwürfe nicht unterschrieben habe. Ob der Inhalt der schriftlichen Entwürfe mündlich verbindlich abgesprochen gewesen sei, könne offen bleiben. Eine solche mündliche Vereinbarung wäre wegen Nichtbeachtung der Formvorschrift des § 34 GWB nach § 125 Satz 1 BGB nichtig gewesen, weil sie Ausschließlichkeitsbindungen beider Parteien im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB zu dem Inhalt gehabt hätte. Entgegen der Behauptung der Klägerin habe die Beweisaufnähme auch nicht ergeben, daß der Vertrag zwischen den Parteien unter Berücksichtigung eines Handelsbrauchs für den Mindestzeitraum von einem Jahr zustande gekommen sei. Den demnach auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag, einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter, habe die Beklagte gemäß § 627 Abs. 1 BGB jederzeit kündigen können, wovon sie mit ihrem Schreiben vom 28. Juni 1979 Gebrauch gemacht habe.
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II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu Recht als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter gevzertet. Nach seinen insoweit nicht angefochtenen Feststellungen oblag der Klägerin nicht nur die Erledigung einzelner Werbenaßnahmen. Es war vielmehr auch ihre Aufgabe, für die Beklagte ein Werbekonzept zu entwickeln und sie in Werbe- und Marketingfragen zu beraten. Hierbei sollte sie nicht nur Verträge mit den die Werbung Durchführenden (Sendern, Verlagen usw.) und den Werbemittelherstellern (Werbeateliers, Druckereien u.a.) abschließen oder vermitteln, sondern auch eine vollständige Werbestrategie entwickeln (Zielgruppendefinition, Auswahl der richtigen Medien, Formulierung der Werbebotschaft). Gegenstand des Rechtsverhältnisses der Parteien war demgemäß eine umfassende, vielfältige Werbetätigkeit der Klägerin im Sinne eines Geschäftsbesorgungsdienstvertrages (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 25.5.1972
- VII ZR 49/71, WM 1972, 947 m.w.N.).
2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht bei seiner Würdigung wesentliches Vorbringen der Klägerin nicht berücksichtigt hat.
Seine Auffassung, die Parteien hätten einen Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen - mit der Folge, daß ein Recht zur fristlosen Kündigung nach § 627 oder § 621 Nr. 5 BGB gegeben sei - hat das Berufungsgericht allein darauf gestützt, daß der von der Klägerin behauptete Vertrag mit einer Laufzeit von drei Jahren nicht zustande gekommen oder nichtig sei und es keinen Handelsbrauch gebe, wonach Werbeagenturverträge def
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vorliegenden Art für die Mindestdauer eines Jahres abgeschlossen werden. Es hat damit das Vorbringen der Klägerin nicht erschöpfend gewürdigt. Diese hat im einzelnen dargetan, daß ein gegenständlich klar umrissener Vertrag mit einer festen Vertragszeit von jedenfalls einem Jahr zustande gekommen sei. Zwischen den Parteien seien - unabhängig von den Regelungen, die Inhalt der schriftlichen Vertragsentwürfe geworden seien - für das gesamte Jahr 1979 die Sendezeiten für die Funk- und Fernsehwerbung und das Auftragsvolumen konkret und verbindlich abgesprochen worden. Sie leitet das nicht nur aus dem - vom Landgericht behandelten - Umstand ab, daß die Beklagte den Werbeetat für 1979 betragsmäßig (mit 2.315.400 DM) festgelegt und ihr zur Verwaltung übertragen hatte, sondern auch daraus, daß die Daten für die Fernseh- und Radiowerbung für 1979 bereits festgelegt worden waren (vgl. Fernschreiben der Beklagten vom 12.1.1979) und die Beklagte verbindliche Aufträge für konkrete Werbemaßnahmen bereits am 12. Dezember 1978 erteilt hatte (vgl. Fernschreiben der Klägerin vom 14.12.1978). Darüber hinaus ist zwischen den Parteien unstreitig, daß die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten die von der Werbeagentur GFP, die 1978 für die Beklagte tätig war, für die Beklagte gebuchten Sendezeiten für 1979 gegen Zahlung von 35.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer übernommen hat.
Bei einer Prüfung und Berücksichtigung dieses Vorbringens und der Interessenlage der Parteien könnte die gebotene zusammenfassende tatrichterliche Würdigung zu dem Ergebnis führen, daß sich die Parteien schon Ende 1978/Anfang 1979 über eine Zusammenarbeit für das gesamte Jahr 1979, insbesondere über die Durchführung der Funk- und Fernsehwerbung für das Jahr 1979, bindend geeinigt haben. Das vom Berufungsgericht angenommene
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Recht zur sofortigen Kündigung nach § 627 Abs. 1 oder § 621 Nr. 5 BGB wäre damit ausgeschlossen. Diese Vorschriften sind abdingbar, und ihre Anwendung ist im Regelfälle ausgeschlossen.
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soweit sich die Parteien zeitlich gebunden haben (vgl. hierzu RGZ 105, 416, 417).
3. Beim gegenwärtigen Prozeßstand kann das angefochtene Urteil auch nicht mit anderer Begründung gehalten werden.
Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts kann die Kündigung der Beklagten insbesondere nicht in eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grunde umgedeutet werden. Daraus, daß der für die Dauer von drei Jahren vorgesehene Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen oder wegen fehlender Schriftform nach § 125 Satz 1 BGB i.V.m.
§§ 34, 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB nichtig ist, kann schon deshalb nichts gegen die hier als Anspruchsgrundlage in Betracht kommende -nur das Jahr 1979 umfassende - Vereinbarung entnommen werden, weil diese, wie nach dem bisherigen Prozeßstand anzunehmen ist, unabhängig von jenem als nichtig anzusehenden Vertrag und längere Zeit vor ihm wirksam geworden wäre.
4. Das angefochtene Urteil kann hiernach in diesem Punkte nicht bestehen bleiben. Eine abschließende Entscheidung ist dem erkennenden Senat verwehrt, weil zunächst weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind - zwischen den Parteien ist insbesondere der Sinngehalt der vorgelegten Urkunden umstritten - und sodann der Sachverhalt neu zu würdigen ist. Dazu ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
III. Die Abweisung des Hilfsantrags unterliegt schon deshalb der Aufhebung, weil dieser Antrag nur für den Fall der Abweisung des Hauptantrags gestellt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1984 - V ZR 31/83 - Senatsumdruck S. 17 - nicht' veröffentlicht; Reinicke NJW 1967, 513, 518, 519, 520). Diese
Voraussetzung ist entfallen, v;eil die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Hauptantrag keinen Bestand hat sondern zunächst erneut darüber zu befinden ist.
B.
I. Zum Anspruch der Klägerin auf Erstattung des an die GFP gezahlten Betrages hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Dem Grunde nach ergebe sich der Erstattungsanspruch durch eine ergänzende Vertragsauslegung, da der Fall des Abbruchs der Geschäftsbeziehungen vor Ablauf des Jahres 1979 und damit vor Ausnutzung der für dieses Jahr von der Klägerin übernommenen Sendetermine nicht abzusehen gewesen wäre. Der Höhe nach könne die Klägerin nur den Anteil des Gesamtbetrages verlangen, der nicht durch die tatsächlich erfolgten Fernseh-Werbemaßnahmen verbraucht sei. Deshalb seien den Kosten des gesamten Fernsehetats (ohne Funk) in Höhe von 1.539.540 DM die Kosten für
die nicht wahrgenommenen Sendetermine gegenüberzustellen.
Die Klägerin könne demnach nur 15.820 DM verlangen, im übrigen sei die Klage abzuweisen.
II. Die vom Berufungsgericht ausgesprochene teilweise Klagabweisung kann schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil es in seine Abwägung zur Höhe des Anspruchs zu dem Nachteil der Klägerin nicht einbezogen hat, daß die Klägerin geltend macht, die Zahlung an die GFP im Hinblick auf eine dreijährige Zusammenarbeit und die sich daraus ergebenden Verdienstmöglichkeiten geleistet zu haben. Für diese Darstellung sprechen die in der Präsentationsmappe auf drei Jahre angelegte Planung und das Schreiben der Klägerin vom 2. Januar 1979 mit dem
sie der Beklagten die absprachegemäße Übernahme der Sendezeiten
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bestätigt. In diesem Schreiben erwähnt die Klägerin, daß die Beklagte im Zusammenhang mit der Zahlung an die GFP darauf hingewiesen habe, daß sich Verrechnungsmöglichkeiten finden würden und außerdem die Zahlung an GFP als Investition in wachsende Werbeetats und Produkte anzusehen sei.
Davon abgesehen kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Höhe des Erstattur\<^S*' anspruchs durch die fehlerhafte Würdigung der Vertragsbeziehufc^W" der Parteien zu dem Nachteil der Klägerin beeinflußt worden ist Unter diesem Blickpunkt wird sich auch die Frage stellen, ob eine ergänzende Vertragsauslegung überhaupt in Betracht kommt, die vom Berufungsgericht angenommene Regelungslücke nicht vielmehr durch die dispositiven Vorschriften des Gesetzes - hier insbesondere durch die §§ 675, 670 BGB - geschlossen werden kann (vgl. BGHZ 77, 301, 304 f. m.w.N.; BGH, Urt. v. 24.6.1982 - VII ZR 244/81, NJW 1982, 2190 f.).
Pfeiffer Lohmann Dr. Kellermann
Scholz-Hoppe Mees