BGH · KZR 3/78 vom 14.11.1978

BUNDESGERICHTSHOF / 0Orn u j y P r n IM NAMEN DES VOLKES KZR 3/78 URTEIL Verkündet am 14. November 1978 Schnurr, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit von Frau Alice J| Straße - Prozeßbevollmächtigter: Klägerin und Revisionsklägerin, Rechtsanwalt gegen 1. 2. Antonio t Renate f beide wohnhaft Straße des - Prozeßbevollmächtigter zu 1): Beklagte und Revisionsbeklagte, Rechtsanwalt Prof, Prozeßbevollmächtigter zu 2): Rechtsanwalt Dr 2 /f K/ / Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 1978 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Profes sor Dr. Pfeiffer und die Richter am Bundesgerichtshof Offterdinger, Herdegen, Dr. Hesse und Rebitzki für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 20. Januar 1978 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesert. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagten, die damals verheiratet waren und jetzt geschieden sind, betrieben eine Gaststätte, für die die Beklagte zu 2) die Konzession hatte. Am 7. April 1973 Unterzeichneten die Klägerin und die Beklagten einen Automatenaufstellvertrag, durch den der Klägerin - "zunächst für die Dauer von 5 Jahren" gegen Gewinnbeteiligung das "ausschließliche Recht" gewährt wurde, ab 1. Juni 1973 in der Gaststätte "an den gemeinsam festgelegten Plätzen Spiel-, Musik-, Unterhaltungs- und sonstige Automaten aufzustellen". Nach Nr. 6 Abs. 2 des Vertrages war "der Gastwirt" verpflichtet, "während der Dauer des Vertrages in seiner Gaststätte ohne Zustimmung des Aufstellers weder eigene Spiel-, Musik-, Unterhaltungs- und sonstige Automaten aufzustellen noch einem Dritten die Aufstellung zu gestatten". Ferner bestimmte der Vertrag u.a., daß "der Gastwirt" im Falle der Überlassung der Gaststätte an einen anderen diesem seine Verpflichtungen aus dem Vertrag "aufzuerlegen" habe (Nr. 12) und daß im Falle der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen die rechtliche Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt werde. Es gelte dann vielmehr - soweit das gesetzlich zulässig sei -eine der ungültigen Bestimmung möglichst nahekommende als vereinbart (Nr. 15). Im Jahre 197^ verpachteten die Beklagten, die inzwischen in Scheidung lebten, die Gaststätte an einen Dritten. Dieser trat nicht in den Vertrag mit der Klägerin ein, sondern schloß einen Vertrag mit einem anderen Automatenaufsteiler. Die Klägerin verlangt daher von den Beklagten Schadensersatz in Höhe von 13.132,00 DM und hat beantragt, sie als Gesamtschuldner zur Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. r - * /v Entscheidungsgründe Die.Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzpflicht der beiden Beklagten verneint, weil der Vertrag, der nach § 34 GWB der Schriftform bedurft habe, Art und Zahl der von der Klägerin aufzustellenden Automaten nicht schriftlich festgelegte und infolgedessen nichtig sei. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision stand• 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Vertrag den Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegt. Die Vereinbarung, die der Klägerin das ausschließliche Recht gewährte, in der Gaststätte Automaten aufzustellen, beschränkte den anderen Vertragsteil darin, gewerbliche Leistungen, nämlich die Aufstellung von Automaten, von Dritten zu beziehen, und fiel damit unter § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB (Senatsurteil vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 -LM GWB § 34 Nr. 7 = NJW 1976, 17435 s. auch Senatsurteil vom 11. April 1978 - KZR 1/77 - WM 1978, 796 * GRUR 1978, 489 mit Anmerkung Kroitzsch). Das wird von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen. 2. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt: Da das Erfordernis der Schriftform nach § 34 GWB den Kartellbehörden und Gerichten eine umfassende Prüfung des Vertrages nach Maßgabe des § 18 GWB ermöglichen solle, müßten alle zur Kennzeichnung und Beschreibung der beiderseitigen LeistungsVerpflichtung maßgebenden Kriterien im Vertrag enthalten sein. Zwar brauchten nicht alle Vereinbarungen in einer einheitlichen Urkunde aufgeführt zu sein, doch sei es nach Sinn und Zweck des § 34 GWB unerläßlich, daß auch die den ursprünglichen Vertrag in wesentlichen Punkten ergänzenden Vereinbarungen schriftlich geschlossen würden. Insbesondere sei es unzulässig, wenn die Parteien - wie die Klägerin behauptet hat - jeweils erst nachträglich bei der Abrechnung der Erträge die Form der Vereinbarung hergestellt hätten, die zur Wirksamkeit des Vertragsschlusses erforderlich sei. Es liege auf der Hand, daß sie sich über Art und Zahl der aufzustellenden Geräte - ausdrücklich oder stillschweigend - bereits zu Beginn des jeweiligen AbrechnungsZeitraumes geeinigt hätten. Diese mündliche Vereinbarung habe nicht dem Erfordernis des § 34 GWB entsprochen. Anhand der schriftlichen Bestätigung des Abrechnung s er gebnisses am Ende eines Abrechnungszeitraumes könne die Behörde lediglich für die Vergangenheit, nicht aber für die Zukunft feststellen, welchen vertraglichen Verpflichtungen der Gastwirt sich mit dem Automatenaufstellvertrag unterworfen habe. Insbesondere lasse sich der Abrechnung nicht entnehmen, daß er verpflichtet gewesen sei, die darin erwähnten Geräte weiterhin aufgestellt zu lassen. Damit genüge die Abrechnung nicht dem Sinn und Zweck des § 34 GWB. Diese Auffassung ist zutreffend. Dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB ist nicht genügt. Der Vertrag vom 7. April 1973 gewährte der Klägerin das Recht, in der Gaststätte Spiel-, Musik-, Unterhaltungs- und sonstige Automaten aufzustellen. Die Art der Automaten war also nicht abschließend aufgezählt. Die Klägerin wurde infolgedessen nicht verpflichtet, bestimmte Arten von Automaten aufzustellen oder von der Aufstellung bestimmter Arten abzusehen. Ebensowenig verpflichtete sie der Vertrag zur Aufstellung einer bestimmten Anzahl von Automaten. Die Zahl der Geräte wurde lediglich nach oben mittelbar dadurch begrenzt, daß die Klägerin Automaten (nur) wan den gemeinsam festgelegten Plätzen" aufstellen durfte. Bei dieser Fallgestaltung ist die Frage, ob die zahlenmäßige Begrenzung der Automaten, die die Klägerin in der Gaststätte aufstellen durfte, in einer Weise in der Vertragsurkunde geregelt worden ist, die dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB genügt. Der schriftliche Vertrag besagt nichts über die Lage der von den Vertragschließenden "gemeinsam festgelegten" AufStellplätze. Darin ist ein Verstoß gegen § 34 GWB noch nicht zu erblicken. Denn die Absprache über die Lage der Aufstellplätze gehört zu den Nebenabreden, die schlechterdings keinen Einfluß auf die Entschließung der zuständigen Stellen haben können, ob eine Mißbrauchsverfügung nach §18 GWB zu erlassen ist. Sie bedarf daher nicht der Schriftform (Senatsurteile BGHZ 54, 145, 148 f und vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 - aaO unter II. 1.). Wie ausgeführt, legte die Vereinbarung über die AufStellplätze Jedoch zugleich mittelbar die Höchstzahl der Automaten fest, die die Klägerin in der Gaststätte aufstellen durfte. Diese Zahl ist ein für die Beurteilung durch die Kartellbehörden wesentlicher Umstand, Wie der Senat im Urteil vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 - aaO unter II. 4. ausgeführt hat, müssen die Kartellbehörden, um das Marktgeschehen beobachten und festgestellten Mißbräuchen entgegenwirken zu können, wissen, welchen tatsächlichen Umfang und welche wirtschaftliche Bedeutung Automatenaufstellverträge mit Ausschließlichkeitsbindung haben. Legt ein solcher Vertrag Art und Zahl der aufzustellenden Geräte nicht näher fest, sondern begrenzt er lediglich mittelbar ihre Anzahl nach oben, so gibt er darüber keinen genügenden Aufschluß. Höchstzahl und Art der Geräte müssen schriftlich vereinbart werden. Da das im vorliegenden Fall nicht geschehen ist, ist die Schriftform des § 34 GWB nicht gewahrt. An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, falls die vom Berufungsgericht festgestellte mündliche Vereinbarung die Art und die Zahl der aufzustellenden Geräte für den Zeitraum festgelegt hat, für den die Klägerin Schadensersatz verlangt. Denn diese Vereinbarung hätte dann eine Änderung, zu demindest Ergänzung des schriftlichen Vertrages vom 7. April 1973 in einem für die Beurteilung nach § 18 GWB wesentlichen Punkte zu dem Inhalt gehabt und hätte daher ebenfalls der Schriftform nach § 34 GWB bedurft. 3. Die Revision wendet sich gegen die Grundsätze, die der erkennende Senat im Urteil vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 - aaO zu dem Erfordernis der Schriftform von Automatenaufstellverträgen aufgestellt hat. Sie zieht f nicht in Zweifel, daß Zahl und Art der aufzustellenden Automaten bei der Beurteilung der Unbilligkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Buchst, a) GWB eine Rolle spielen können, meint aber, entscheidend sei nicht, was schriftlich vereinbart worden sei, sondern wie der Vertrag tatsächlich gehandhabt werde. Die Kartellbehörden dürften daher nicht nur von den schriftlichen Verträgen ausgehen, sondern müßten weitere Ermittlungen anstellen. Allein durch die schriftliche Festlegung von Zahl und Art der aufzustellenden Geräte werde für die kartellbehördliche Aufsicht nicht viel gewonnen. Diese Erwägungen geben zu einer Änderung der bisher aufgestellten Grundsätze keinen Anlaß. Daß für die Kartellbehörden neben dem Inhalt von Verträgen noch andere Erkenntnisquellen in Betracht kommen können und gegebenenfalls ausgeschöpft werden müssen, rechtfertigt es nicht, das Erfordernis der Schriftform einzuschränken. 4. Nach alledem ist der Vertrag in seinen unter den Anwendungsbereich des § 18 GWB fallenden Bestimmungen mangels Schriftform nach § 34 GWB, § 125 Satz 1 BGB nichtig. Zu diesen Bestimmungen gehört auch die Regelung in Nr. 12 des Vertrages, die allein als Anspruchsgrundlage in Betracht käme (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 - aaO zu III.). Die Msalvatorische Klausel" in Nr. 15 des Vertrages greift infolgedessen nicht ein, wie das Berufungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, 5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dr. Pfeiffer Offterdinger Herdegen Hesse Rebitzki