BGH · KZR 3/76 vom 01.06.1977

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Leitsatz / Zusammenfassung

GWB § 26 Abs. 2 Unternehmen, die sich zwar nicht nach ihrer Leistung und wirtschaftlichen Funktion im Verhältnis zu dem markt beherrschenden Unternehmen unterscheiden, sind gleich wohl nicht gleichartig, wenn sie im maßgeblichen Geschäftsverkehr unter sich ungleichen Wettbewerbsbedingungen ausgesetzt sind. Nachdem die Beklagte seinen Antrag, den Badebetrieb zur Nachbehandlung seiner bei ihr versicherten Patienten mit Sauerstoff- und Kohlensäurebädern zuzulassen, abgelehnt hat, begehrt der Kläger ihre Verurteilung, mit ihm einen Vertrag über die Vergütung von physikalisch-therapeutischen Leistungen seiner Badeabteilung auf der Grundlage der Gebührenordnung für Badebetriebe abzuschließen. Der von dem Kläger zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit beschrittene Rechtsweg ist von dem Landessozialgericht Baden-Württemberg für unzulässig erklärt und der Rechtsstreit an das Landgericht Heilbronn verwiesen worden. Die Beklagte ist jedoch nicht verpflichtet, aus dem Gesichtspunkt einer Schadensersatzleistung gemäß §§ 35, 26 Abs. 2 GWB, §§ 249 ff BGB (BGH NJW 76, 801, 803) mit dem Kläger den von ihm begehrten Vertrag zu schließen. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es, die Beklagte als "marktbeherrschendes Unternehmen" für die Nachfrage nach medizinischen Bädern auf dem hier relevanten Markt (WuW/E BGH 675, 678 - "Uhrenoptiker") und den Badebetrieb des Klägers als "anderes Unternehmen" Das Berufungsgericht ist, wie sich aus dem Zusammenhang der Gründe ergibt, - ohne diese Frage zu erörtern - davon ausgegangen, daß die Ablehnung des Klageanspruchs in einem Geschäftsverkehr erfolgt, der den dem klägerischen Unternehmen "gleichartigen Unternehmen", nämlich den Badebetrieben der ärztlichen Assistenzberufe, mit denen die Beklagte Verträge abgeschlossen hat (vgl. Der hier maßgebende Geschäftsverkehr besteht im Abschluß von Verträgen der Kassen mit Badebetrieben über solche Leistungen physikalisch-therapeutischer Art, die nach der Vereinbarung vom 22. November 1944 nicht zu den ärztlichen Sachleistungen i.S. dieser Vereinbarung gehören, über ihre Vergütung und über ihre Verabreichung an die Mitglieder und Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der ärztlichen Verordnungen. Die Frage, ob einzelne Unternehmen einem marktbeherrschenden Unternehmen als gleichartige im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB gegenüber stehen. Daher wird die Frage, ob bestimmte Unternehmen gleichartig im Sinn des § 26 GWB sind, im allgemeinen nach der Tätigkeit und der wirtschaftlichen Funktion dieser Unternehmen im Marktgeschehen im Verhältnis zu dem marktbeherrschenden Unternehmen beurteilt (BGH WuW/E 675, 678; 1238, 143; Benisch im Gem.Kom. 3. Entscheidend unter den vorliegenden Verhältnissen ist jedoch, daß die zu vergleichenden Unternehmen auf dem relevanten Markt, nämlich den Leistungen physikalisch-thera peutischer Art, die nicht zu den ärztlichen Sachleistungen gehören, ungeachtet ihres gleichen Leistungsangebots und ihrer im Verhältnis zur Beklagten gleichen wirtschaftlichen Funktion, unter sich nicht gleichen Wettbewerbsbedingungen unterliegen. Dem klägerischen Unternehmen gleichartige, nämlich andere Badeanstalten, die von einem zugelassenen Arzt betrieben werden, sind dem vom Kläger angestrebten Geschäftsverkehr nicht üblicherweise zugänglich. Der Kläger hat in der Berufungsbegründung vorgetragen, daß er jedenfalls im Einzugsgebiet der Beklagten den ersten Versuch unternehme, Krankenversicherungsträger zu dem Abschluß eines Vertrags über die Vergütung physikalischtherapeutischer Leistungen zu zwingen. Die Revision des Klägers ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

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PatientGWBLeistungGeschäftsverkehrärztlichKlägerUnternehmen

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O r> r- r\ Z. J > r*' o * i Nachschlagewerk: j a BGHZ: ja GWB § 26 Abs. 2 Unternehmen, die sich zwar nicht nach ihrer Leistung und wirtschaftlichen Funktion im Verhältnis zu dem markt beherrschenden Unternehmen unterscheiden, sind gleich wohl nicht gleichartig, wenn sie im maßgeblichen Geschäftsverkehr unter sich ungleichen Wettbewerbsbedingungen ausgesetzt sind. BGH, Urt. v. 1. Juni 1977 - KZR 3/76 - OLG Stuttgart LG Heilbronn BUNDESGERICHTSHOF üU IM NAMEN DES VOLKES KZR 3/76 URTEIL Verkündet am 1. Juni 1977 Schnurr, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Facharztes für Orthopädie Dr. med. Kj^straße / Dieter Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. gegen die Allgemeine Ortskrankenkasse Alle Heilbronn, vertreten durch den Geschäftsführer ebendort, Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Frhr. v. (N Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 1977 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Dr. h.c. Fischer und die Richter Offterdinger, Dr. Frhr. v. Gamm, Saiger und Dr. Hesse für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25. Juni 1976 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger, ein bei der beklagten Allgemeinen Ortskrankenkasse Heilbronn zugelassener Facharzt für Orthopädie, führt neben seiner Arztpraxis einen medizinischen Badebetrieb. Nachdem die Beklagte seinen Antrag, den Badebetrieb zur Nachbehandlung seiner bei ihr versicherten Patienten mit Sauerstoff- und Kohlensäurebädern zuzulassen, abgelehnt hat, begehrt der Kläger ihre Verurteilung, mit ihm einen Vertrag über die Vergütung von physikalisch-therapeutischen Leistungen seiner Badeabteilung auf der Grundlage der Gebührenordnung für Badebetriebe abzuschließen. 3 Der von dem Kläger zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit beschrittene Rechtsweg ist von dem Landessozialgericht Baden-Württemberg für unzulässig erklärt und der Rechtsstreit an das Landgericht Heilbronn verwiesen worden. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision hat keinen Erfolg. Nach der Vereinbarung über die Einbeziehung ärztlichei Sachleistungen in die kassenärztliche Gesamtvergütung vom 22. November 1944 i.V.m. §§ 16 Abs. 1, 31 Abs. 3 Nr. 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (abgedruckt in Heinemann/ Liebold, Kassenarztrecht, Band II, 4. Aufl.) gehören medizinische Bäder nicht zu den ärztlichen Sachleistungen. Eine Vergütung für solche Leistungen nach Maßgabe der zwischen dem Landesverband der Ortskrankenkassen und dem Landesverband Deutscher Badebetriebe getroffenen Preisvereinbarung könnte der Arzt nur aufgrund eines besonderen mit de Krankenkasse geschlossenen bürgerlich-rechtlichen Vertrages (vgl. BGHZ 36, 91 , 93 = WuW/E BGH 442, 443) verlangen. Die Beklagte ist jedoch nicht verpflichtet, aus dem Gesichtspunkt einer Schadensersatzleistung gemäß §§ 35, 26 Abs. 2 GWB, §§ 249 ff BGB (BGH NJW 76, 801, 803) mit dem Kläger den von ihm begehrten Vertrag zu schließen. Ihre Weigerung, den medizinischen Badebetrieb des Klägers entsprechend dem Klageantrag zur Behandlung ihrer Anspruchsberech-^-igten zuzulassen, erfüllt nicht den Tatbestand des § 26 i\bs. 2 Satz 1 GWB. l/N Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es, die Beklagte als "marktbeherrschendes Unternehmen" für die Nachfrage nach medizinischen Bädern auf dem hier relevanten Markt (WuW/E BGH 675, 678 - "Uhrenoptiker") und den Badebetrieb des Klägers als "anderes Unternehmen" (zuletzt Urteil des Großen Senats für Zivilsachen vom 22.3.1976 GSZ 2/75 = BGHZ 67, 81, 84) im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB anzusehen. Das Berufungsgericht ist, wie sich aus dem Zusammenhang der Gründe ergibt, - ohne diese Frage zu erörtern - davon ausgegangen, daß die Ablehnung des Klageanspruchs in einem Geschäftsverkehr erfolgt, der den dem klägerischen Unternehmen "gleichartigen Unternehmen", nämlich den Badebetrieben der ärztlichen Assistenzberufe, mit denen die Beklagte Verträge abgeschlossen hat (vgl. Rahmenvertrag vom 16. Januar 1970), üblicherweise zugänglich ist. Diese Voraussetzung liegt jedoch nach den getroffenen Feststellungen nicht vor. Schon aus diesem Grund kann der Klageanspruch nicht auf § 26 Abs. 2 GWB gestützt werden. Der hier maßgebende Geschäftsverkehr besteht im Abschluß von Verträgen der Kassen mit Badebetrieben über solche Leistungen physikalisch-therapeutischer Art, die nach der Vereinbarung vom 22. November 1944 nicht zu den ärztlichen Sachleistungen i.S. dieser Vereinbarung gehören, über ihre Vergütung und über ihre Verabreichung an die Mitglieder und Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der ärztlichen Verordnungen. Die Frage, ob einzelne Unternehmen einem marktbeherrschenden Unternehmen als gleichartige im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB gegenüber stehen. 5 ist nach dem Zweck des Diskriminierungsverbots zur beurteilen. Eine beherrschende Stellung auf einem bestimmten Markt bringt Unternehmen auf der Marktgegenseite in eine gewisse Abhängigkeit, die Störungen des Marktablaufs bewirken können. Eine solche Stellung ermöglicht dem marktbeherrschenden Unternehmen daher die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit jener Unternehmen in einem vermehrten Umfang einzuengen. Das Diskriminierungsverbot soll unter gewissen Bedingungen diesen Einwirkungsmöglichkeiten gegenüber solchen Unternehmen, die im Verhältnis zu dem marktbeherrschenden Unternehmen unter gleichen Wettbewerbsbedingungen stehen, Vorbeugen und damit diesen Unternehmen gleiche Marktchancen erhalten (BGHZ 52, 65, 70; vgl. zu dem Preisbinder BGHZ 49, 90, 97, 99; Fikentscher, Betrieb 1960, 227, 228). Daher wird die Frage, ob bestimmte Unternehmen gleichartig im Sinn des § 26 GWB sind, im allgemeinen nach der Tätigkeit und der wirtschaftlichen Funktion dieser Unternehmen im Marktgeschehen im Verhältnis zu dem marktbeherrschenden Unternehmen beurteilt (BGH WuW/E 675, 678; 1238, 143; Benisch im Gem.Kom. 3. Aufl., § 26 Rdn. 30). Unter diesem Blickpunkt ist der von einem Orthopäden ausgeübte Badebetrieb denjenigen der ärztlichen Assistenzberufen allerdings gleichartig. Entscheidend unter den vorliegenden Verhältnissen ist jedoch, daß die zu vergleichenden Unternehmen auf dem relevanten Markt, nämlich den Leistungen physikalisch-thera peutischer Art, die nicht zu den ärztlichen Sachleistungen gehören, ungeachtet ihres gleichen Leistungsangebots und ihrer im Verhältnis zur Beklagten gleichen wirtschaftlichen Funktion, unter sich nicht gleichen Wettbewerbsbedingungen unterliegen. Der Orthopäde, der gleichzeitig ein Badeunter- nehmen führt, bestimmt im Unterschied zu den Badeanstalten der ärztlichen Assistenzberufen den Bedarf seiner Patienten und insofern den Umfang der Nachfrage, hinsichtlich deren die Beklagte marktbeherrschend ist. Die nicht ärztlich geführten Badeunternehmen haben damit gegenüber den ärztlich geleiteten, auch wenn der Arzt die jeweils notwendigen Leistungen in seiner beruflichen Verantwortung gegenüber seinen Patienten und unter Berücksichtigung der versicherungsrechtlichen Vorschriften (§ 368 c RVO) verordnet, nicht die gleiche Ausgangsposition im Wettbewerb, vielmehr nimmt dieses Badeunternehmen jedenfalls hinsichtlich der Patienten des Unternehmerarztes gegenüber jenen nach Maßgabe der Zahl dieser Patienten eine wesentlich günstigere Wettbewerbssituation ein. Dies schließt die Gleichartigkeit der hier in Rede stehenden Arztunternehmen und der Unternehmen der Assistenzberufe aus. Dem klägerischen Unternehmen gleichartige, nämlich andere Badeanstalten, die von einem zugelassenen Arzt betrieben werden, sind dem vom Kläger angestrebten Geschäftsverkehr nicht üblicherweise zugänglich. Der Kläger hat in der Berufungsbegründung vorgetragen, daß er jedenfalls im Einzugsgebiet der Beklagten den ersten Versuch unternehme, Krankenversicherungsträger zu dem Abschluß eines Vertrags über die Vergütung physikalischtherapeutischer Leistungen zu zwingen. Es fehlt aber auch an Feststellungen, daß etwa anderwärts Krankenversicherungs-träger mit Orthopäden Badeanstaltsverträge abgeschlossen hätten. Es liegt daher auch nicht einer jener Fälle vor, bei denen zur Wahrung wettbewerblicher Belange unter An- 7 legung eines objektiven Maßstabs schon ein geringer Zugang zu dem maßgebenden Geschäftsverkehr genügen kann (BGH WuW/E 1211, 1213; 1238, 1243? Emmerich, Die Aktiengesellschaft 1976, 61). Die Revision des Klägers ist daher als unbegründet zurückzuweisen. Nach § 97 ZPO hat der Kläger auch die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Dr. Fischer Offterdinger v. Gamm Saiger Hesse