BGH · KZR 3/70 vom 29.10.1970

2048 076 o6/y Nachschlagewerk: .ia BG-HZ: nein G'vVB §§ 22, 26 Ahs. 2 a) 1. Theater sind Unternehmen, da sie die künstlerischen Leistungen ihrer Schauspieler gegen Entgelt anbieten. 2. Volksbühnen-Vereine, die ihren Mitgliedern Theaterkarten vermitteln, sind keine Endverbraucher, b) Zur Frage, ob die Bewertung künstlerischer Darbietungen als Grund unterschiedlicher Behandlung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. BGH, Urt. v. 29. Oktober 1970 - KZR 3/70 - OLG Hamburg BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Mi.3/70 URTEIL Verkündet am 29. Oktober 1970 'Werner , J ustizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen die Hmpvertreten durch den Vorsitzenden des Vorstandes, Herrn t r a ß ett, Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, Rechtsanwälte Prof.Br. und Br.l - Prozeßbevollmächtigte: 2 f ks Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 1970 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Hill, Dr. Faller, Dr. Sprenkmann und Dr. Kellermann für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 18. Dezember 1969 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war Inhaber des inzwischen geschlossenen Künstlertheaters in Die Beklagte ist eine Besucherorganisation für Theateraufführungen. Sie wählt aus dem Angebot der H( Bühnen für ihre Mitglieder Theaterstücke aus und beschafft die Eintrittskarten. Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger von der Beklagten Schadensersatz gemäß den §§ 26 Abs. 2, 35 GWB wegen unterschiedlicher Behandlung gegenüber anderen Hamburger Privattheatern bei der Abnahme von Plätzen. Er hat hierzu vorgetragen, die Beklagte sei ein marktbeherrschendes Unternehmen; denn sie habe bei der 3 Abnahme von Plätzen für Vorstellungen der privaten Schauspieltheater in einen Marktanteil von rund 30 °/om In den Spielzeiten 1965/66 bis 1968/69 habe die Beklagte ihm ohne sachlichen Grund erheblich weniger Plätze abgenommen als anderen vergleichbaren Hamburger Privatbühnen, wodurch ein beträchtlicher Schaden entstanden sei. Als Teilbetrag verlangt der Kläger eine Pauschalsumme von 14 000,— DM. Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, sie sei nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes anzusehen. Auf keinen Pall sei sie marktbeherrschend. Sie habe überdies den Kläger nicht benachteiligt. Im Gegensatz zu den Gastspielen, für die der Kläger nur wenige Karten zur Verfügung gestellt habe, hätten die Eigeninszenierungen des Klägers in der Regel nicht die für ein Privattheater zu fordernde Qualität gezeigt. Eine unterschiedliche Behandlung sei gerechtfertigt gewesen. Sie hat Abweisung der Klage und im Wege der Widerklage die Feststellung beantragt, daß dem Kläger gegen sie keine weiteren, den eingeklagten Teilbetrag von 14 000,— DM übersteigende Forderungen zustehe. Der Kläger hat darum gebeten, die Widerklage abzuweisen. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen. - /I - Das Bundeskarteilamt hat ira Rev isionsrechtszug 7,u den karteilrechtlichen Fragen des Rechtsstreits Steilung genoraraen. Entscheidungsgründe: 1. Das Berufungsgericht ist, wie schon das Landgericht, zutreffend davon ausgegangen, daß beide Parteien als Unternehmen im Sinne des G-WB zu betrachten sind. Wie der Bundesgerichtshof mehrmals in Übereinstimmung mit der amtlichen Begründung zu dem Regierungsentwurf des G-WB (BT-Drucks.1953/1158 S. 31, Abschn. C 3 c zu § 1) zu dem Ausdruck gebracht hat (vgl. BGHZ 31, 105, 108/109 - Gasglühkörper 36, 91, 103 - Gummistrümpfe -), ist bei der Umschreibung des Begriffs ’’Unternehmen" von dem Zweck des Kartellgesetzes auszugehen, die Freiheit des Wettbewerbs sicherzustellen. Danach bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß auch die Darbietung künstlerischer Leistungen als Gegenstand eines Geschäftsverkehrs die Unternehmenseigenschaft begründen kann. Dabei ist nicht die Darbietung als solche, vielmehr ihre wirtschaftliche Verwertung die unternehmerische Tätigkeit. Der Inhaber eines Theaterbetriebes nimmt am Geschäftsverkehr teil, indem er die künstlerischen Leistungen seiner Schauspieler gegen Entgelt anbietet. Der Kläger betrieb daher mit dem Künstlertheater ein Unternehmen. Die Beklagte vermittelt ihren Mitgliedern Eintrittskarten für Theateraufführungen. Zwar ist der private Endverbraucher vom Unternehmensbegriff ausgeschlossen. Der einzelne Theaterbesucher unterliegt daher nicht den Torschriften des GWB. Daraus kann jedoch nicht der Schluß gezogen werden, daß im vorliegenden Palle die Beklagte als Organisation von Theaterbesuchern ebenfalls nur Endverbraucher und daher kein Unternehmen sei. Ihre Tätigkeit wird vielmehr dadurch gekennzeichnet, daß sie entsprechend ihrer satzungsmäßigen Aufgabenstellung den Hamburger Theatern Karten für die einzelnen Torführungen abnimmt und an ihre Mitglieder weiterleitet. Bei durchschnittlich 40 bis 50 000 Mitgliedern ist zur ordnungsgemäßen Durchführung dieser umfangreichen organisatorischen Aufgabe bei der Beklagten eine selbständige G-eschäftsleitung erforderlich. Ein Terein, der Termitt-lergeschäfte dieses Ausmaßes betreibt, kann nicht dem Endverbraucher gleichgestellt werden. Eine solche Tätigkeit ist vielmehr selbständige Teilnahme am Geschäftsverkehr, wobei unerheblich ist, ob diese Teilnahme auf der Seite des Angebots oder der Nachfrage liegt., Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, in weicher Rechtsform das Unternehmen betrieben wird und ob die Absicht der Gewinnerzielung besteht. 2. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann es offen bleiben, ob der Beklagten auf dem Gebiet der Abnahme von Theaterkarten eine marktbeherrschende Stellung zukommt und ob sie den Kläger im Tergleich zu den übrigen Hamburger Schauspieltheatern bzw. einschränkend zu den Hamburger Privattheatern unterschiedlich' behandelt hat. Auch wenn man eine unterschiedliche Behandlung des Klägers unterstelle, lägen die Toraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB nicht vor, da diese Behandlung nach dem unstreitigen Parteivorbringen sachlich gerechtfertigt gewesen sei. 6 Der Bestand des angegriffenen Urteils hängt somit in erster Linie davon ah, ob ein sachlich gerechtfertigter Grund dafür Vorgelegen hat, daß die Beklagte den Kläger bei der Abnahme von Theaterplätzen gegenüber den anderen privaten Schauspielbühnen in unterschied- lich behandelt hat. Nach den vom Kläger vorgetragenen (Berufungsurteil S. 8) und in der Tabelle Anlage E anerkannten Zahlen hat die Beklagte den vier zu dem Vergleich herangezogenen privaten Schauspielbühnen eine im Verhältnis größere Zahl von Platzkarten abgenoramen als dem Kläger (z.B. in der Spielzeit 1967/68 bei dem Kläger 16,7 der angebotenen Plätze, beim AÜI^p Theater dagegen 36 $>, beim Jungen Theater 23,2 $, beim Zimraertheater 28,6 io und bei den Kammerspielen 32 fi), 3. Für das Merkmal des fehlenden Rechtfertigungs-grundes (zweite Alternative des § 26 Abs. 2 GWB) kommt es - ebenso wie für das Merkmal der Unbilligkeit (erste Alternative) - nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entscheidend auf eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes an (BGHZ 38, 90, 102 - "Grote-Revers" 52, 65, 71 - "Sportartikelmesse" -). Diese Interessenabwägung hat das Berufungsgericht durchgeführt. Es ist davon ausgegangen, daß als sachlich gerechtfertigt jeder Grund anzusehen sei, der auf vernünftigen, nicht sachfremden Erwägungen beruhe, die sich aus der Aufgabenstellung und Zielsetzung der Beklagten ergäben. Zu den Aufgaben der Beklagten gehöre es, "alle Bevölkerungskreise für künstlerisch wertvolle Kunstpflege zu gewinnen und deren Kunstverständnis zu fördern". Durch das bloße "Zurverfügungsteilen" von Theateraufführungen ohne jede Differenzierung lasse sich dieses Ziel nicht erreichen; vielmehr müsse auch gewährleistet sein, daß eine reichhaltige Auswahl hochwertiger Darbie- . tungen angeboten werde. Bei der Auswahl unter den einzelnen Theatern und den angebotenen Stücken müsse die Beklagte notwendigerweise eine Wertung vornehmen. Sie könne ihrer Pflicht, literarisch wie darstellungsmäßig geeignete Aufführungen auszusuchen, nur dann genügen, wenn ihr das Recht zugebilligt werde, die von den Theatern angebotenen Bühnenwerke unter den verschiedenen künstlerischen Gesichts punkten zu werten. Wenn die Beklagte dabei zu dem Ergebnis komme, daß die Aufführung einer bestimmten Bühne nicht ihren Anforderungen gerecht werde, so könne und müsse sie das Angebot auf Abnahme von Plätzen zurückweisen können. Sie sei nach ihrer Zielsetzung nicht nur eine Kartenverteilungsstelle, die jeweils nach einem arithmetischen Schlüssel ihre Mitglieder auf die verschiedenen Theater verteile, sondern in erster Linie eine Einrichtung, die gesellschaftliche und erzieherische Belange verfolge. Abgesehen davon habe die Beklagte auch ein wirtschaftliches Interesse daran, ihren Mitgliederbestand möglichst zu erhalten und zu vermehren. Sie müsse deshalb bemüht sein zu verhindern, daß Mitglieder aus Enttäuschung oder Verärgerung über schlechte Aufführungen den Verein verließen. Dabei komme es lediglich darauf an, daß nach der Auffassung der Beklagten Qualitätsunterschiede zwischen dem Kläger und den anderen Schauspielbühnen beständen Eine Beweisaufnahme, etwa durch Sachverständigengutachten, komme nicht in Betracht. Das Gericht dürfe auch nicht nach- träg'lich seine eigenen Wertvorstellungen an die Stelle der Vorstellungen und Anschauungen der Beklagten setzen. Schon aus diesem Grunde sei die unterschiedliche Behandlung als gerechtfertigt anzusehen. 4. Biese Auffassung des Berufungsgerichts wurde in der mündlichen Revisionsverhandlung mit den Vertretern der Parteien und des Bundeskartellamtes ausführlich erörtert. Es wurden hierzu folgende Erwägungen angestellt: Die Kunst ist auf die befruchtende Vielfalt der gesellschaftlichen Kräfte und Strömungen angewiesen. Ist schon die Grenzziehung zwischen Kunst und Nicht-Kunst umstritten, so muß es in einer pluralistischen Gesellschaft als ein von vornherein aussichtsloses Unterfangen angesehen werden, die notwendigen allgemeinverbindlichen Maßstäbe zu finden, an denen die Qualität künstlerischer Leistungen, also auch von Theaterdarbietungen, gemessen werden könnte. Soweit es sich um Fragen des künstlerischen Geschmacks handelt und somit eine spezifisch künstlerische Wertung in Betracht kommt, muß deshalb weitestgehende Beurteilungsfreiheit herrschen. Qualitätsunterschiede zwischen einzelnen Theatern und zwischen verschiedenen Bühnenaufführungen können kaum nach objektiven Kriterien festgestellt werden. Geschmacksbildung und Konsumerwartüng sind im Bereich des Kunstlebens allgemein und des Theaterwesens im besonderen so unterschiedlich, daß es auch einem Sachverständigen schwerlich gelingen wird, einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab zu finden. Ein künstlerisches Werturteil des Staates - mag er auch durch seine Gerichte sprechen - muß ferner schon deshalb fragwürdig erscheinen, weil er damit in den .Freiheitsbereich eingreift, den Art. 5 Abs. 3 GG der Kunst gewährleistet. Indem der Staat eine künstlerische Leistung als mehr oder weniger wertvoll bewertet, übt er eine Tätigkeit aus, die einer Zensur recht nahe kommt. Gerade das Theater als eines der hervorragendsten Mittel künstlerischer Kommunikation muß aber von jeglicher Zensur - sei es auch nur einer Art Nachzensur - freigestellt werden. Das erfordert schon die Kunstfreiheitsgarantie, deren Sinn und Zweck es ist, einen von staatlicher Bevormundung m freien geistigen Austausch zwischen Künstler und Publikum zu gewährleisten. Entscheidungen der Gerichte, die auf einer Differenzierung im Bereich der Kunst beruhen, tragen die Gefahr in sich, daß sie das Grundrecht der Kunstfreiheit aushöhlen. Bewertungen auf diesem Gebiet müssen deshalb den gesellschaftlichen Kräften überlassen werden. Wäre die Beklagte gemäß § 26 Abs. 2 GWB verpflichtet, den Kläger unterschiedslos gleich wie die anderen gleichartigen Theater zu behandeln, so würde auch der Umstand, daß Vorführungen des klägerischen Theaters nicht dem Geschmack der Mitglieder der Beklagten entsprechen und ■ diese daher den Besuch ablehnen, die Beklagte nicht dazu berechtigen, dem Kläger die Abnahme weiterer Theaterplätze zu verweigern (vgl. das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. April 1967, WuW/E/LG/AG 277). Die Beklagte müßte somit ihre Mitglieder dazu anhalten, Theateraufführungen zu besuchen, die sie nicht zu sehen wünschen, und auf den Besuch anderer Vorstellungen zu verzichten, die ihrem Geschmack entsprechen. Das würde aber bedeuten, daß die Mitglieder in ihren Grundrechten aus Art. 5 Abs. 1 GG, insbesondere in ihrem Recht auf ungehinderte Information aus allgemein zugänglichen Quellen, beeinträchtigt würden. 10 - Nun ist allerdings § 26 Abs. 2 GWB als allgemeines Gesetz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG anzusehen. Es setzt daher den Grundrechten des Art. 5 Abs. 1 GG eine gültige Schranke. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine starre Grenze. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 7, 198, 208/209 - lüth-Urteil 12, 113, 124 f; 25, 256, 263) sind die allgemeinen Gesetze, die die Grundrechte einschränken, ihrerseits im Lichte der Bedeutung dieser Grundrechte auszulegen. Danach besteht zwischen dem Grundrecht und dem allgemeinen Gesetz eine Wechselwirkung in dem Sinne, daß das allgemeine Gesetz zwar seinem Wortlaut nach dem Grundrecht Schranken setzt, seinerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat ausgelegt und angewendet und so in seiner das Grundrecht begrenzenden Wirkung wieder eingeschränkt werden muß. Ein ähnliches Prinzip der Wechselwirkung wird auch für die Begrenzung der in Art. 5 Abs. 3 GG garantierten (äußerlich unbegrenzten) Kunstfreiheit zu gelten haben (vgl. BGH GA 1961, 240). "Einbruchstellen" der Grundrechte in das Zivilrecht sind dabei vor allem die Generalklauseln, die gemäß der im Grundrechtsabschnitt des GG aufgestellten objektiven Wertordnung ausgelegt werden müssen. Das bedeutet für die Auslegung und Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB, daß bei der hier vorzunehmenden Güterabwägung auch die Grundrechte des Art. 5 GG in ihrer den Ermessensspielraum der Beklagten erweiternden Bedeutung zu berücksichtigen sind. Bei der Anerkennung eines freien Beurteilungsspiel raumes für die Bewertung künstlerischer. Leistungen darf jedoch nicht übersehen werden, daß auch im Bereich des 11 Kunstlebens die Gefahr des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellungen besteht. Eine Organisation von Theaterbesuchern, die auf einem Markt für Theaterkarten eine beherrschende Stellung einnimmt, kann einen mißbräuchlichen Einfluß auf die Theaterunternehmungen ausüben, die an diesem Markt als Anbieter auftreten. Es können sachfremde Beweggründe dafür maßgeblich sein, daß der marktbeherrschende Nachfrager einem Theater weniger Karten abnimmt als den anderen. Es kann eine künstlerische Motivation der unterschiedlichen Behandlung lediglich als Deckmantel benutzt werden, um das sachfremde Motiv der Diskriminierung zu verbergen. In solchen Pallen muß das Gesetz den Kunstproduzenten schützen und ihm die Chancengleichheit erhalten. Die Schwierigkeit besteht jedoch darin, die Voraussetzungen für ein staatliches Eingreifen so zu umgrenzen, daß der freie künstlerische Beurteilungsspielraum gewahrt bleibt. Der Vertreter des Bundeskartellamtes hat die Meinung vertreten, § 26 Abs. 2 GWB lasse der Beklagten eine begrenzte Ermessensfreiheit, Sie sei z.B. nicht gehindert, ihr Interesse auf eine bestimmte Art von Theater zu begrenzen; sie könne auch bestimmte Anforderungen an das künstlerische Niveau stellen, müsse dann aber diese Maßstäbe bei allen gleichartigen Theatern gleichmäßig anwen-den und ihnen gegenüber eine gewisse ’'Generallinie" ein-halten. Jede Ablehnung oder Zurücksetzung müsse gerechtfertigt werden. Ob damit dem Anliegen, die Freiheit der künstlerischen Bewertung sicherzustellen, hinreichende Rechnung getragen würde, erscheint zweifelhaft. 12 h Es spricht manches dafür, da(3 die oben angeführten Gesichtsounkte bei der Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB im Bereich des Kunstlebens zu demindest zu einer Umkehr der Beweislast in folgendem Sinne führen: Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 41, 271, 279/80 - "Werkmilchabzug" -) ist im Falle des § 26 Abs. 2 GWB das unterschiedlich handelnde Unternehmen für das Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes beweispflichtig. Abweichend hiervon hätte der Betroffene, wenn es sich um Bewertung künstlerischer Leistungen handelt, den Nachweis dafür zu erbringen, daß ein sachfremdes, außerhalb des freien Beurteilungsspielraumes liegendes Motiv für die unterschiedliche Behandlung maßgebend war. Schließlich müßte auch erwogen werden, ob nicht der dem unterschiedlich Handelnden zur Verfügung stehende freie Bewertungsspielraum die Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB auf Märkte der hier vorliegenden Art gänzlich ausschließt und der Betroffene gegen Mißbrauchsmöglichkeiten durch § 826 BGB (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung) hinreichend geschützt wird. 5. Im vorliegenden Falle braucht indes der Senat zu den aufgeworfenen Fragen nicht abschließend Stellung zu nehmen. Die in dem angefochtenen Urteil unabhängig von dem behaupteten Qualitätsunterschied angegebenen weiteren Gründe geben - für sich allein betrachtet - eine ausreichende Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung ab. Als solche Gründe führt das Berufungsgericht an: - 13 a) Der Kläger selbst habe der Beklagten unterschiedliche Angebote für Gastspiele und Eigeninszenierungen unterbreitet. Die Beklagte habe für G-astspiele, die für ihre Mitglieder von großem Interesse gewesen seien, weniger Karten erhalten im Vergleich zu der erheblich größeren Zahl von Plätzen bei Eigeninszenierungen. b) Der Kläger habe öfter Spielplanumstellungen vorgenommen. Im Interesse der Erhaltung ihres Mitgliederbestandes müsse die Beklagte es aber vermeiden, ihren Mitgliedern andere Theaterstücke als die ursprünglich vorgesehenen kurzfristig anzubieten. c) Ferner seien für die Beklagte erhebliche Schwierigkeiten dadurch entstanden, daß ihr die Spielpläne des Klägers erst spät übersandt wurden und außerdem weder die angegebenen Stücke noch die Termine verbindlich zugesagt werden konnten. Wenn schließlich das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten noch in die Waagschale wirft, daß sie eine große Anzahl von Vorstellungen des Klägers für ihre Mitglieder ausgesucht (je Spieljahr etwa 30 000 Plätze) und sich bemüht habe, den Schwierigkeiten und Wünschen des Klägers zu entsprechen, so ist dies entgegen der Meinung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Daß das Berufungsgericht demgegenüber die Interessen des Klägers in rechtsfehlerhafter Weise zu wenig berücksichtigt habe, vermag der Senat dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Das Berufungsgericht betont ausdrücklich, daß das Vorliegen eines sachlichen Grundes für eine unterschiedliche Behandlung im Einzelfalle nur unter Berücksichtigung der gleichrangigen Interessen beider Seiten festgestellt werden könne. Es würdigt auch, daß die Durchführung eines Theaterbetriehes für den Kläger mit großen sachlichen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten verbunden gewesen sein mag. Ohne Rechtsfehler vertritt es jedoch die Ansicht, der Kläger könne von der Beklagten nicht verlangen, daß diese ihm das Risiko abnehme und eine bestimmte Besucherzahl garantiere. 5. Der Senat hat ferner die auf § 286 ZPO gestützten Rügen der Revision geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Er ist der Meinung, daß die von der Revision vermißten Beweiserhebungen das Ergebnis der Interessenabwägung nicht hätten beeinflussen können. Einer näheren Begründung hierfür bedarf es nach Art. 1 Rr. 4 des G-esetzes vom 15. August 1969 (BG-Bl I 1141) nicht. 6. Das Berufungsgericht hat somit im Ergebnis zu Recht das Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten G-rundes für die unterschiedliche Behandlung des Klägers bejaht. Es hat ohne Rechtsfehler die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. - 15 Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen. Faller Dr. Fischer Sprenkmann Hill Dr. Kellermann