BGH · KZR 3/69 vom 30.01.1970

2048 069 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 3/6Q URTEIL Verkündet am 30. Januar 1970 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit 1. 2. 3. Klägerinnen und Revisionsiclägerinnen, Prozeßbevollmächtigte: gegen Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 1970 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Dr. Löscher, Hill, Offterdinger und Dr. Sprenkmann für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oherlandesgerichts München vom 28. November 1968 wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerinnen sind Verwertungsgesellschaften im Sinne des § 53 Abs. 5 Satz 4 UrhG. Die Klägerin zu 1 nimmt die in § 1 des Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten vom 9. September 1965 (BGBl I 1294) bezeichneten Rechte und Ansprüche der Komponisten, die Klägerin zu 2 diejenigen der Wortautoren und die Klägerin zu 3 die der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Veranstalter im Sinne des § 81 UrhG wahr. Die Beklagte importiert Tonbandgeräte und liefert diese an GroBhändler. Die Klägerinnen machen gegen die Beklagte auf Grund des § 53 Abs. 5 UrhG Vergütungsansprüche geltend. -3- Die Klägerinnen haben als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Zentralstelle für private Überspielungsrechte (ZPÜ) in München gegründet. Die ZPÜ hat für die Zeit vom 1. Januar 1966 ab den Vergütungssatz auf 5 $ des vom Tonbandgerätehersteller aus der Veräußerung der Geräte erzielten Erlöses festgesetzt. Eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger (vgl. § 13 Abs. 2 WahraG) ist nicht erfolgt. Die Klägerinnen haben über die ZPÜ mit den im Zentral verband der elektrotechnischen Industrie (ZVEI) zusammengeschlossenen deutschen Tonbandgerät eherstellera zur Beendigung schwebender Prozesse und eines Schiedsverfahrens im Wege des Vergleichs eine von 1966 bis Ende 1968 laufende Vereinbarung getroffen, nach der der ZVEI an die ZPÜ jährlich 4 Millionen DM pauschal zu zahlen hat. Der ZVEI legt diesen Betrag unter seinen Mitgliedern um. Bei Abschluß der PauschalVereinbarung nahm man an, daß die ausgehandelte, jährlich zu zahlende Summe in die Nähe von 5 # des Erlöses der Tonbandgerätehersteller aus dem Verkauf neuer Geräte kommen würde. Infolge erheblicher ümsatzsteigerungen liegt der Pauschalbetrag jedoch unstreitig unter 3 # der GeräteVerkaufs erlöse. Im Pebruar 1966 schlug die ZPÜ im Aufträge der Klägerinnen der Beklagten den Abschluß eines Vertrages vor, nach dem die Beklagte in der Zeit vom 1. Januar 1966 bis zu dem 31. Dezember 1968 zur Abgeltung der Ansprüche aus § 53 Abs. 5 UrhG für jedes in den Geltungsbereich des Gesetzes importierte Ton- und Bildaufzeichnungsgerät 5 # des vom Gerätehersteller erzielten Veräußerungserlöses an die ZPÜ zahlen sollte. Die Beklagte lehnte dieses Angebot unter anderem mit der Begründung ab, daß die deutscl -4- t - Tonbandgeräteindustrie nicht in gleicher Höhe belastet werde. Die Beklagte vertrat die Ansicht, daß die Klägerinnen von ihr gemäß § 53 Abs, 5 UrhG eine Vergütung von höchstens 3 *f> des Veräußerungserlöses verlangen könnten. Sie zahlte für die von ihr in der Zeit vom 1. Januar 1966 bis 3. Dezember 1967 importierten und verkauften Tonbandgeräte an die Klägerinnen den diesem Hundertsatz entsprechenden Betrag von 72.537,29 DM. Die Klägerinnen verlangen für diesen Zeitraum Zahlung von weiteren 2 # aus den vom Hersteller erzielten Verkaufserlösen der von der Beklagten importierten Tonbandgeräte. Sie haben darauf verwiesen, daß 12 andere Tonbandgeräte import eure den Satz von 5 # für die geforderte Vergütung vertraglich anerkannt und bezahlt hätten. Die Klägerinnen begehren die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 48.354,86 DM nebst 4 # Zinsen seit dem 2. Januar 1968 an die Klägerinnen zu Händen der ZPÜ. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Klägerinnen ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels. Das Bundeskartellamt hat zu den im Rechtsstreit erörterten kartellrechtlichen Prägen Stellung genommen. -5- Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat die auf § 55 Abs. 5 UrhG gestützte Klageforderung unter anderem deshalb als unbegründet erachtet, weil die Geltendmachung des Vergütungsanspruches gegen die Beklagte in Höhe von 5 $> eine ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgende unterschiedliche Behandlung im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB darstellt. Dem ist zuzustimmen. Gegen die Anwendung dieser Vorschrift bestehen keine rechtlichen Bedenken. Sie ist durch § 102 a GWB nicht ausgeschlossen (Schwartz, Novelle 1965 zu dem GWB, zu § 102 a Anm. 3). 1. Jede der Klägerinnen ist hinsichtlich der streitigen Ansprüche ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 22 Abs. 1 GWB. a) Hiernach ist ein Unternehmen "marktbeherrschend”, soweit es für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist. Soweit die Klägerinnen die ihnen von den Berechtigten zur Wahrnehmung übertragene! Rechte durch Einräumung von Nutzungsrechten gegen Entgelt auswerten, handelt es sich um gewerbliche Leistungen. Insoweit sind die Klägerinnen auch marktbeherrschend (so betr. die Klägerin zu 1 - GEMA - während der Geltung des alliierten Dekartellierungsrechts: BGHZ 15* 338, 344 -Indeta; vgl. ferner BKartA GRUR 1963, 643, 645; Ulmer, Urheber- u. Verlagsrecht, 2. Aufl., S. 377). -6- b) Auch bezüglich der vorliegend geltend gemachten Vergütungsansprüche aus § 53 Abs. 5 UrhG sind die Klägerinnen auf einem Markt für gewerbliche Leistungen tätig, die auf den durch das Urheberrechtsgesetz geschützten Leistungen der Berechtigten beruhen. Zwar können die Klägerinnen dem Benutzer des Tonbandgerätes kein Nutzungsrecht einräumen. Denn die Herstellung einzelner Vervielfältigungsstücke zu dem persönlichen Gebrauch ist gemäß § 53 Abs. 1 UrhG zulässig. Jedoch ist für die erlaubnisfreie Ausübung des Vervielfältigungsrechts vom Hersteller des zur Vornahme der Vervielfältigungen geeigneten Gerätes eine Gegenleistung zu erbringen. Die Berechtigten haben daher nach § 53 Abs. 5 Satz 1 UrhG gegen diesen einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung. Neben dem Hersteller haftet als Gesamtschuldner, wer die Geräte in den Geltungsbereich dieses Gesetzes gewerblich einführt oder wiedereinführt (§ 53 Abs. 5 Satz 2 UrhG). Diese Regelung ist getroffen worden, weil aus den vom Bundesgerichtshof dargelegten Gründen (BGHZ 42, 118, 128 ff -Personalausweise) zwar die Geltendmachung gegen den Benutzer des Gerätes praktisch nicht möglich ist, jedoch die infolge der Lieferung der Geräte gegebene Beteiligung der Gerätehersteller an der vom Benutzer vorgenommenen Vervielfältigung die Gewährung eines Vergütungsanspruchs gegen den Hersteller rechtfertigt (schriftl. Ber. des Rechtsausschusses, zu BT-Drucks. IV/3401 zu § 54 des Regierungsent-wurfs, abgedruckt Ufita Bd. 46 S. 188). Der Vergütungsanspruch stellt daher das Entgelt dafür dar, daß der Käufer des Gerätes Vervielfältigungsstücke zu dem persönlichen Gebrauch hersteilen darf. Die Höhe des Vergütungsanspruchs ist nicht vorgeschrieben, sondern nur nach oben begrenzt, da die Ansprüche aller Berechtigten 5 # des vom Hersteller -7- erzielten Erlöses nicht übersteigen dürfen (§53 Abs, 5 Satz 5 UrhG), Innerhalb dieser Spanne ist die Höhe des Anspruchs zwischen den Verwertungsgesellschaften auf der einen und den Geräteherstellem und Importeuren auf der anderen Seite auszuhandeln. Hierbei kann es sich auswirken, ob eine Verwertungsgesellschaft ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist. Da jede der Klägerinnen bezüglich der geltend gemachten Vergütungsansprüche der von ihnen vertretenen Berechtigten ohne Wettbewerber ist, sind die Klägerinnen auch insoweit marktbeherrschende Unternehmen* 2. Marktbeherrschende Unternehmen dürfen gemäß § 26 Abs. 2 GWB ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund nicht unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln. a) Die Einigung über die Höhe des Vergütungsanspruche aus § 53 Abs. 5 UrhG geschieht in einem Geschäftsverkehr, ax dem die Hersteller und die Importeure der in Betracht komme! den Vervielfältigungsgeräte beteiligt sind. In diesem Geschäftsverkehr sind die Unternehmen der Hersteller und die der Importeure gleichartig. Grundlage des Vergütungsanspruches ist die durch die Veräußerung der Geräte geschaffene Möglichkeit, die in § 53 Abs. 5 UrhG bezeichneten Vervielfältigungen vorzunehmen. Als Vergütung steht jedem Berechtigten ein angemessener Anteil an dem vom Hersteller aus der Veräußerung erzielten Erlös zu (§ 53 Abs. 5 Satz 5 UrhG). Das gilt auch -8- dann, wenn die Geräte importiert werden. In diesem Fall ist grundsätzlich der ausländische Hersteller zur Zahlung der Vergütung verpflichtet. Neben diesem haftet nach § 53 Abs. 5 Satz 2 UrhG der gewerbliche Importeur als Gesamtschuldner. Hierdurch soll die Durchsetzung des Anspruchs erleichtert werden (schriftl. Ber. des Rechtsausschusses aaO, Ufita Bd. 46 S. 181). Daher ist auch dann, wenn der Vergütungsanspruch gegen einen Importeur gerichtet wird, der vom Hersteller erzielte Veräußerungserlös maßgebend. Aus diesem Grunde ist in dem hier vorliegenden Geschäftsverkehr das Unternehmen der Beklagten mit denen der Gerätehersteller gleichartig, obwohl es auf der Handelsstufe tätig ist. b) Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten die Zahlung eines Betrages, der einem höheren Hundertsatz - nämlich 5 $> - des vom Hersteller erzielten Veräußerungserlöses entspricht, als der Pauschalbetrag, den die im ZVEI zusammengeschlossenen Gerätehersteller gezahlt haben (unter 3 #). aa) Hierin liegt eine unterschiedliche Behandlung. Entgegen der Ansicht der Revision ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht bei der Prüfung, ob eine unterschiedliche Behandlung vorliegt, die gegen die Beklagte gerichtete Forderung der Klägerinnen mit den Zahlungen vergleicht, welche die Klägerinnen auf Grund des zwischen der ZPÜ und dem ZVEI geschlossenen Vergleichs erhalten haben. -9- Die Annahme des Berufungsgerichts, durch diesen Vergleich sei die seitens der ZPÜ für die Zeit vom 1. Januar 1966 ab bezüglich der Tonbandgerätehersteller und -Importeure erfolgte Festsetzung des Vergütungssatzes auf 5 % des Veräußerungserlöses überholt, läßt keinen Rechtsirrtum erkennen. Dabei kann dahinstehen, ob der in diesem Vergleich für die Jahre 1966 bis 1968 vereinbarte Vergütungssatz von jährlich 4 Millionen DM entgegen der Meinung des Berufungsgerichts aus dem Grunde nicht gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 WahmG als Tarif gilt, weil ein Außenstehender diesem Pauschalbetrag nicht entnehmen kann, welchen Hundertsatz vom Veräußerungserlös der einzelne Gerätehersteller zu zahlen hat. Denn für die hier zu treffende Entscheidung reicht die Feststellung des Berufungsgerichts aus, daß der Pauschalbetrag unstreitig einem Betrag entspricht, der unter 3 # des Veräußerungserlöses liegt. Der Zugrundelegung dieser Feststellung bei der Prüfung, ob eine unterschiedliche Behandlung gegeben ist, steht nicht entgegen, daß man bei Abschluß des Vergleichs zwischen ZPÜ und ZVEI davon ausgegangen sein mag, die jährlich zu zahlende Pauschalsumme werde in die Nähe von 5 $> des Veräußerungserlöses kommen. Denn mit der Klage werden Vergütungsansprüche wegen der in einem zurückliegenden Zeitraum (1. Januar 1966 bis 3. Dezember 1967) erfolgten Importe geltend gemacht. Da feststeht, daß die füi die in dieser Zeit seitens der Gerätehersteller veräußerten Geräte vom ZVEI gezahlten Pauschalbeträge einem Betrag entsprechen, der unter 3 $ des Erlöses liegt, ist es rechl lieh nicht angreifbar, wenn das Berufungsgericht hiervon ausgegangen ist. Denn für die Frage, ob die Zubilligung d» mit der Klage verlangten Forderung zu einer unterschied- -10- lichen Behandlung der Beklagten im Verhältnis zu den Herstellern führen würde, kommt es bei der gegebenen Sachlage darauf an, welche Leistungen die Hersteller in dem vergangenen Zeitraum tatsächlich erbracht haben (Gentz, WuW 1961, 608). bb) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes für die unterschiedliche Behandlung im Ergebnis zu Recht verneint. Es hat angenommen, nach dem zwischen ZPÜ und ZVEI geschlossenen Vergleich erbrächten weder der ZVEI noch die in ihm zusammengeschlossenen Hersteller der ZPÜ (oder den Klägerinnen) eine besondere Leistung, welche die Geltendmachung eines niedrigeren Vergütungsanspruchs als gegen die Beklagte rechtfertigen könnte. Ob das zutrifft, kann dahinstehen. Denn diejenigen Umstände, in denen die Klägerinnen eine besondere Leistung erblicken, haben jedenfalls in dem zwischen der ZPÜ und dem ZVEI geschlossenen Vergleich bei Bemessung der Höhe der Vergütung keine Berücksichtigung gefunden. Das folgt daraus, daß man unstreitig bei Vergleichsabschluß davon ausgegangen ist, der Pauschalbetrag werde in die Nähe von 5 i des Veräußerungserlöses der Hersteller kommen. Die auf § 139 ZPO gestützte Rüge der Revision hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Einer Begründung bedarf es dafür nach Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 15. August 1969 (BGBl I 1141) nicht. Die von den Klägerinnen unter Beweis gestellte Behauptung, daß eine Mehrheit, nämlich zwölf, der Importeure von Tonbandgeräten 5 i des Erlöses als Vergütung -11- zahlten, hat das Berufungsgericht mit Recht als unerheblich angesehen. Entscheidend ist, daß die Beklagte beim Absatz der importierten Geräte auf dem deutschen Markt auch mit den deutschen Geräteherstellern in Wettbewerb steht. Werden aber die im ZVEI zusammengeschlossenen deutschen Hersteller von den Klägerinnen günstiger behandelt, so stellt dies eine Diskriminierung des einzelnen Importeurs dar. Schließlich vermag auch der Umstand keine unterschiedliche Behandlung der Beklagten zu rechtfertigen, daß man bei Abschluß des Vergleichs für die Jahre 1966 bis 1968 zwischen der ZPÜ und dem ZVEI davon ausgegangen sein mag, der vereinbarte Pauschalbetrag werde in die Nähe von 5 $> des Veräußerungserlöses kommen und daß erst die nicht vorausgesehene Umsatzsteigerung der Gerätehersteller dazu geführt hat, daß der Pauschalbetrag einem unter 3 # des Erlöses liegenden Vergütungssatz entspricht. Bei der Prüfung, ob ein Rechtfertigungsgrund für die unterschiedliche Behandlung fehlt, kommt es entscheidend auf eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbers gerichteten Zielsetzung des Gesetzes an (BGHZ 52, 65, 71 - Sportartikelmesse). Müßte die Beklagte die von den Klägerinnen verlangte Mehrforderung von 2 zahlen, so würde sie als einzelnes Import unternehmen durch diese Mehrbelastung in ihrer Wettbewerbsfähigkeit gegenüber der deutschen Tonbandgeräte Industrie empfindlich getroffen werden. Gegenüber dem Interesse der Beklagten, beim Absatz der von ihr importierte Geräte in ihrer wettbewerblichen Stellung auf dem deutsche -12- * Markt nicht dadurch benachteiligt zu werden, daß gegen sie von den Klägerinnen höhere Vergütungsansprüche geltend gemacht werden, als gegen die Tonbandgerätehersteller, ist kein Interesse der Klägerinnen ersichtlich, das die Gewährung der mit der Klage verlangten Mehrforderung rechtfertigen könnte. Die Klägerinnen machen die Mehrfor-derung geltend wegen der von der Beklagten in einem zurückliegenden Zeitraum - vom 1. Januar 1966 bis zu dem 3. Dezember 1967 - importierten Geräte. Wenn die Klägerinnen es aber dem ZVEI gegenüber hingenommen haben, daß der von diesem für den gleichen Zeitraum gezahlte Pauschalbetrag nur einem unter 3 des Veräußerungserlöses liegenden Vergütungssatz entspricht, so müssen sie sich auch gegenüber der Beklagten mit diesem Vergütungssatz begnügen. Sie können also jetzt von der Beklagten nicht den höheren Vergütungssatz von 5 verlangen, nachdem feststeht, daß sie von dem Großteil der Hersteller nur einen Satz von weniger als 3 # erhalten haben, und nachdem ihnen - den Klägerinnen - dieses bekannt ist. Ein solches Verlangen in Kenntnis des Sachverhalts stellt eine unterschiedliche Behandlung im Sinne des § 26 GWB dar. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht die Klage mit Recht abgewiesen. i -13- Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen. Dr. Fischer Löscher Hill Offterdinger Sprenkmann