Volltext der Entscheidung
IJachs chlagework: Amtliche Sammlung:
ja
ja
Hinderbesamung
GWB § 26 Abs. 2
a) Eine Rinderbesamungsgenossenschaft kann ein “marktbeherrschendes Unternehmen“ im Sinne der §§ 22, 26 Abs. 2 GWB sein. Frei praktizierende Tierärzte, die an der Durchführung der Rinderbesamung beteiligt sind oder beteiligt sein wollen, können “andere Unternehmen“ im Sinne des
§ 26 Abs. 2 GWB sein.
b) Zum Begriff des “gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs“.
BGH, Urt. v. 20. November 1964 - KZR 3/64 - OLG Schleswig
LG Kiel
KZR 3/64
Verkündet in 20 o November 1964 Justizangestellter Lo Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
1. des praktischen Tierarztes 33r. mod. vet. Helmut
in Landstraße Q,
2. des praktischen T^rar^tes Br, med, vet. Adolf-Friedrich
in LBMBBBrab en f|9
Kläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
d^^^inderhesamungsgenossenschaft EHB^L§HBB|eGmbH m eBB? geo^zWch vertr^tei^durch den Landwirt Julius } in Oro/^DHHiBbeijflUHB und den Landwirt Georg Rh in B^^^l^ffbci R
*
Beklagte und Revisionsheklagte,
- Prozcßbcvollmächtigtcr
Rechtsanwalt Dr.
hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 1964 unter Mitwirkung des Präsidenten dos Bundesgerichtshofs Br. Br. h.c, Heusinger und der Bundesrichter Br. Kuhn, Br. Löscher, Hill und Offterdingor
für Recht erkannt:
la -
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 29. November 1963 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand,;
Die beklagte Hinderbesamungsgenossenschaft E
wurde am 1. Dezember 1961 durch Verschmelzung der Stiorhal-
Gesellschaft m.b.H. gebildet. Gegenstand des Unternehmens ist nach § 2 ihrer Satzung die Förderung der Bindviehzucht durch Verwendung bester Vatertiero, die mittels künstlicher Besamung genutzt worden. Mitglieder der Genossenschaft können, wie das Berufungsgericht der Satzung ferner entnimmt, alle im Bezirk wohnenden Züchter sein, die ihre
Binder künstlich befruchten lassen wollen. Die beklagte Genossenschaft ist, wie es im "unstreitigen11 Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und des Berufungsurtoils weiter' heißt, die einzige Stolle, die im Stadtkreis und im
landkrois die künstliche Besamung von Rindern durch-
führt, und sie beschränkt sich dabei auf diejenigen Muttertiere, deren Eigentümer ihr als Mitglieder angehören.
Die beiden Kläger üben eine gemeinsame Praxis als frei praktizierende Tierärzte in B^|aus. Der Kläger zu 2) war früher bei der Stierhaltungsgenossenschaft a^ß
angcsteilter Tierarzt beschäftigt gewesen; dieses Anstellungs Verhältnis hatte auf Grund seiner eigenen Kündigung mit dem 31. Dezember I960 geendet. In der Folgezeit führten er und der Kläger zu 1) jedoch im Auftrag der Stierhaltungsgenossen-ochaft weiterhin als deren freie Mitarbeiter in bestimmten, ihnen von der Genossenschaft zugewiesenen Bezirken die künstliche Hinderbesamung gegen eine Vergütung von 10 DM je Tier durch. Nach dem Zusammenschluß der Stierhaltungsgenossen-schaft eSV-QHHB und der
zu der beklagten Genossenschaft teilte diese das Gebiet neu auf und ließ, wie es im "unstreitigen" Tatbestand des Beru-fungsurtoils weiter heißt, die Rinderbesamung - von einigen Außenbezirken abgesehen - hinfort nur noch durch die von ihr
tungcgenosoenochaft E
und der
Besanungs
eigens su diesem Zweck angestellton Tierärzte und Besamungstechniker vornehmen; sie bedurfte infolge der Neuaufteilung der Mitwirkung der Kläger nicht mehr, beendete deshalb das Vertragsvorhältnis zu ihnen und stellte zugleich die Lieferung des für die Rinderbesamung benötigten Spermas an sie ein.
Die Klüger meinen, die Beklagte sei verpflichtet, die Besamung von Hindern ihrer Genossen, wenn diese es wünschen, auch durch andere als die von ihr beauftragten Tierärzte durch-; führen zu lassen, und zwar durch den sogenannten Haustierarzt, der in keinem Rechtsverhältnis zu der Beklagten zu stehen brauche, und diesem dann auch den für die Besamung der Rinder ihrer Genossen erforderlichen Samen zur Verfügung zu stellen. Bio Kläger stützen diese Auffassung vor allem auf die rechtlichen Gesichtspunkte der Verpflichtung zur Schadensersatz-leis tung wegen eines Verstoßes gegen das für marktbeherrschende Unternehmen goltonde Biskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 (i.V.au § 35) GY/B, wegen eines gegen die guten Sitten ver- j
stoßenden Monopolnißbrauchs im Sinne des § 826 BGB, wegen eines unzulässigen Eingriffs in das sinngemäß auch den Tierärzten zustohonde "Recht am eingerichteten und ausgeübton Gewerbebetriebff, wegen eines Verstoßes gegen die auch den Schutz der Tierärzte bezweckenden Vorschriften der Reichs-tierürztoordnung und wegen einer Verletzung ihres im Grundgesetz garantierten Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.
Die Kläger haben im ersten Rechtszug beantragt,
fostzustollon, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihnen Samen zur künstlichen Besamung von Rindvieh ihrer Klienten, soweit sie Genossen der Beklagten sind, zur Verfügung zu stellen.
Dio Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen«,
Dae Landgericht hat - nach Beweisaufnahme über die Durchführung der Rinderbesamung in Schleswig-Holstein im allgemeinen und bei der Beklagten in besonderen - die Klage abgewiesen.
Die von den Klägern dagegen eingelegte Berufung ist vom Oborlandeogcricht zurückgewiesen worden. Im Berufungsrechtszug hatten die Kläger ihre Anträge wie folgt gefaßt:
1. festzuotellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihnen Samen zur künstlichen Besamung von Rindern ihrer Klienten, soweit sie Genossen der Beklagten sind, zur Verfügung zu stellen, und zwar Zug um Zug gegen einen von der Beklagten nach billigem Brmesaen zu bestimmenden Preis,
2. hilfsweise,
festzuotellen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist,
a) sie von der Durchführung der künstlichen Besamung dadurch auszuschließen, daß sie ihren Mitgliedern auferlegt, eine künstliche Besamung nur durch Tierärzte oder Besamungstechniker durchführen zu lassen, die bei ihr angestellt sind,
b) ihnen die Aushändigung von Sperma zur künstlichen Besamung von Rindvieh Zug um Zug gegen Zahlung eines von ihr nach billigem Ermessen zu bestimmenden Preises zu verweigern, wenn und soweit sie einen Auftrag zur künstlichen Besamung von einem Rinderzüchter haben.
Hit ihror Revision verfolgen die Kläger ihre im Berufungsrechtszug gestellten Klaganträge weiter» Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Bas Bundeskartellamt hat zu den in dem Rechtsstreit aufgeworfenen kartcllrechtlichen Prägen schriftsätzlich und in der mündlichen Revisionsverhandlung Stellung genommen»
Entncheidungsgründe:
1, Bas Berufungsgericht gelangt ebenso wie das Landgericht und weitgehend aus ähnlichen Erwägungen wie dieses zu dem Ergebnis, daß die Klaganträge unter keinem der von den Klägern angeführten oder sonst denkbaren rechtlichen Gesichtspunkte begründet seien» Ba zwischen den Parteien Rechtsbeziehungen vertraglicher Art, auf Grund deren die Beklagte zur Liefe- \ rung des Samens an die Kläger verpflichtet wäre, nicht! bestünden und auch ein Kontrahierungszwang nicht in Betracht komme, würde sieh, wie das Berufungsgericht an sich zutreffend aueführt, eine Verpflichtung der Beklagten zur Belieferung der Klager mit dem Sperma nur aus einer Schadensersatzpflicht herleiten lassen» Eine solche Schadensersatzpflicht ergebe sich jedoch, wie das Berufungsgericht meint, v/eder aus § 35 GWB noch aus sonstigen Rechtsgründen:
Als ein Schutzgesetz im Sinne des § 35 GWB, dessen Verletzung schadensersatzpflichtig mache, komme hier zwar an sich die Vorschrift des § 26 Abs» 2 GWB in Betracht, welche die Diskriminierung eines Marktteilnehmers durch ein marktbeherrschendes Unternehmen verbiete» Bio Beklagte nehme jedoch keine "marktbeherrschende Stellung’' im Sinne dieser Vorschriften ein, weil es hinsichtlich des Rindersamens, um den es hier allein gehe, einen ’'Harkt'1, der von der Beklagten "beherrscht" worden könnte, nicht gebe» Die Beklagte stelle das Sperma
nicht her, um es in einem Handelsverkehr auf einem Markt abzuoetzen, sondern sie verwende es ausschließlich für ihren eigenen Bedarf, nämlich für die künstliche Besamung von Muttertieren, doron Eigentümer ihr als Mitglieder angehörten. ücheidc daher eine Schadensorsatzpflicht der Beklagten auf Grund der §§ 26 Abs. 2, 35 GWB schon aus diesem Grunde aus, so bedürfe es keiner Erörterung der weiteren Fragen, ob die Beklagte und die Kläger als “Unternehmer” im Sinne dieser Vorschriften nnzusehon seien und der Rindersamen die Eigenschaft einer “Ware” im Sinne des Gesetzes habe.
Ein Anspruch der Kläger aus § 826 BGB wegen “Monopolmißbrauchs " bestehe deshalb nicht, weil die Beklagte keine Monopolstellung innehabo, die Kläger nach Einholung dor erforderlichen Genehmigungen vielmehr auch selber Vatertiere halten und damit die Rinderbesamung durchführen könnten,, und weil es sich bei dom Rindorsperma jedenfalls für die Kläger nicht um lebensnotwendige Güter des allgemeinen Bedarfs handele, ein etwaiger Eingriff der Beklagten in die Rechte und Interessen ihrer Genossen aber nicht von den Klägern abzuwehron sei. Aus dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb könnten die Kläger ihre Ansprüche schon deshalb nicht herleiten, weil für diesen allgemeinen Rechtsschutz der Unternehmungen neben der abschließenden gesetzlichen Sonderregelung der Rechtsfolgen von V/cttbeworbsboschränkungen in den §§ 22 ff GWB kein Raum mehr sei.. Bio von den Klägern angeführten Bestimmungen der Reichtstiorärzteordnung vom 3* April 1936 (RGBl I S. 347; und der Schleswig-Holsteinischen Verordnung zur Regelung der künstlichen Besamung in der Haustierzucht vom 20. März 1950 (GVOBl'i VS. 91) sprächen dich zwar über allgemeine und besondere Aufgaben der Tierärzte aus, wollten den einzelnen Tierärzten aber kein einklagbares Recht auf die Burchführung bestimmter Maßnahmen, wie hier die künstliche Rinderbesamung, einräumen oder ihnen gar die Erhaltung
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odor Ausweitung ihrer wirtschaftlichen Existenz garantieren» Schließlich greife die Beklagte durch ihre Weigerung, den Klägern Rindersperma zur Verfügung zu stellen, auch nicht rechtswidrig in deren Persönlichkeitsrechte ein, da es ihr -von dem hier nicht vorliegenden Fall des Monopolmißbrauchs abgesehen - in Ermangelung besonderer Hechtsbeziehungen zu den Klägern froistohen müsse, selbst zu bestimmen, mit wem sie in Vertragsbeziehungen treten, wen sie mit dem von ihr gewonnenen Rindersperma beliefern und durch wen sie die Besamung durchführen lassen wolle.
2. Soweit die Ansprüche der Kläger auf § 26 Abs. 2 i.V.m. § 35 GWB gestützt sein könnten, ist ihre Abweisung jedenfalls mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung rechtlich nicht haltbar.
a) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung ist mit der Revision und dem Bundoskartollamt davon auozugehen, daß die beklagte Genossenschaft in dem zur Entscheidung stehenden Fall als ein ’’marktbeherrschendes Unternehmen” im Sinne des § 26 Abs, 2 GWB anzusehen ist.
Nach der auch für § 26 Abs. 2 GWB geltenden Begriffsbestimmung des § 22 Abs. 1 GV/B ist ein Unternehmen ’’marktbeherrschend”, soweit es für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist.
aa) Bor sachlich relevante ’’Markt”, um den es hier geht, ist nach der zutreffenden Kennzeichnung des Bundeskartellamts der Harkt für eine kombinierte Leistung, bestehend aus der Lieferung von Hindersamen und der Vornahme der künstlichen Besamung mit diesem Samen bei den Rindern der Tierhalter.
Auf diesem Markt ist die Beklagte als ’’Unternehmen" tätig, indem sie den Rindersamen gewinnt, ihn aufbereitet und mit
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ihm entweder durch bei ihr hauptberuflich angestellte Tiereärzte und Besamungstechniker oder durch frei praktizierende Tierärzte die künstliche Besamung der Rinder bei den Tierhaltern durchführen läßt. Ob die Beklagte, soweit sie Rindcrsancn zur Vornahme der künstlichen Besamung durch frei praktizierende Tierärzte zur Verfügung stellt, diesen nur an die von ihr mit der Vornahme der künstlichen Besamung beauftragten Tierärzte abgibt oder ob sie ihn, wie es die Kläger wünschen, auch an andere Tierärzte abgeben sollte, die den Auftrag zur Vornahme der künstlichen Besamung nicht von ihr, sondern von den Tierhaltern selbst erhalten haben, betrifft weniger die Präge, auf was für einem "Markt” die Beklagte tätig ist, als vielmehr die später zu erörternde andere Frage, wie die Beklagte ihren "Geschäftsverkehr" auf diesem Harkt tatsächlich gestaltet und wie sie ihn demgegenüber nach dem Wunsch der Kläger gestalten sollte. Immerhin ergibt sich hieraus für die Frage des "Marktes", daß als Markt-beteiligte nicht nur die Tierhalter einerseits und das den Rindersamen gewinnende und zwecks Vornahme der künstlichen Besamung zur Verfügung stellende Unternehmen samt, seinen hauptberuflich angestollten Tierärzten und Besamungstechnikern andererseits, sondern auch die frei praktizierenden Tierärzte in Betracht kommen, die mit dem von dem Unternehmen gewonnenen und zur Verfügung gestellten Rindersamen die künstliche Besamung bei den Rindern der Tierhalter vornehmen oder vornehmen wollen.
bb) Der ö'rtlich relevante Markt., um den es hier geht, deckt sich mit dem Gebiet, in dem die Beklagte nach ihrer Satzung tätig wird, im wesentlichen also wohl mit dem Landkreis PflÜI und dem Stadtbezirk Allein in diesem
Gebiet tritt die Beklagte als Anbieterin der beschriebenen Leistungen auf; und allein in diesem Gebiet wollen ersichtlich auch die Kläger tätig werden, wie sich jedenfalls bei
ihrem Hauptantrag schon daraus ergibt, daß dieser ausdrücklich auf die Vornahme der künstlichen Besamung bei Rindern von Genossen der Beklagten beschränkt ist.
cc) In dienen Gebiet ist die Beklagte nach dem “unstreitigen” Tatbestand dos Berufungsurteils die einzige Stolle, die die künstliche Besamung von Rindern durchführt. Damit ist ersichtlich zunächst einmal gemeint, daß die Beklagte die einzige Stelle ist, die in diesem Gebiet nach § 2 Abs. 2 und 3 der Schleswig-Holsteinischen Verordnung zur Regelung der künstlichen Besamung in der Haustierzucht vom 20. März 1950 (GV0B1 S. 91) als ‘‘Besamungsstelle" zugelassen ist, und somit die einzige Stelle in diesem Gebiet, die einen nach § 2 Abo. 1 dieser Verordnung zur Verwendung bei der künstlichen Besamung zugclaasonen Rindersamen zur Verfügung 2u stellen vermag. Darin liegt aber zugleich die Feststellung, daß in diesem Gebiet eine künstliche Besamung auch nicht nit einem von auswärts bezogenen Rindersamen durchgeführt wird, wobei es hier offen bleiben kann, ob das nach landes-rocht gar nicht zulässig wäre oder ob das nur tatsächlich so ist.
dd) Die Beklagte ist demnach auf dem gekennzeichneton sachlich und örtlich relevanten Markt “ohne ¥/ettbe\/erber” und damit gemäß § 22 Abs. 1 GWB marktbeherrschend.
Daß diese Monopolstellung der Beklagten - zu demindest zu einen wosentliehen Teil - darauf beruht, daß nur sie die erforderliche Zulassung als "Besamungsstelle” erhalten hat, und daß ihre Monopolstellung sich räumlich auf das eng begrenzte Gebiet eines I.andkreises und eines Stadtbezirks beschränkt, steht der Anwendung des § 22 Abs. 1 und damit auch des § 26 Abc. 2 GV/B nicht entgegen (vgl. BGHZ 33, 259, 261 - “Molkerei' gonoscenschaft“).
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Der Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB im vorliegenden Pall steht es aber auch nicht entgegen, daß die Beklagte eine Genossenschaft ist und die künstliche Besamung mit dem von ihr zur Verfügung gestellten Rindersamon nur bei den Rindern ihrer Genossen vornehmen läßt. Zu Unrecht meinen das Landgericht und das Berufungsgericht, daß die Beklagte sich damit gewissermaßen nur "im privaten Bereich der eigenen Bedarfsdeckung” betätige und deshalb ebenso wie andere, nur für den eigenen Bedarf produzierende oder einkaufende, natürliche oder juristische Personen den Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht unterliege. Gerade bei einem "Unternehmen", das auf Grund von Gesetzes- oder Verordnungsrecht in einem bestimmten Gebiet als einziges oinon bestimmten Geschäftsverkehr mit den an seinen Leistungen interessierten Personen durchführen darf, kann dieser Geschäftsverkehr nicht dadurch von den Bestimmungen dos § 26 Abs. 2 GWB schlechthin freigestellt werden, daß das Unternehmen die Rechtsform der Genossenschaft wählt oder - wie z.B. nach § 2 Nr. 1 a) und b) der Bayerischen 1. Besamungsverordnung vom 15. Dezember 1950 (GVBl S. 6) - sogar wählen muß und sodann den Geschäftsverkehr nur mit seinen Genossen dui’ch-führt. Der erkennende Senat ist deshalb übrigens auch bereits in seinen, die Beziehungen einer Molkereigenossenschaft zu den Ililcherzougern betreffenden, Urteilen vom 7. November I960 (BGHZ 33? 259 - "Molkereigenossenschaft”) und vom 2. April 1964 (BGHZ 41, 271 - "Werkmiichabzug”) ohne weiteres davon ausgegangon, daß der Geschäftsverkehr einer kraft Gesetzes "marktbeherrschenden" Genossenschaft mit den an ihren Leistungen interessierten Personen an sich ein Geschäftsverkehr im Sinne des § 26 Abs. 2 GY/B ist, mag er auch den Genossen gegenüber nicht nur durch schuldrechtliche Verträge, sondern auch durch die Satzung oder durch Beschlüsse des näheren geregelt werden können. Darüber hinaus geht es im vorliegenden Pall aber gar nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie nur um den Geschäftsverkehr zwischen der
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Rinderbesamungsgenossenschaft und den Tierhaltern selbst, sondern darum, daß an diesem Geschäftsverkehr auch frei praktizierende Tierärzte beteiligt sind oder beteiligt sein wollen, die weder zu der Besamungssteile noch zu den Tierhaltern in genoö3enschaftsrechtlichcn Beziehungen stehen. Im Hinblick auf diese Tierärzte kann' es für die Anwendbarkeit j dos § 26 Abs. 2 GV/B keine Rolle spielen, daß die Beklagte eine Genossenschaft ist und die Einderbesamung nur bei den Rindern ihrer Genossen durchführen läßt.
b) Die vom Landgericht verneinte, vom Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob auch die klagenden Tierärzte als "Unternehmer” im Sinne des § 26 Abs, 2 GWB anzusehen sind, ist ebenfalls zu bejahen.
Ob die Angehörigen der sogenannten "freien Berufe” dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen, ist im Schrifttum lebhaft umstritten (vgl. statt anderer Müller-Honnebcrg im Gemoinsehaftskommentar zu dem GWB 2. Aufl. § 1 Edn. ? m. Hachw.). Eine rechtskräftig gewordene Entscheidung eines für Kartellsachen zuständigen Gerichts zu dieser Frage liegt, soweit bekannt, bisher nicht vor; der Beschluß des Karimergorichto vom 12. Januar I960 - "Vereidigte Buchprüfer H (\mV7 E/OLG 322} ist durch den Beschluß des erkennenden Senats vom 15. Dezember I960 (BGHZ 34, 42) aus vorfahrensrochtlichcn Gründen aufgehoben und somit nicht rechtskräftig geworden.
Auch der vorliegende Fall gibt jedoch keinen Anlaß, die Frage) ob die Angehörigen der freien Berufe dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen, schlechthin für alle freiem Berufe und für alle Tätigkeiten der Angehörigen freier Berufe sowie für alle Vorschriften des Gesetzes zu erörtern und zu entscheiden. Es kann offen bleiben, ob gewisse freie Berufe und gewisse Tätigkeiten der Angehörigen freier Berufe nicht dem Gesetz gegen V/ettbewerbsbeschränkungen unterliegen und ob gewisse Bestimmungen dieses Gesetzes nicht auf sie anwendbar
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sind. Zur Beantwortung der hier allein interessierenden Frage, ob die Kläger ’'andere Unternehmen1' im Sinne des Dis-kriminiorungstatbestandcs des § 26 Abs. 2 GWB sein können, genügt es fcstzustellcn, daß jedenfalls diejenige Betätigung, ur.i die es den Klägern im vorliegenden Falle geht und die übrigens nach dem einschlägigen Landesrecht (vgl. Abschnitt B der Bekanntmachung vom 3. März 1951? AmtsblSchl-Holst. 'S. 164) auch von sogenannten Besamungstechnikern - allerdings unter tierärztlicher Leitung - ausgeführt worden kann, ein "Geschäftsverkehr" mit "Waren oder gewerblichen Leistungen" im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist und daß die Klüger daher, der Zielsetzung dieses Gesetzes entsprechend, hier auch die den Schutz eines solchen Geschäftsverkehrs gegen Wettbewerbsbeschränkungen bezweckenden Vorschrift des § 26 Abs. 2 GWB für sich in Anspruch nehmen können. Baß der tierärztliche Beruf nach § 1 Abs. 2 der Hcichotiernrzteordnung vom 3. April 1936 (KGB1 I 5. 347)
"kein Gewerbe" ist und deshalb wohl auch im Sinne der Unterscheidung dos Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 5, 25, 29/
30) zu den "nicht gewerblichen freien Berufen" gehört, steht, dem nicht entgegen, wie denn überhaupt der Begriff des "Unternehmens" im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen durchaus nicht den gleichen Sinn hat wie auf anderen Hochts-gobioten (BGHZ 31, 105, 108/109).
3. Da demnach in dem zur Entscheidung stehenden Fall sowohl die Beklagte als ein "marktbeherrschendes Unternehmen" als auch die Kläger als "andere Unternehmen" im Sinne des § 26 Abo. 2 GWB anzusehen sind, ist die Abweisung der Klagnn-sprüche, soweit sie auf §26 Abs. 2 i.V.m. § 35 GWB gestützt sein könnten, mit der von den Vorinstahzen gegebenen Begründung rechtlich nicht haltbar. Zu der sodann weiter erforderlichen Prüfung, ob auch die sonstigen Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB in vorliegenden Pall erfüllt sind und ob danach die Klage in Ergebnis zu Recht abgewiesen ist oder ob
sie Erfolg haben müßte, i3t das Revisionsgoricht jedoch nicht in der Lage, da es insoweit für die entscheidungserheblichcn Punkte an ausreichenden Feststellungen zu dem Sachverhalt und zu dem möglicherweise in Betracht kommenden einschlägigen Jandcorccht fohlt (vgl. §§ 563, 565 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4 ZPO). Der erkennende Senat hat sich daher darauf beschränken müssen, das angcfochtcne Bcrufungsurtoil aufzuhoben und die Sache zur anderwoiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
4. In der erneuten BerufungsVorhandlung wird zu erörtern .sein, ob der Geschäftsverkehr, an dom die Kläger toilnehmen möchten, im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB. ’'gleichartigen Unternehmen" - also anderen frei praktizierenden Tierärzten -’’üblicherweise zugänglich" ist und ob die Beklagte die Kläger durch den Ausschluß von diesem Geschäftsverkehr "unbillig behindert” (erste Alternative des § 26 Abs. 2) oder "ohne sachlich gerechtfertigten Grund" unterschiedlich behandelt (zweite Alternative dos § 26 Abs. 2).
Dabei wird in rechtlicher Hinsicht zu beachten sein, daß das Merkmal, ob ein Geschäftsverkehr "gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich" ist, sich nicht nach der Geschäftspraxis gerade desjenigen Unternehmens bestimmen kann, in dessen Verhalten gegenüber dem "diskriminierten" anderen Unternehmen die "Diskriminierung" liegen soll, sondern sich nach dem bestimmen muß, was sich innerhalb der in Betracht kommenden Kreise in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung als*^allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildot hat (ebenso das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme zu dem vorliegenden Fall im Anschluß an die Entscheidung des Kartellgerichts vom 13. Februar 1934 -Kartell-Hundschau 1934, 215 ff, 220 -; vgl. auch Benisch im Geneinschaftskomnentar zu dem GWB 2. Aufl. § 26 Rdn. 43 m.w. Nachv/o).
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Es v/ird ferner das einschlägige schleswig-holsteinische Landesrecht heranzuzichon sein, das - soweit dem erkennenden Senat bekannt - namentlich in der bereits erwähnten Verordnung zur Regelung der künstlichen Besamung in der Haustierzucht von 20. Harz 1950 und in der ebenfalls bereits erwähnten Bekanntmachung über die Ausbildung und Zulassung von Besanungstiorürzten und Besamungstechnikern vom 3. März 1951 niedcrgclegt zu sein scheint* Im Lichte dieses Landesrechts werden sodann die tatsächlichen Verhältnisse der Organisation und der Geschüftspraxis der künstlichen Binderbesamung in Schleswig-Holstein im allgemeinen und bei der Beklagten im besonderen festzustellen und zu beurteilen sein. Dabei wird es namentlich darauf ankommen können, festzustellen, in welchem Umfang und in welcher Rechtsstellung frei praktizierende Tierärzte in Schleswig-Holstein im allgemeinen und bei der Beklagten im besonderen in der künstlichen Rinder-bcsanung tätig sind und inwieweit die tatsächlich geübte Praxis als angemessen empfunden wird. Unterlagen dafür hätten möglicherweise schon bisher in der zu den Akten überreichten Schrift von Aehnelt/Sell ’'Richtlinien und Vorschläge zur Durchführung der Rinderbesamung" (I960), in dem ebenfalls zu den Akten überreichten "Jahresbericht 1962" der Arbeitsgemeinschaft Schleswig-Holsteinischer Rinderbesamungsvereinigungen e.V. und in den erstinstanzlichen Zeugenaussagen des Tierarztes Dr. RHHund des Landv/irtschaftsassessors Br. IcHBigefunden werden können. Weitere Unterlagen dafür konnten sich gegebenenfalls aus der den Parteien frei stehenden Ergänzung ihres bisherigen Sachvortrags in der erneuten BerufungsVerhandlung ergeben.
5. Auf die sonstigen rechtlichen Gesichtspunkte, auf die die Kläger ihr Klagobegehren gestützt haben, ist die Revision nicht mehr zurückgekommen. Sie könnten nach Lage der Sache für die in der jetzigen Revisionsinstanz zu treffende Entscheidung auch nur dann von Bedeutung sein, wenn unter
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einem dieser rechtlichen Gesichtspunkte die Sache nach dem fcstgestollten Sachverhältnis zu einer Endentscheidung zugunsten der Kläger reif wäre (§ 565 Aha. 3 Nr. 1 ZPO). Pas ist jedoch nicht der Pall. Es genügt, hierzu auf folgendes hinzuweinen:
Paß durch das Verhalten der Beklagten gegenüber den Klagern der Diokrininierungstatbestand des § 26 Abs. 2 GWB verwirklicht sein könnte, schließt an sich nicht aus, daß darin zugleich ein sogenannter Monopolmißbrauch, also ein Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB liegen könnte (vgl. BGHZ 41, 271, 277, 278 - ,,Workmilchabzugu). Soweit die Klagansprüche auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt gestützt sein könnten, wäre ihre Abweisung mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebenfalls rechtlich nicht haltbar. Ist die Beklagte, wie oben ausgeführt, ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB, so hat sie auch eine Monopolstellung im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung zu dem Monopolmißbrauch inne; die Erwägung des Berufungsgerichts, daß die Kläger auch selber die Genehmigung, Vatertioro zu halten, erlangen und dann die künstliche Rinder' benamung durchführen könnten, steht mit den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten kaum in Einklang und ändert zudem nichts daran, daß jedenfalls zur.Zeit die Beklagte tatsächlich eine Monopolstellung innehat. Es ist ferner nicht richtig, daß, wie das Berufungsgericht anzunohmen scheint, vom Mißbrauch einor Monopolstellung im Sinne des § 826 BGB nur dann gesprochen worden könnte, wenn es sich bei den vom Monopolinhaber vertriebenen Gütern um lebensnotwendige Güter des allgemeinen Bedarfs handelt. Um über das Vorliegen eines Honopolnißbrauchs abschließend entscheiden zu können, fehlt es hier aber wiederum bisher an einschlägigen tatsächlichen Feststellungen.
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Aug dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Hecht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb könnten die Kläger, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgoführt hat, ihre Ansprüche schon deshalb nicht herleiten, weil diese Haftungsgrundlago nur subsidiären, lückenausfüllonden Charakter hat und deshalb neben den hier einschlägigen Sondertatbe-ctändcn des Biskriminierungsverbots des § 26 Abs. 2 GY/B und des Honopolmißbrauchs im Sinne des § 826 BGB nicht zu dem Zuge können kenn (vgl. BGH GRUK 1964? 154, 156 bei II 3 -'’TrockenrasiererH insoweit in BGHZ 40, 135 nicht abgedruckt) ,
Die Ausführungen des Berufungsgerichts darüber, daß die Ansprüche der Kläger auch nicht aus den Vorschriften der Reichstiorärzteordnung und der Schleswig-Holsteinischen Beoanungsvorordnung oder aus dem grundgesetzlich geschützten Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit hergeleitet werden könnten, geben zu rechtlichen Bemerkungen keinen Anlaß. Es sei lediglich darauf hingewiesen, daß sich die Gedankon-günge dos Berufungsgerichts teilweise mit Erwägungen berühren? wie sic das Bundessozialgericht in dem kürzlich veröffentlichten Urteil vom 4. Juni 1964 (NJW 1964, 2224 Ur. 19) zu dem Sprongclnrztsystcm in der Knappschaftsvorsicherung angestellt hat.
6. Nach alledem war zu erkermen wie geschehen.
Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu übertragen, da sie von dem noch ungewisser. Ausgang dos Rechtsstreits abhängig zu machen ist,
Heusinger Kuhn Löscher Hill Offterdinger
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