BGH · KZR 2/91 vom 07.07.1992

Nachschlagewerk: ja BGHZ:______________ia 11 Freistellungsende " GWB § 103 a Abs, 4 Endet gemäß § 103 a Abs. 4 GWB für Verträge über die Versorgung mit Elektrizität die Freistellung nach § 103 GWB, so kann ein ausschließliches Wegerecht nicht als sogenanntes einfaches aufrechterhalten werden, weil dieses in tatsächlicher Hinsicht ebenfalls wettbewerbsausschließend wirkt und deshalb gegen § 1 GWB verstößt. BGH, Urt. V. 7. Juli 1992 - KZR 2/91 - OLG München LG München I BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 2/91 URTEIL Verkündet am: ''- 7. Juli 1992 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit AG, gesetzlich vertreten durch ihre Vorstandsmitglieder Alfred Cr. Heinz_K^HK> Dipl.-Ing. Georg Straße m Beklagte und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof, und Dr. gegen Stadt Rosenheim, gesetzlich vertreten durch den Oberbürgermeister, ^Rathaus, Rosenheim, Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 1992 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Odersky, den Vorsitzenden Richter Brandes und die Richter Dr. Mees, Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn und Dr. v. Ungern-Sternberg für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Dezember 1990 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien streiten um die Frage, ob die Regelung des § 103 a Abs. 4 GWB, wonach mehr als 20 Jahre alte Verträge über die Versorgung mit Elektrizität spätestens ab 1. Januar 1995 nicht mehr gemäß § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB vom Verbot des § 1 GWB freigestellt sind, dazu führt, daß das der Beklagten eingeräumte Wegenutzungsrecht insgesamt endet -oder ob es ohne Ausschließlichkeitsbindung als sogenanntes einfaches Wegenutzungsrecht bis zu dem vereinbarten Vertragsende fortbesteht. 3 Das beklagte Energieversorgungsunternehmen schloß mit vier früher selbständigen Gemeinden, die anläßlich der Gebietsreformen vom 1. Juli 1967 und l. Mai 1978 in die klagende Stadt eingemeindet wurden, sogenannte Zustimmungsverträge über die Versorgung mit elektrischer Energie, und zwar am 28) März/10. April 1961 /nit der Gemeinde Happing (Mindestlaufzeit bis 31. Dezember 2011), am 21. Novem-ber/7. Dezember 1973 mit der Gemeinde Westerndorf-St. Peter (Mindestlaufzeit bis 31. Dezember 2027), am 30. Mai/19. Juni 1974 mit der Gemeinde Aising (Mindestlaufzeit bis 31. Dezember 2035) sowie am 25. September 1974 mit der Gemeinde Pang (Mindestlaufzeit bis 31. Dezember 2031). In § 1 Abs. l der Verträge räumten die Gemeinden der Beklagten das ausschließliche unentgeltliche Recht ein, alle im Gerneindegebiet liegenden öffentlichen Verkehrsräume zu dem Bau, Betrieb, zur Unterhaltung und Erneuerung von oberund unterirdischen elektrischen Leitungen und allen zur Versorgung mit elektrischer Energie erforderlichen Anlagen zu benutzen. Gleichzeitig verpflichteten sich die Gemeinden in § 3 Abs. 3 der Verträge, elektrische Energieerzeugungsund Verteilungsanlagen zur Eigenversorgung oder zur Versorgung anderer weder zu errichten noch zu betreiben. Gemäß § 5 Nr. 2 der Verträge sind die Gemeinden nach Vertragsende verpflichtet, die ihrer Versorgung dienenden Anlagen und ..Einrichtungen der Beklagten zu dem Sachzeitwert zu übernehmen, ist irgendeine Bestimmung des Vertrages rechtsungültig, so soll das gemäß § 9 Abs. 3 die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berühren, sollen die Vertragspartner vielmehr verpflichtet sein, anstelle der nichtigen wirtschaftlich gleichwertige Vereinbarungen'zu treffen. 4 Die Klägerin ist durch die Eingemeindungen in die Verträge eingetreten und damit Vertragspartnerin der Beklagten geworden. Sie beabsichtigt, die.eingemeindeten Stadtteile durch ihre eigenen Stadtwerke mit elektrischer Energie versorgen zu lassen, sobald die Vertragsverhältnisse mit der Beklagten beendet sind. Die Klägerin ist der Meinung, daß gemäß § 103 a Abs. 4 GWB dieses Ende mit Ablauf des 31. Dezember 1994 eintreten wird. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr am 1, Januar 1995 alle der Stromversorgung der genannten Stadtteile dienenden Anlagen Zug um Zug gegen Zahlung des Sachzeitwertes, abzüglich noch nicht aufgelöster Baukostenzuschüsse der Abnehmer, zu überlassen; ferner soll die Beklagte verurteilt werden, der Klägerin am 1. Januar 1992 die zur Vorbereitung der Übernahme der Stromversorgung benötigten Unterlagen zu übergeben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag weiter, die Klage abzuweisen. Entscheidungsaründe Die Revision ist unbegründet. ~ 5 I. Nach Ansicht der Vorinstanzen ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin am 1. Januar 1995 die Anlagen herauszugeben, mit denen sie die Elektrizitätsversorgung der vier genannten Stadtteile der Klägerin sicherstellt. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, daß in diesem Zeitpunkt nicht nur die Ausschließlichkeitsbindung der Konzessionsverträge gemäß § 1 GWB ende, daß diese vielmehr auch mit einfachem Wegerecht nicht fortbeständen. § 1 GWB läßt das Berufungsgericht eingreifen, weil die Gemeinden und die Beklagte mit den Konzessionsverträgen gleichgerichtete unternehmerische Interessen verfolgt hätten, Ihr gemeinsames Ziel, die kostengünstige Versorgung der Gemeindegebiete mit elektrischer Energie durch ein Versorgungsmonopol der Beklagten sicherzustellen, hätteh sie dadurch erreicht, daß die Gemeinden sowie dritte Unternehmen als mögliche Wettbewerber von der Versorgung ausgeschlossen worden seien. Eine solche hätten die Gemeinden möglicherweise zwar nicht allein, wohl aber zusammen mit anderen, namentlich den Stadtwerken der Klägerin, durch Gründung eines Zweckverbandes aufnehmen können. Das Verbot des § 1 GWB erfasse - so das Berufungsgericht - nach dem in § 103 a Abs. 4 GWB angeordneten Ende der Freistellung zwar nur die Ausschließlichkeitsklausel des Wegenutzungsrechts. Daraus folge aber nicht, daß die Verträge wegen der in ihnen enthaltenen salvatorischen Klausel mit einem einfachen Wegenutzungsrecht weiterbestünden. Denn auch dieses sei in seinen tatsächlichen Auswir- 6 kungen nichts anderes als ein ausschließliches Wegenutzungsrecht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dürften aber Verträge, deren Freistellung vom Verbot des § 1 GWB gemäß § 103 a Abs. 1 Satz 1 GWB auf 20 Jahre befristet sei, nicht in tatsächlicher Hinsicht eine 20 Jahre überdauernde ausschließliche Bindung dadurch herbeiführen, daß sie mit einem einfachen Wegerecht fortbeständen. Was für die Befristung nach § 103 a Abs. 1 Satz 1 GWB gelte, müsse auch für die des § 103 a Abs. 4 GWB gelten. Mit der Fristsetzung seien die rechtlichen Voraussetzungen für den Wettbewerb auf einem Markt geschaffen worden, wo er sich aus tatsächlichen Gründen nur schwer entfalten könne. Deshalb seien die Parteien am 1. Januar 1995 frei, ob und wie sie ihre Vertragsbeziehungen fortsetzten. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. II. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Herausgabe der Anlagen zu dem 1. Januar 1995 gemäß § 5 der Zustimmungsverträge für begründet erachtet. Seine Annahme, daß die Zu-'stimmungsVerträge zu diesem Zeitpunkt enden, ist im Ergebnis zutreffend. 1. Verträge nach § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB sind gemäß § 103 a Abs. '4 GWB spätestens ab 1. Januar 1995 nicht mehr vom Verbot des § 1 GWB freigestellt, wenn sie vor dem In- 7 krafttreten der vierten GWB-Novelle, also vor dem 1. Mai 1980 angemeldet worden sind, und seit der Anmeldung 20 Jahre bestanden haben. Diese.Voraussetzungen sind nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgerichts bei den hier in Rede stehenden vier Verträgen gegeben. 2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht mit Ende der Freistellung § 1 GWB eingreifen läßt und nicht - was die Revision für richtig hält - von einem in § 18 GWB geregelten Sachverhalt ausgeht. Die Revision zieht nicht in Zweifel, daß die Vertragsparteien Unternehmen im Sinne von § 1 GWB sind. Nur verfolgen diese nach ihrer Ansicht keinen gemeinsamen Zweck. Die vier Gemeinden und die Beklagte - so die Revision - hätten sich nicht als aktuelle oder potentielle Wettbewerber gegenübergestanden. Zwischen einer Gebietskörperschaft und einem Energieversorgungsunternehmen könne niemals Wettbewerb stattfinden, weil das Energieversorgungsunternehmen das Gemeindegebiet nur dann mit Elektrizität versorgen könne, wenn die Gemeinde aufgrund einer politischen Entscheidung zuvor darauf verzichtet habe, die Versorgung entweder selbst zu übernehmen oder einem Dritten - in diesem Falle den Stadtwerken der Klägerin - zu übertragen. Mit diesem Verzicht sei die Gemeinde als Wettbewerberin ausgeschieden, so daß die mit der Beklagten abgeschlossenen Konzessions-'vertrage zu keiner Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 GWB mehr hätten führen können. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, daß die vier Gemeinden durch Gründung eines Zweckverbandes ihr Gemeindegebiet selbst mit elektrischer Energie hätten versorgen können. Sie waren im Rahmen ihrer Aufgabe zur Daseinsvorsorge zur Sicherstellung der Energieversorgung verpflichtet {vgl. BGH, Beschl, v. 15. April 1986 - KVR 6/85, WUW/E BGH 2247, 2249 - Wegenutzungsrecht). Sie waren damit gegenüber der Beklagten potentielle Wettbewerber. Der dem Abschluß des Konzessionsvertrages vorangehende Beschluß des Gemeinderats ist hier im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß zu sehen, wie dies etwa auch bei einem dem Vertragsschluß vorangehenden Beschluß der Gesellschafterversammlung einer Handelsgesellschaft der Fall wäre. Aus dem Urteil des Senats vom 13. Dezember 1983 - KRB 3/83 (WuW/E BGH 2050 - Bauvorhaben Schramberg) ist nichts Gegenteiliges herzuleiten; auch nach diesem Urteil genügt nicht die rein subjektive Entscheidung eines Unternehmens, sich nicht auf dem relevanten Markt zu betätigen (vgl. Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 192; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 33, Fn. 151; v. Jagow, Befristete Gebietsschutzverträge und deren Kontrolle im Falle einer Verlängerung, S. 37). Die Frage, ob die Tatbestandsmerkmale des § 1 GWB, wie allgemein, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder aber im hier vorliegenden Fall des § 103 a- Abs. 4 GWB im Zeitpunkt des Endes der Freistellung erfüllt sein müssen, kann offen bleiben. Denn die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der vier Gemeinden ist bereit und in der Lage, die eingegliederten Stadtteile ab 1. Januar 1995 mit Elektrizität zu versorgen. 9 3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei entschieden, daß das ah 1. Januar 1995 vom Verbot des § 1 GWB erfaßte ausschließliche Wegenutzungsrecht unter den vorliegenden Umständen auch nicht als einfaches Wegenutzungsrecht aufrechterhalten werden kann. a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Wegenutzungsrecht könne nicht aufgrund der salvatorischen Klausel in § 9 der Verträge als sogenanntes einfaches fortbestehen oder von den Parteien als wirtschaftlich gleichwertig anstelle des fortgefallenen ausschließlichen vereinbart werden. Denn das sogenannte einfache Wegenutzungsrecht sei in seinen tatsächlichen Auswirkungen auch ausschließlich und deshalb ebenfalls gemäß § 1 GWB unwirksam. Nach dem Beschluß des Senats vom 15. April 1986 (KVR 6/85, WuW/E BGH 2247 - Wegenutzungsrecht) dürften Verträge nach dem Wegfall der darin enthaltenen Ausschließlichkeitsklausel auch in ihren tatsächlichen Auswirkungen nicht dazu führen, daß eine 20 Jahre überdauernde Bindung herbeigeführt werde. Zu den tatsächlichen Auswirkungen des einfachen Wege-rechts hat das Berufungsgericht festgestellt, daß dieses den Wettbewerb um die Energieversorgung in den Gemeindegebieten verhindern würde. Selbst die Beklagte stelle nicht in Frage, daß es ausgeschlossen sei, in den fraglichen Gerieten oder Teilen davon, eine Doppelversorgung der Tarifabnehmer aufzubauen. Der von ihr als möglich hingestellte Wettbewerb um künftige Sonderabnehmer von elektrischer Energie reiche nicht aus, um den Ausschluß des Wettbewerbs um vorhandene Kunden zu rechtfertigen, zu demal völlig ungewiß sei, ob und in welchem Umfange eine zusätzliche Nachfrage 10 entstehen werde. Beim Wettbewerb um vorhandene Sonderabnehmer hätte die als Wettbewerberin allein in Betracht kommende Klägerin schon durch das Verlegen zusätzlicher Versorgungsleitungen außerhalb ihres geschlossenen Versorgungsgebietes typischerweise höhere Kosten als die Beklagte zu tragen und könne zu dieser schon deshalb nicht ln einen wirksamen Wettbewerb treten. Ein echter Wettbewerb käme allenfalls um solche Sonderabnehmer in Betracht, deren Anschluß an die Stadtwerke der Klägerin keine nennenswerten Kosten verursachen würde. Dies könne jedoch nicht ausreichen, weil es sich bei den fraglichen Gebieten unstreitig um Mischgebiete, bestehend aus einigen Sonderabnehmern und einer Vielzahl von Tarifabnehmern handle, die von der Beklagten bereits flächendeckend mit Energie versorgt seien. b) Auf der Grundlage dieser vom Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen ist seine Rechtsauffassung nicht zu beanstanden, daß ein an die Stelle des ausschließlichen tretendes einfaches Wegenutzungsrecht ebenfalls gegen § 1 GWB verstößt, weil es - wegen der besonderen auf dem Energiemarkt bestehenden Umstände - den Wettbewerb verhindert. im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, daß es für die Frage, ob gegen § 1 GWB verstoßen wird, ohnehin nicht ’’darauf ankomme, ob ein Wegenutzungsrecht im Vertrage ausdrücklich für ausschließlich erklärt wird. Vom Sinn und Zweck her betrachtet solle und müsse auch ein einfaches Wegenutzungsrecht der Errichtung eines Versorgungsmonopols dienen und damit unter § 1 GWB fallen. Die kartellrechtliche Betrachtung müsse den Hintergrund der technisch-wirt- 11 schaftlichen Besonderheiten der leitungsgebundenen Versorgungswirtschaft, die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gebietskörperschaft zur Energieversorgung und die sich aus dem Energiewirtschaftsgesetz ergebende Verpflichtung des Versorgungsunternehmens einbeziehen, eine preiswerte und sichere Versorgung der Letztverbraucher zu gewährleisten, was nur auf der Grundlage von Gebietsmonopolen möglich sei (vgl. Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 103 Rdnr. 24; derselbe, WuW 1983, 460, 465; Wolf bb 1986, 143, 150; derselbe ET 1988, 56; a.A. Baur, Die Gebietsschutzverträge der Energieversorgungswirtschaft, S. 39; Langen/Niederleithinge.r/Ritter/Schmidt, GWB, 6. Aufl., § 103 Rdnr. 13). Ob dieser Ansicht in ihrer Allgemeinheit, also auch für den Fall zu folgen ist, daß das Versorgungsunternehmen bisher noch keine Versorgungsleitungen im Gebiet der sich verpflichtenden Gemeinde verlegt, also noch kein geschlossenes Versorgungsgebiet geschaffen hat, braucht nicht entschieden zu werden. Hat das Versorgungsunternehmen - wie im vorliegenden Falle die Beklagte - in einem bestimmten Gebiet die erforderlichen Leitungen verlegt und auf diese Weise ein geschlossenes Versorgungsnetz geschaffen, so hätten die Konzessionsvertrage, wenn sie ab 1. Januar 1995 mit einfachem Wegenutzungsrecht fortbestünden, in tatsächlicher Hinsicht dieselbe wettbewerbsaus-schließende Wirkung, die sie in der Zeit vor diesem Stichtag mit dem ausdrücklich ausschließlich vereinbarten Wegenutzungsrecht hatten (vgl. v. Jagow, aaO, S. 65 ff). Da ab Ende der Freistellung das Wegerecht auch als einfaches Recht gegen § 1 GWB verstößt, kann es nicht aufgrund der salvatorischen Klausel des § 9 Abs. 3 der Verträ- 12 ge fortbestehen und ebenso kann die salvatorische Klausel nicht die Verpflichtung begründen, ein solches Recht zu vereinbaren. c) Die Revision macht demgegenüber geltend, daß aus dem Beschluß des Senats vom 15. April 1986 (aaO - Wegenutzungsrecht) für den vorliegenden Rechtsstreit nichts hergeleitet werden könne, weil die Regelung des § 103 a Abs. 1 GWB, zu der er ergangen ist, sich insofern wesentlich von der des § 103 a Abs. 4 GWB unterscheide, als bei einer 20 Jahre überschreitenden Wettbewerbsbeschränkung der Vertrag in seinen kartellrechtswidrigen Teilen nach § 103 a Abs. 1 GWB von vornherein und nach § 103 a Abs. 4 GWB erst nach 20 Jahren unwirksam sei. Der Umstand, daß die Parteien ein bis zu dem 1. Januar 1995 wirksames ausschließliches Wegenutzungsrecht vereinbart und praktiziert hätten, dürfe nicht zur Unwirksamkeit eines einfachen Wegenutzungsrechts herangezogen werden, sofern ein solches - ab 1. Januar 1995 als vereinbart anzusehendes Recht - nicht selbst kartellrechtswidrig sei. Das sei zu verneinen, da einem Energielieferungsunternehmen, das zwangsläufig auf die Vereinbarung eines einfachen Wegenutzungsrechts angewiesen sei, anderenfalls keine Wahl bliebe, als aus kartellrechtlichen Gründen auf die weitere Energieversorgung der Abnehmer insgesamt zu verzichten - ein Ergebnis, das nicht richtig sein "könne und mit der Schaffung des § 103 a Abs. 4 GWB schwerlich gewollt gewesen sei. Die Revision verkennt bei diesen Ausführungen, daß gemäß § 103 a Abs. 4 GWB mit dem Ende der Freistellung und dem Eingreifen von § 1 GWB die Monopolstellung der Energie- 13 versorgungsunternehmen insofern entfallen sollte, daß wenigstens ein Wettbewerb um geschlossene Versorgungsgebiete möglich würde. Folglich sind ^lle vertraglichen Bestimmungen, die der Erreichung dieses Ziels entgegenstehen, ab 1. Januar 1995 gemäß § 1 GWB unwirksam. Dazu gehört auch das einfache Wegerecht. Aus diesem Befund folgt entgegen der Ansicht der Revision nicht, daß Versorgungsunternehmen, weil auf das einfache Wegerecht angewiesen, aus kartellrechtlichen Gründen auf die Energieversorgung verzichten müßten. Damit sie nicht verzichten müssen, sind sie gemäß § 103 GWB vom Verbot des § 1 GWB freigestellt. Sie können also - im Wege neuer Vereinbarungen - Wegenutzungsrechte erwerben; nur kann der Vertragspartner der Altverträge nicht aufgrund der salvatorischen Klausel gezwungen werden, in den Neuabschluß einzuwilligen. 4. Ausgehend von der Unwirksamkeit der Vereinbarung eines ausschließlichen und auch eines einfachen Wegenutzungsrechts hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt, daß die Verträge insgesamt in dem sich aus § 103 a Abs. 4 GWB ergebenden Zeitpunkt enden; von diesem Zeitpunkt an seien die Parteien frei, ob und wie sie ihre Vertragsbeziehungen fortsetzten. Sofern damit zu dem Ausdruck gebracht sein soll-te, daß das Ende der Verträge im ganzen unmittelbar aus § 103 a Abs. 4 GWB folge, ist dem nicht zuzustimmen. Die "Revision weist zu Recht darauf hin, daß .in dieser Vorschrift die Freistellung vom Verbot des § 1 GWB, nicht jedoch das Ende des Vertrags geregelt ist. 14 Die Unwirksamkeit der hier in Rede stehenden Verträge im ganzen ergibt sich aber aus § 139 BGB. Wie oben dargelegt wurde, können ab Ende der Freistellung weder das ausschließliche Wegenutzungsrecht, noch ein einfaches Wegenutzungsrecht aus den Altverträgen fortbestehen, noch ist die Klägerin verpflichtet, der Beklagten ein einfaches Wegenutzungsrecht neu einzuräumen, Ohne jedes Wegenutzungsrecht aber hat die Beklagte, wie sich aus dem Berufungsurteil ergibt und sie selbst immer betont hat, an der Aufrechterhaltung der Verträge kein Interesse. Es ist also nicht anzunehmen, daß die Vertragsparteien die Zustimmungsverträge auch ohne jegliches Wegenutzungsrecht vereinbart hätten. Daraus ergibt sich, daß die Verträge insgesamt gemäß § 139 BGB mit dem Ende der Freistellung unwirksam werden. III. 1. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Kosten, die durch die Abtrennung der Anlagen vom übrigen Versorgungsnetz der Beklagten entstehen (Entflechtungskosten), hat das Berufungsgericht der Beklagten nicht zugebilligt. Es hat ausgeführt: Vom Ersatz dieser Kosten sei in den Konzessionsverträgen keine Rede. Daß die Kosten - wie die Beklagte behauptet - kraft Handelsbrauch zu Lasten der Gemeinden gingen, die Versorgungsanlagen übernähmen, könne nicht festgestellt werden. Eine ergänzende Vertragsauslegung sei nicht erforderlich, da die Verträge insoweit keine Lücke enthielten. Da sich aus den Konz e,ss Ions vertrügen unstreitig die Pflicht der Beklagten ergebe, die Anlagen zu übergeben, 15 - habe sie nach allgemeinen Grundsätzen, die auch in § 448 Abs. 1 Satz 1 BGB ihren Niederschlag gefunden hätten, die Kosten der Übergabe, mithin die. Entflechtungskosten zu tragen. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, daß die Entflechtungskosten betriebsfremde Kosten seien, deren Übernahme durch das Energieversorgungsunternehmen mit dem Prinzip rationeller Betriebsführung unvereinbar wäre. Die Beklagte habe befristete Verträge abgeschlossen und deshalb stets damit rechnen müssen, daß irgendwann einmal die Übergabe und damit die Übergabekosten anfallen würden. Wenn die Beklagte im objektiv unberechtigten Vertrauen darauf, daß die Verträge faktisch nie beendet würden, keine Rückstellungen gebildet habe, so sei das ihr Risiko. 2. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. a) Die Revision greift die Feststellung des Berufungsgerichts, wonach sich unstreitig aus den Zustimmungsverträgen die Pflicht der Beklagten zur Übergabe der Anlagen an die Klägerin ergebe, unter Hinweis darauf an, daß dies im Widerspruch zu einer Wendung im Tatbestand des Berufungsurteils stehe. Sie lautet: "Gemäß § 5 Ziff. 2 der Verträge sind die Gemeinden verpflichtet - und nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien auch berechtigt die ... Anlagen lind Einrichtungen der Beklagten zu dem Sachzeitwert zu übernehmen." Ein solches Recht der Klägerin, die Anlagen zu übernehmen, und ebenso eine solche Pflicht der Klägerin schließen eine Pflicht der Beklagten, die Anlagen zu übergeben, nicht aus. Die Feststellung des Berufungsgerichts, (auch) diese Pflicht der Beklagten sei unstreitig Vertrags- 16 inhalt, ist von der Revision nicht in zulässiger Weise angegriffen. Eine Tatbestandsberichtigung hat nicht stattgefunden. b) Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht unter diesen Voraussetzungen entsprechend dem auch in § 448 BGB zu dem Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken die Entflechtungskosten zu den Kosten der Übergabe gerechnet und der Beklagten angelastet hat. Eine Regelungslücke, die durch ergänzende Vertragsauslegung ausgefüllt werden müßte, ist - entgegen der Ansicht der Revision -nicht anzunehmen. c) Die Revision hat auch nicht aufzuzeigen vermocht, daß dem Berufungsgericht ein Rechtsfehler unterlaufen sei, als es keinen Handelsbrauch des Inhalts hat feststellen können, daß die Entflechtungskosten ohne weiteres zu Lasten der Gemeinde gehen. Daß der Bayerische Städtetag und der Bayerische Gemeindetag einem Musterkonzessionsvertrag vom 17. November 1987 zugestimmt haben, der eine Kostenübernahme der Gemeinde enthält, sagt - wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt - nichts darüber aus, was in den Jahren 1961 bis 1974, als die hier umstrittenen Verträge abgeschlossen wurden, branchenüblich war. 17 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Brandes Mees Odersky v. Maltzahn v. Ungern-Sternberg