BGH · KZR 2/82 vom 25.01.1983

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 2/82 URTEIL Verkündet am 25. Januar 1983 Schwarz, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in Sachen HVHBB^-Bräu AG, Weg flHH, Fl lieh vertreten durch die Vorstandsmitgl Hermann und Prof. Dr. Ulf-Dieter Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dres. (HHHPund gegen Willi W Straß' Beklagter und Revisionsbeklagter, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 1983 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Professor Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Dr. Kellermann, Theune und Dr. Scholz-Hoppe für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - Kartellsenat - vom 4. November 1981 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufgehoben, soweit die Klage in Höhe von mehr als 1 ooo DM nebst Zinsen und Mehrwertsteuer auf die Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 3 - Tatbestand: Der Beklagte und Hans * die in gemieteten Räumen die Diskothek "Number One" betrieben, schlossen mit der klagenden Bauerei am 8. März 1976 einen schriftlichen Vertrag, wonach ihnen die Klägerin einen "Zuschuß" von 1 ooo DM gewährte und leihweise Inventar zur Verfügung stellte. Als Gegenleistung verpflichteten sich der Beklagte und Hans BflHP für sich und ihre Rechtsnachfolger, für die Diskothek "ausschließlich die Biere der Brauerei in Faß und Flaschen und die alkoholfreien und Cola-Getränke der Brauerei und ihrer Tochtergesellschaften fortlaufend zu den bei der Brauerei üblichen Preisen zu beziehen, zu angemessenen Preisen zu dem Verkauf zu bringen und sich für den Verkauf einzusetzen bzw. bei Betrieb der Gaststätte durch einen Dritten dafür einzustehen, daß dies geschieht, und zwar bis zu dem 15. Februar 198o, das ist auf die Dauer des bestehenden Mietvertrages." Ferner hieß es in dem Vertrage u. a.: "Der Bezug ist unmittelbar von der Brauerei, von ihren Tochtergesellschaften oder bei der von der Brauerei bezeichneten Stelle (Einfügung: Firma Hetffe, vorzunehmen tf • • • "Wird die Bezugsverpflichtung nicht ordnungsgemäß erfüllt, so kann die Brauerei unbeschadet ihres Anspruches auf Erfüllung eine Vertragsstrafe für jeden vertragswidrig anderweitig bezogenen Hektoliter Faßgetränk von 2o DM, für jeden Kasten Flaschengetränk von 5 DM verlangen. Unterläßt der Schuldner die Bierbezugsverpflichtung seinem Rechtsnachfolger aufzuerlegen, so kann die Brauerei anstelle ihres Anspruchs auf Schadenersatz eine Vertragsstrafe von 2o DM je nicht bezogenen Hektoliter Bieres verlangen ..." "Sollte irgendeine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, so sind sich die Vertragsteile darüber einig, daß der übrige Vertragsinhalt sinngemäß aufrechterhalten bleiben soll." Am 9. Februar 1977 schloß der Beklagte, der inzwischen den Betrieb allein übernommen hatte, mit der Klägerin einen weiteren schriftlichen Vertrag, wonach sie ihm "für die Erweiterung der Diskothek" einen "Zuschuß" von 5 ooo DM gewährte und weiteres Inventar leihweise zur Verfügung stellte. Der Zuschuß sollte "entsprechend der Laufzeit des Vertrages" in gleichen Raten "abgeschrieben", bei "vorzeitigem Vertragsende, gleich aus welchem Grund" der noch nicht abgeschriebene Teil an die Klägerin zurückgezahlt werden. Als Gegenleistung ging der Beklagte auf die Dauer von fünf Jahren, gerechnet ab 15. Februar 198o, eine Bier- und Getränkebezugsbindung ein. Diese entsprach inhaltlich der im Vertrag vom 8. März 1976 vereinbarten, doch lautete die Preisvereinbarung nunmehr: "Für den Bierbezug gilt die jeweils gültige Preisliste der Brauerei für den Einzelhandel. Erfolgt der Bezug ganz oder teilweise über einen von der Brauerei bestimmten Dritten (Tochtergesellschaft/ Getränkegroßhändler), so gelten für diese Bezüge im Zweifel die durch Preislisten oder in anderer Weise von dem Lieferanten bekanntgegebenen, eigenverantwortlich festgesetzten Abgabepreise." 5 - Der Beklagte verpflichtete sich, bei Vermietung der Diskothek dafür einzustehen, daß der Mieter, Pächter, Käufer oder in sonstiger Weise Nutzungsberechtigte die in dem Vertrag übernommenen Verpflichtungen erfülle. Für den Fall, daß die Bezugsverpflichtung "nicht ordnungsgemäß erfüllt oder übertragen" wurde, verpflichtete er sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe. Auch dieser Vertrag enthielt die Bestimmung, daß der übrige Vertragsinhalt sinngemäß aufrechterhalten bleiben solle, wenn irgendeine Bestimmung unwirksam sei oder werde. Im weiteren Verlauf des Jahres 1977 betrieb der Beklagte die Diskothek zunächst gemeinsam mit seinem Schwager S^U^^und überließ sie diesem dann allein. Später wurde die Diskothek an den Ehemann der Grundstückseigentümerin veräußert. Weder mit S(|BVnoch mit D^Htraf der Beklagte eine Vereinbarung, durch die diese verpflichtet wurden, Bier und alkoholfreie Getränke bei der Klägerin oder einem von ihr bestimmten Dritten zu beziehen. Beide weigerten sich, einen Bierbezugsvertrag mit der Klägerin zu schließen, bezogen aber gleichwohl deren Getränke. Am 26. Februar 198o schloß die Klägerin mit Frau D^^einen Bier- und Getränkebezugsvertrag über die Diskothek, in dem sie sich u.a. verpflichtete, Frau ein Darlehen von 3o ooo DM zu gewähren. Die Klägerin forderte von dem Beklagten Rückzahlung der "Zuschüsse" von insgesamt 6 ooo DM, sowie Zahlung einer Vertragsstrafe. Ihrer Klage auf Zahlung von 52 77o DM nebst Zinsen und Mehrwertsteuer auf die Zinsen hat das Landgericht nur in Höhe von 5 ooo DM ("Zuschuß" gemäß Vertrag vom 9. Febuar 1977) nebst Zinsen und Mehrwertsteuer stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihren Anspruch auf Zahlung weiterer 47 77o DM nebst Zinsen und Mehrwertsteuer weiterverfolgt hat. Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen und vollständige Abweisung der Klage begehrt. Er hat u.a. geltend gemacht, die Klägerin habe den "Zuschuß" gemäß dem Vertrag vom 9. Feburar 1977 bereits im Jahre 1978 bis auf einen Rest von 3 895 DM abgeschrieben. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im übrigen und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel verurteilt, an die Klägerin 3 895 DM nebst verlangten Zinsen und Mehrwertsteuer zu zahlen. Mit ihrer Revision gegen dieses Urteil verfolgt die Klägerin ihren Anspruch in Höhe von weiteren 47 77o DM nebst Zinsen und Mehrwertsteuer weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. 7 - Entscheidungsgründe: Die Klägerin begehrt noch Rückzahlung des gemäß Vertrag vom 8. März 1976 gezahlten "Zuschusses" von 1 ooo DM sowie Zahlung einer Vertragsstrafe von 46 77o DM, jeweils nebst Zinsen und Mehrwertsteuer darauf. Der Anspruch auf Rückzahlung der gemäß Vertrag vom 9. Februar 1977 gezahlten 5 ooo DM ist im Revisionsverfahren nicht mehr im Streit. I. Das Berufungsgericht, das den Anspruch auf Rückzahlung des "Zuschusses" von 1 ooo DM für unbegründet gehalten hat, hat dazu u.a. ausgeführt: Eine Auslegung des Vertrages vom 8. März 1976 ergebe, daß die Parteien an eine Rückzahlung nicht gedacht hätten. Diese werde in dem Vertrag überhaupt nicht erwähnt, während sie in dem späteren Vertrag vom 9. Februar 1977 ausdrücklich geregelt worden sei; denn es heiße dort, daß bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung der noch nicht abgeschriebene Teil zurückzuzahlen sei. Hätten die Parteien auch im Vertrag vom 8. März 1976 eine solche Vereinbarung treffen wollen, so hätten sie diese im Vertrag festgehalten. Die Klägerin sei offenbar selbst davon ausgegangen, der Betrag von 1 ooo DM stelle keinen so wesentlichen Zuschuß dar, daß sie im Falle einer Vertragsbeendigung dessen Rückzahlung 8 verlangen werde. Auch bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages könne die Klägerin weder den ganzen Zuschuß noch einen nicht verbrauchten Teil davon zurückverlangen. Sie habe auch solche Ansprüche ausschließen wollen. Ob der Vertrag vom 8. März 1976 wirksam sei oder ob er wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 34 GWB oder gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) nichtig sei, könne offen bleiben. Sei der Vertrag nichtig, so seien die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vorgetragen. Es entspreche nämlich der Lebenserfahrung, daß das Geld durch die Eröffnung der Gaststätte und die damit verbunde-enen Kosten verbraucht worden sei. Daß der Beklagte geldwerte Vorteile erlangt oder Aufwendungen erspart habe, sei nicht konkret dargelegt, zu demal der ausschließliche Bierbezug bei der Klägerin als vom Beklagten erbrachte Gegenleistung zu berücksichtigen wäre. Diese Ausführungen werden von der Revision angegriffen. Die Abweisung des Anspruchs auf Rückzahlung der 1 ooo DM hält der rechtlichen Nachprüfung jedoch im Ergebnis stand. 1. Das Berufungsgericht hat den Vertrag vom 8. März 1976 dahin ausgelegt, daß der Beklagte zur Rückzahlung der 1 ooo DM nicht verpflichtet sein sollte. Das ergeben seine Ausführungen zu den von den Parteien beim Vertragsschluß verfolgten Vorstellungen 9 und Absichten, die es insbesondere daraus hergeleitet hat, daß der Vertrag über eine Rückzahlung der - verhältnismäßig geringen - Summe schweigt, während der spätere Vertrag vom 9. Februar 1977 die laufende "Abschreibung" des darin vereinbarten "Zuschusses" von 5 ooo DM regelt und für den Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung die Rückzahlung des nicht "abgeschriebenen" Teiles ausdrücklich bestimmt. Im Zusammenhang dieser Ausführungen kann die Wendung des angefochtenen Urteils, die Parteien hätten beim Vertragsschluß vom 8. März 1976 an eine Rückzahlung der 1 ooo DM "nicht gedacht", entgegen der Ansicht der Revision nicht dahin verstanden werden, sie hätten eine Regelung dieses Punktes vergessen, so daß eine ausfüllungs bedürftige Vertragslücke vorliege. Diese Auslegung des Vertrages, gegen die von der Revision weitere Angriffe nicht erhoben werden, ist für das Revisionsgericht bindend (§ 561 Abs. 2 ZPO). Sie ist nach dem Vertragswortlaut möglich und verletzt weder die Denkgesetze noch allgemeine Auslegungsgrundsätze. Nach dem Vertrag kann die Klägerin daher Rückzahlung der 1 ooo DM nicht verlangen. Soweit die Revision einen solchen Anspruch aus einer Schadensersatzverpflieh tung des Beklagten herleiten will, weil dieser die Bier- und Ge tränkebezugsbindung vertragswidrig nicht seinen Rechtsnachfolgern auferlegt habe, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn ein Schaden, den die Klägerin durch die genannte Vertragsverletzung erlitten hat, kann nicht in der Zahlung der 1 ooo DM, sondern 10 allein darin bestehen, daß ihr die aus der Bezugsbindung zu erwartenden Vorteile beim Bier- und Getränkeabsatz entgangen sind. Zum Ausgleich dieses Schadens macht sie bereits den Anspruch auf Vertragsstrafe geltend. 2. Der vertragliche Ausschluß des Anspruchs auf Rückzahlung der 1 ooo DM gilt nur, wenn der Vertrag vom 8. März 1976 wirksam zustande gekommen ist. Das Berufungsgericht hat dies offengelassen; der Sachverhalt erlaubt dem Revisionsgericht jedoch die Beurteilung, daß gegen die Rechtswirksamkeit des Vertrages durchgreifende Bedenken nicht bestehen. a) Der Vertrag genügt der vorgeschriebenen Form. Die Schriftform, deren er nach § 34 i.V. mit § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB wegen der im Vertrag vereinbarten Bezugsbindung bedarf, ist gewahrt. Das gilt insbesondere für die Vertragsbestimmung, wonach der Beklagte verpflichtet ist, Bier und andere Getränke zu den "bei der Brauerei üblichen Preisen" zu beziehen. Da nicht festgestellt ist, daß die Parteien über die Bezugspreise etwas anderes vereinbart haben, ist davon auszugehen, daß der Text des schriftlichen Vertrages die Vertragserklärungen der Parteien wiedergibt. Nichts anderes verlangt § 34 GWB (Senatsurteil BGHZ 77, 1 "Preisblätter"; s. auch Senatsurteil vom 25. März 198o - KZR 17/79 - NJW 1981, 343 = WuW/E BGH 17oo "Schloßbrauerei"). m y - ii - b) Im Hinblick auf die Vertragsbestimmung, wonach der Getränkebezug "unmittelbar von der Brauerei, von ihren Tochtergesellschaften oder bei der von der Brauerei bezeichneten Stelle (Firma He^p, WjmHV vorzunehmen" ist, äußert die Revisionserwiderung die Ansicht, der Vertrag verstoße gegen § 15 GWB, weil er den Beklagten an die Preise nicht nur der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaften, sondern auch der "selbständigen Firma Heppp” binde. Auch damit wird jedoch die Rechtswirksamkeit jedenfalls der hier entscheidungserheblichen Teile des Vertrages nicht in Frage gestellt. Denn selbst wenn die genannte Bestimmung gegen § 15 GWB verstieße und daher unwirksam wäre, würde dies die Gültigkeit der übrigen Teile des Vertrages unberührt lassen. Ein entsprechender, nach § 139 BGB maßgeblicher Wille der Vertragschließenden ergibt sich aus der Schlußbestimmung des Vertrages, daß der übrige Vertragsinhalt sinngemäß aufrechterhalten bleiben soll, wenn eine Bestimmung unwirksam ist. c) Die Revisionserwiderung macht geltend, der Vertrag vom 8. März 1976 sei nach § 138 BGB wegen groben Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung, insbesondere zwischen dem von der Klägerin gewährten "Zuschuß" von 1 ooo DM und der vereinbarten Vertragsstrafe, nichtig. Das Berufungsgericht hat die Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen die guten Sitten erwogen, die Frage aber offen gelassen. Für den Vertrag vom 9. Februar 1977 hat es - in anderem Zusammenhang - die Frage der Sittenwidrigkeit abschließend geprüft und verneint. 12 Ein Mißverhältnis zwischen dem "Zuschuß" und der Vertragsstrafe vermöchte, selbst wenn es bestände, den Tatbestand des § 138 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB nicht zu erfüllen. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Vorschrift nicht schon bei unverhältnismäßiger Höhe der Vertragsstrafe anwendbar, sondern erst beim Hinzutreten besonderer Umstände hinsichtlich des Inhalts, der Beweggründe und des Zweckes der Abrede (BGH Urteile vom 5. Oktober 1951 - I ZR 74/5o - LM BGB § 343 Nr. 1, insoweit in BGHZ 3, 193 nicht abgedruckt? vom 30. März 1977 - VIII ZR 3oo/75 - WM 1977, 641, 643; RGZ 114, 3o4, 3o7 m.w.N.; Ballhaus in RGRK-BGB 12. Aufl. § 343 Rdn. 7). Den Interessen des Vertragspartners, der die Vertragsstrafe versprochen hat, wird durch die Möglichkeit Rechnung getragen, eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe nach § 343 BGB herabzusetzen. Im vorliegenden Fall ist allerdings nicht geklärt, ob die Herabsetzung nach § 348 HGB wegen Vollkaufmannseigenschaft des Beklagten ausgeschlossen ist. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde es jedoch der Anwendung des genannten Grundsaztes nicht entgegenstehen, weil § 348 HGB nicht auf dem Weg über § 138 BGB überspielt werden darf. Die Höhe der Vertragsstrafe unterliegt im übrigen noch der Inhaltskontrolle, da das Versprechen in einem Formularvertrag enthalten ist (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 42. Aufl. § 343 Anm. 1 e; Ballhaus aaO Rdn. 3). 13 Ein auffälliges Mißverhältnis im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB zwischen den sonstigen in dem Vertrag übernommenen Verpflichtungen der Parteien ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Die Revisionserwiderung rügt auch nicht, daß das Berufungsgericht insoweit erhebliches Parteivorbringen übergangen habe. Für die weiteren tatsächlichen Voraussetzungen dieses Nichtigkeitstatbestandes ist ebensowenig etwas festgestellt oder auch nur dargetan wie für einen sonstigen Grund, der nach § 138 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages führen könnte. Eine Sittenwidrigkeit des Vertrages vom 8. März 1976 ist daher auszuschließen. 3. Bei dieser Rechtslage kann auf sich beruhen, ob ein Anspruch auf Rückzahlung der 1 ooo DM, wie das Berufungsgericht gemeint hat, auch dann nicht bestände, wenn der Vertrag vom 8. März 1976 nichtig wäre. II. 1. Die Klägerin verlangt eine Vertragsstrafe in Höhe von 46 77o DM, weil der Beklagte die Getränkebezugsverpflichtung "seit dem 1. März 1978 ... nicht ordnungsgemäß erfüllt" habe (Klageschrift S. 2). Da der Vertrag vom 8. März 1976 nur bis zu dem 15. Februar 198o, der zweite Vertrag vom 9. Februar 1977 für die anschließende Zeit bis zu dem 15. Februar 1985 galt, stützt sie ihren Anspruch also auf beide Verträge. 14 a) Die Rechtswirksamkeit des Vertrages vom 8. März 1976 ist oben (unter I 2) bereits dargelegt worden. Auch gegen die Rechtswirksamkeit des Vertrages vom 9. Februar 1977 bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Schriftform des § 34 GWB wahrt auch dieser Vertrag. Soweit er wegen der Bier- und Getränkebezugspreise auf die "jeweils gültige Preisliste der Brauerei für den Einzelhandel" verweist, ist dies nach § 34 Satz 3 GWB zulässig. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist ferner auch für diesen Vertrag davon auszugehen, daß der schriftliche Vertragstext auch insoweit die Vereinbarung der Parteien wiedergibt (s. oben zu I 2a). Soweit die Revisionserwiderung auch gegen die Gültigkeit des Vertrages vom 9. Februar 1977 Bedenken aus § 15 GWB herleitet, kann ebenfalls auf das oben (unter I 2 b) Gesagte verwiesen werden. Der Vertrag vom 9. Februar 1977 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 BGB nichtig. Das hat das Berufungsgericht bereits dargelegt, ohne daß seine Ausführungen auf rechtliche Bedenken stießen. Auch hier gelten zunächst dieselben Erwägungen wie zu dem Vertrag vom 8. März 1976 (oben unter I 2c). Zu Unrecht will die Revisionserwiderung einen Verstoß gegen die guten Sitten darin erblicken, daß die Klägerin dem Beklagten eine Bezugsverpflichtung für eine Zeit auferlegt r habe, für die er zur Zeit des Vertragsschlusses (noch) kein Mietrecht an der Gaststätte gehabt habe. Wie unten (zu 2 a) noch auszuführen ist, war beim Vertragsschluß beiden Parteien bekannt, daß für die Vertragszeit ein Mietvertrag über die Gaststätte nicht bestand. Die Parteien haben den Vertrag vom 9. Februar 1977 in der Erwartung geschlossen, daß der Mietvertrag des Beklagten über die Gaststätte entsprechend verlängert werde. Hätte sich diese Erwartung nicht erfüllt, so wären die Rechtsfolgen für die vom Beklagten eingegangene Bezugsverpflichtung nach allgemeinen Regeln zu beurteilen. Insbesondere wäre an eine Anpassung des Vertrages an eine veränderte Geschäftsgrundlage zu denken. Keinesfalls aber kommt unter solchen Umständen eine Sittenwidrigkeit des Vertrages im Sinne des § 138 BGB in Betracht. 2. Das Berufungsgericht, das das Verlangen nach Zahlung der Vertragsstrafe für eine unzulässige Rechtsausübung hält, stützt sich "vor allem" darauf, daß der Beklagte nur bis zu dem Ablauf seines Mietvertrages über die Gaststätte am 15. Februar 198o die Möglichkeit gehabt habe, einem Nachfolger die Bezugsbindung weiterzugeben. Das wird von der Revision zu Recht angegriffen. a) Zwar kann der Fortbestand des Miet- oder Pachtvertrages über die Gaststätte Geschäftsgrundlage der Bezugsbindung und -Verpflichtung sein (so für einen Automatenaufstellvertrag BGH 16 Urteil vom 3. März 1971 - VIII ZR 55/7o - WM 1971, 5o3, 5o4). Für den Vertrag vom 8. März 1976 ergeben sich insoweit aber von vornherein keine Bedenken, da er gerade für die Dauer des Mietvertrages geschlossen worden war. Daß seine Geschäftsgrundlage entfiel, wenn der Beklagte - wie hier mangels gegenteiliger Feststellungen anzunehmen ist - aus eigenem, freiem Entschluß die Gaststätte aufgab, ist auszuschließen. Beim Abschluß des Vertrages vom 9. Februar 1977 wußten die Parteien ausweislich des ersten Vertrages, daß für die Vertragszeit (15. Februar 198o bis 15. Februar 1985) ein Mietvertrag über die Gaststätte nicht bestand. Nicht dessen Bestehen kann insoweit also Geschäftsgrundlage gewesen sein, sondern allenfalls die Erwartung, daß die Gaststättenmiete entsprechend verlängert werde. Das Berufungsgericht hätte also, was die Revision mit Recht rügt, nicht den durch Vorlage einer Fotokopie belegten Vortrag der Klägerin übergehen dürfen, der Mietvertrag sei durch Vertrag des Beklagten mit der Vermieterin vom 2o. März 1977 bis zu dem 31. Dezember 1985 verlängert worden (Schriftsatz vom 2o. Oktober 1981 S. 8). Denn danach hat sich die Erwartung der Vertragsverlängerung bewahrheitet. y b) Auf die Frage, ob die Verpflichtung des Beklagten auf die Laufzeit der Gaststättenmiete begrenzt war (vgl. für die entsprechende Frage beim Automatenaufstellvertrag BGH Urteil vom 9. Dezember 197o - VIII ZR 9/69 - WM 1971, 243, 244), kommt es daher nicht mehr an. c) Ob der Beklagte verpflichtet blieb, als er die Gaststätte vorzeitig aufgab, hängt davon ab, ob ihm durch außergewöhnliche, außerhalb seines Verantwortungsbereichs liegende Umstände die Fortführung der Gaststätte unzu demutbar geworden war und er keinen übernahmewilligen Nachfolger fand (vgl. dazu Hiddemann WM 1975, 945, 944 unter Hinweis auf BGH Urteil vom 23. Juni 196o - VIII ZR 115/59 - LM BGB § 242 Bc Nr. Io = NJW 196o, 1614 L. , dort weitere Nachweise; zu dem Automatenaufstellvertrag vgl. BGH Urteile vom 3. März 1971 - VIII ZR 55/7o - WM 1971, 5o3, 5o4; vom 24. Januar 1973 - VIII ZR 147/71 - WM 1973, 388, 389). Solche Umstände, die ein Recht zur fristlosen Kündigung begründen könnten, sind hier nicht festgestellt; von der Revisionserwiderung wird insoweit auch nicht das Übergehen von Sachvortrag gerügt. d) Daß die Nachfolger des Beklagten, S/tft und ohne Be- zugsbindung zeitweilig von der Klägerin Bier und andere Getränke bezogen haben, rechtfertigt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, in der Forderung einer Vertragsstrafe eine unzulässige Rechtsausübung zu erblicken, sondern kann nach 18 § 343 BGB zu berücksichtigen sein. Die Entscheidung darüber ist aber in erster Linie dem Tatrichter Vorbehalten. Dabei wird die Klägerin auch ihren Vortrag aufgreifen und näher ausführen können, sie habe D^p für den weiteren Getränkebezug "erhebliche Vergütungen" gewähren müssen (Schriftsatz vom 2. Januar 198o S. 2). In diesem Zusammenhang könnte der Beklagte seinerseits geltend machen, daß die Klägerin den tatsächlichen Minderbezug durch seine Nachfolger darlegen müsse. 3. Nach alledem hält die Abweisung des Anspruchs auf Zahlung einer Vertragsstrafe der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben und die Sache, da weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind, im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. III. Für die erneute Berufungsentscheidung wird darauf hingewiesen, daß die Klägerin sich zu Unrecht gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils wendet, soweit ihr darin die durch die Anrufung des Landgerichts Limburg erwachsenen Kosten ausschließlich auferlegt worden sind. Sie hat hierzu geltend gemacht, da die Verweisung an das Landgericht Frankfurt allein auf vom Beklagten vorgebrachten kartellrechtlichen Einwendungen 4 - 19- beruhe, sei eine Unzuständigkeit des Landgerichts Limburg im Sinne des § 281 ZPO nicht gegeben gewesen. Für die Kostenentscheidung nach § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO kommt es indessen nicht darauf an, ob die Verweisung berechtigt war oder nicht (Baum-bach/Lauterbach/Hartmann ZPO 41. Aufl. § 281 Anm. 4 A a). Pfeiffer Lohmann Dr. Kellermann Theune Scholz-Hoppe BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KZR 2/82 in Sachen ______ J-Bräu AG, Weg ^BB lich vertreten durch die Vorstandsmitglieder Kurt Z{ Hermann K^HIBund Prof. Dr. Ulf-Dieter &BH)' Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dres. und gegen Willi V^BI9r wBBBstra^e 4B Beklagter und Revisionsbeklagter, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Professor Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Dr. Kellermann, Theune und Dr. Scholz-Hoppe am 7. Februar 1983 beschlossen: Das Urteil des Senats vom 25. Januar 1983 wird wegen eines offenbaren Schreibfehlers im Tenor dahingehend berichtigt, daß es statt "4. Novemer 1981" richtig heißt: "5. November 1981". Pfeiffer Lohmann Dr. Kellermann Theune Scholz-Hoppe