BGH · KZR 2/67

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 27o Juni 1968 Werner, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle KZR^2/67 URTEIL in dem Rechtsstreit de^W^^scha^bsprüfers Wilhelm R als Liquidst ions treuhänder über das Vermögen des Kaufmanns Wilhelm H( Kl Klägers, Revisionsklägers und Anschlußrevisionsbeklagten, - Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt Ir, gegen die Firma - Werk GmbH & Oo _____________________ <» 9 itraßej vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter 1o Firma Carl ZBIBl Stiftungsbetrieb der Carl vertreten durch die Vor-Fr,, Gerhard KflB Stiftung, HÜHHIB/Bi Standsmitglieder Br, Ki und Br» Ko RMBM, Firma C^ljB-Werk GmbH, gesetzl^l^rertreten durch die Ges^tgührer Dipl,-Ing, H0 SlHHHlun^ Dipl«-Ingo Beklagte, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklägerin, o - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30» Mai 1968 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr» Fischer und der Bundesrichter Dr» Löscher, Offterdinger, Dr0 Faller und Dr» Sprenlcmann für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Parteien wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 21» September 1967 aufgehoben» Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwieseno Von Rechts v/egen JfJbestand^ Am 31o Mai I960 ist über das Vermögen des Kaufmanns Wilhelm der die aus seinem Vor- und Nachnamen ge- bildete Firma führte, das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses eröffnet worden» Seit Aufhebung dieses Verfahrens am 27» Juni I960 ist der Kläger, der Vergleichsverwalter war, Treuhänder über das Vermögen V/fl^o Die Firma Wilhelm befaßte sich mit der Herstel- lung und dem Vertrieb von Fotokameras, zu denen ihr die Beklagte die Verschlüsse lieferte» Sie brachte zuletzt das halbautomatische Kameramodell "Iloca electric” in den Handel, das mit dem Verschluß der Beklagten Nr» 662 bestückt v/ar, Für ein neues noch in der Entwicklung befindliches vollautomatisches Modell "Iloca-auto-electric" hatte sie Verschlüsse bei der Beklagten bestellte Kameraverschlüsse werden in der Bundesrepublik Deutschland außer von der Beklagten nur von der GmbH hergestellt, deren Geschäftsanteile sich im Besitz der Firma Carl Z^H^ (HflHHB) befinden« Seit dem Io Juli 1959 ist auch die Beklagte in das Unternehmen der Firma Carl eingegliedert«, Hach Abschluß des Vergleichsverfahrens hat die Firma ihre Tätigkeit eingestellte Witt hatte zuvor mit Zustimmung des Klägers durch Vertrag vom 12« April i960 der Agfa AG für 900 000 DM das Recht zur Herstellung der beiden Iloca-Kameras nebst Patenten, Patentanmeldungen, Warenzeichen, Arbeitsunterlagen, Werkzeug, Einzelteilen und für 250 000 DM den "Maschinenpark” übertragen« Die AG erklärte sich bereit, in die Mietverträge für Büro- und Fabrikationsräume sowie in die für die Kameras abgeschlossenen Zulieferverträge und in einen Teil der Arbeits'vertrage einzutreten„ Der Kläger begehrt von der Beklagten gemäß § 326 BGB Schadensersatz, weil diese die bestätigten Termine für die Lieferung der Verschlüsse für die vollautomatische Kamera nicht eingehalten und dadurch den Zusammenbruch der Firma bewirkt habe0 Weiter macht er geltend, daß die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen die Firma W^P durch verspätete Unterrichtung über die Neuentwicklung des Verschlusses, durch verspätete Überlassung von Mustern dieses Verschlusses und durch verspätete Lieferung der Verschlüsse gegenüber anderen Abnehmern ungerechtfertigt unterschiedlich behandelt habe und daher gemäß § 35 GWB zu dem Schadensersatz verpflichtet sei« Der Kläger hat in der ersten Instana die Feststellung begehrt, daß die Beklagte der Firma den Schaden zu ersetzen habe, der ihr durch Nichterfüllung des Vertrages vom 22o/27» Mai 1959 sowie dadurch entstanden sei, daß die Beklagte sie nicht rechtzeitig über die Entwicklung und Herstellung des vollautomatischen Verschlusses unterrichtet und sie gegenüber anderen Unternehmen ohne Grund benachteiligt habe0 Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben, soweit der Firma ein Schaden dadurch ent- standen ist, daß die Beklagte die Verschlüsse der Type CN 1114/-005 (Spezialnumraer für die Kamera der Firma CS 1114-602) in der Zeit vom 5« November 1959 bis zu dem 11o Februar I960 nicht geliefert hatQ Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen<, Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegte In der Berufungsinstanz hat der Kläger seinen Feststellungsantrag sachlich geringfügig eingeschränkt und ihm den Hilfsantrag beigefügt, die Beklagte zur Zahlung eines Geldbetrages nebst Zinsen zu verurteilen, dessen Höhe er in das Ermessen des Gerichts stellto Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts hat die Feststellung getroffen, daß die Beklagte dem Kläger allen Schaden zu ersetzen hat, der dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, daß die Beklagte den Vertrag vom 220/27o Mai 1959 auf Lieferung von 5 200 Stück Verschlüssen der Lype CS 1114-602 nicht erfüllt hat, mit Ausnahme desjenigen Schadens, der durch den Betriebs-Zusammenbruch der Firma Wilhelm entstanden ist» Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, sov/eit dieser abgewiesen worden ist0 Die Eeklagte erstrebt mit der Anschlußrevision die völlige Abweisung der Klage» Beide Parteien bitten um Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels• Das Bundeskartellamt hat in der Revisionsinstanz 2ur Anwendung des § 26 GWB Stellung genommen» Entseheidungsgründe: I» Die Annahme des Berufungsgerichts, daß im Zeitpunkt der Klagerhebung das für den Hauptantrag des Klägers erforderliche Fe btäte1lungs int ere ss e gegeben gewesen sei, hält der im Revisionsrechtszug von Amts wegen vorzunehmenden rechtlichen Nachprüfung stand» Den nach seiner Meinung durch die Handlungsweise der Beklagten verursachten Schaden erblickt der Kläger darin, daß die Firma ihren Betrieb aufgeben mußte und daß ihr Inhaber, der gleichzeitig Geschäftsführer der iflB CflHB Handelsgesellschaft mbH war, unter dem Druck des Vergleichsverfahrens gezwungen war, die dieser gehörenden Patente und Patentanmeldungen auf die A^^AG zu übertragen» Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht das Feststellungsinteresse bejaht, obwohl der Kläger vorgetragen hat, er könne zwar den durch die Betriebseinstellung entstandenen Schaden, nicht aber den durch die im Zuge des Vergleichsverfahrens erfolgte Übertragung der gewerblichen Schutzrechte entstandenen Schaden beziffern» Denn der Kläger war nach anerkannter Rechtsprechung nicht f ■ 4 genötigt, seine Klage in eine Leistungs- und eine Eest-stellungsklage zu spalten (OGH Rpfleger 1950, 129)» Daher war es zulässig, v/egen des gesamten Schadens in vollem Umfange Reststellungsklage zu erheben« Die Höhe des aus der Übertragung der Schutzrechte entstandenen Schadens will der Kläger nach dem Geschäfts-erfolg der uAgfa-Selecta~m"-Kamera bemessen, die nach seinem Vortrag auf der Mitverwendung dieser Schutzrechte beruht (GA I 58)o Zwar ist dem Kläger nicht darin zu folgen, daß es sich insoweit um den Eintritt eines künftigen Schadens handelt (GA III 699)» Jedoch ist zuzugeben, daß es für die Bemessung des Wertes der Schutzrechte und damit auch für die Bezifferung des Schadens von Bedeutung ist, ob und inwieweit die von der A^^ AG übernommenen Schutzrechte sich bei der Entwicklung der von dieser Eirma herausgebrachten vollautomatischen Kamera als vorteilhaft herausgestellt haben und daß aus diesem Grunde dem Kläger eine Bezifferung dieses Schadens im Zeitpunkt der Klagerhebung noch nicht möglich gewesen isto Denn die Klärung des Markterfolges der "Agfa Selecta-m"-Kamera ist erst im Laufe des zweiten Rechtszuges erfolgt« Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, der Umstand, daß der zur Zeit der Klagerhebung nicht feststehende Markterfolg dieser Kamera sich nunmehr absehen lasse, nötige den Kläger nicht, zur Leistungsklage überzugehen« IIo Der Kläger stützt seinen Anspruch auf § 326 BGB und § 35 GWBo Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, daß der Eirma gegen die Beklagte gemäß § 326 AbSo 1 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 22„/27* Mai 1959 zusteht« Io Hierzu führt das Berufungsgericht aus, daß die Beklagte die Liefertermine für 1200 Stück im August 1959 und für 2000 Stück im September 1959 eindeutig und uneingeschränkt am 27° Mai 1959 sowie die Verlängerung der Lieferfrist um je einen Monat am 10* Juli 1959 bestätigt habe« La die Pirma die Lie- ferzeit bis zu dem 5o November 1959 verlängert habe, sei die Beklagte erst nach diesem Zeitpunkt in Verzug gekommene Lie Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die Lieferung bis zu dem 5o November 1959 auszuführen, und daß sie sioh seit diesem Zeitpunkt im Verzug befunden habe, weil sie nicht geliefert habe, wird - auf dem Boden der bisherigen Peststellungen - von der Anschlußrevision ohne Erfolg angegriffen» Las Berufungsgericht hat dem Vortrag der Beklagten, daß die bei der Neukonstruktion eines Kameraverschlusses zugesagten Liefertermine oft nicht eingehalten werden könnten, entgegengehalten, die Beklagte hätte, wenn ihr diese Möglichkeit bekannt gev/esen sei, bei der Bestätigung des Auftrages der Firma die darin angegebenen Liefertermine nicht ohne jeden Vorbehalt mitbestätigen dürfeno Laß eine Branchenüblichkeit für derartige 3?er-minsüberschx'eitungen nicht bestehe, sei daraus zu folgern, daß die Beklagte im Schreiben vom 24«. Juli 1959 die Firma erstmals darauf hingewiesen habe, daß sie die bestätigten Liefertermine nicht einhalten könne, v/ährend sie noch am 10« Juli 1959 die Hinausschiebung der Liefertermine um einen Monat bestätigt gehabt habe0 Die Rüge, hierin liege ein Verstoß gegen die Denkgesetze (§ 286 ZPO), hat keinen Erfolg« Der Meinung der Anschlußrevision, es sei eine kaufmännischer Gepflogenheit entsprechende Selbstverständlichkeit, den Abnehmer von einer notwendig gewordenen Terminsüberschreitung zu benachrichtigen, auch wenn es sich nicht um einen verbindlichen Pesttermin handele, ist entgegenzuhalten, daß eine solche Benachrichtigung vom Abnehmer erst recht erwartet wird und daher selbstverständlich ist, wenn es sich um einen verbindlichen Festtermin handelt« Es stellt demnach keinen Denkverstoß dar, wenn das Berufungsgericht mit der von ihm gegebenen Begründung zu dem Ergebnis gelangt ist, es bestehe keine Üblichkeit, daß solche Liefertermine schlechthin nur ungefähre Angaben seien« Vergeblich rügt die Anschlußrevision (§ 286 ZPO), das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten verkannt, daß vor einer "Freigabe" des neuen Verschlusses durch die Firma für die Beklagte die Fertigung dieses Verschlusses unmöglich gewesen sei« Wie der Zusammenhalt der Entscheidungsgründe zeigt, verneint das Berufungsgericht die Frage, ob die Beklagte hierdurch von ihrer in zeitlicher Hinsicht übernommenen Verpflichtung entbunden worden ist, aus dem Grunde, weil sie bei der Bestätigung der Liefertermine keinen entsprechenden Vorbehalt gemacht hat« Ein Verfahrensfehler liegt daher nicht vor« Im übrigen hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Beklagten nach Freigabe der Zeichnungen durch die Firma mit Schreiben vom 25* August 1959 für die Lieferung noch der gleiche Zeitraum verblieben sei, den sie ursprünglich von der Bestätigung der Bestellung bis zu dem bestätigten Liefertermin gehabt habe (vom 27o Mai 1959 bis August 1959)« Aus diesem Grunde kann der Anschlußrevision auch nicht darin gefolgt werden, daß der Beklagten die Einhaltung der bestätigten Liefertermine durch Verschulden der Firma unmöglich geworden sei, weil diese die Freigabe erst am 25. August 1959 erteilt habe und daß damit die bestätigten Termine hinfällig geworden seien* Lurch die Schreiben vom 24«. Juli 1959 (GA I Anl» K H u« Anl» 12 zu Bio 81) konnte sich die Beklagte daher, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht einseitig von den von ihr bestätigten Lieferterminen lossageno Die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Beklagte die in ihrem Betriebe aufgetretenen Schwierigkeiten zu vertreten habe, die durch den ungewöhnlich hohen Krankenstand und durch die Tatsache entstanden seien, daß es sich um eine Neukonstruktion handele, läßt einen Hechtsfehler nicht erkennen„ 2c Zu Recht beanstandet die Anschlußrevision dagegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen dieses die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Firma Witt gemäß § 526 Abs» 1 BGB bejaht» Die Schreiben Witts an die Beklagte vom 4» Dezember 1959 (GA I Anlo K 30) und vom 13» Januar i960 (GA I Anl» K 28) enthalten keine Ablehnungsandrohung» Die Fristsetzung seitens der Firma im Fernschreiben vom 9» Februar I960 (GA I Anl» K 34) enthält keine Fristsetzung zur Bewirkung der Leistung, sondern nur die Aufforderung an die Beklagte, sich bis zu dem 10» Februar I960 11 Uhr über ihre ErfUllungsbereitschaft zu äußern (RGZ 101, 397 f)» Außerdem hat das Berufungsgericht übersehen, daß dieses Schreiben sich nicht auf die für das Modell 10 - "Iloca-auto-electric" bestimmten neuartigen vollautomatischen Verschlüsse (Typ 1114-005 in Ausführung für Witt 1114-602) bezieht, die Gegenstand des Bestellvertrages vom 22„/27* Mai 1959 sind, sondern auf die Verschlüsse Typ 662, welche für die Fertigung der bereits auf dem Markt befindlichen Kamera "Iloca electric'1 bestimmt gewesen sind, und auf Fassungen für das Ysarex-Objektiv dieser Kamera» Bas Berufungsgericht hat daher zu Unrecht auf Grund dieser Schreiben die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB als erfüllt angesehen. Ba das Berufungsgericht auch nicht zu Basten der Beklagten festgestellt hat, daß die Firma seiner- zeit kein Interesse mehr an der Erfüllung des Vertrages hatte (§ 326 Abs» 2 BGB) - dies hatte der Kläger vorgetragen kann der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach dem gegenwärtigen Sachstand nicht gemäß § 326 BGB als begründet angesehen werden. Bas Berufungsurteil muß daher auf die Anschlußrevision aufgehoben werden, sov/eit es eine Schadensersatzpflicht der Beklagten bejaht hat; denn wie unter Ziff* III noch auszuführen sein wird, kann eine solche Schadensersatzpflicht nach den bisherigen Feststellungen auch nicht nach § 35 GWB bejaht werdeno Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht ferner vor allem zu prüfen haben, ob der erhobene Schadensersatzanspruch, auch wenn die Voraussetzungen des § 326 Abßo 2 BGB nicht vorliegen, unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens begründet ist, was der Kläger ebenfalls geltend gemacht hat«. 11 Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, daß der erhobene Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist, so hängt die Präge, inwieweit der Verzug oder die Nichterfüllung für die vom Kläger geltend gemachten Schäden adäquat ursächlich ist, zunächst davon ab, welchen Inhalt die von der Beklagten nicht eingehaltenen Verpflichtungen nach Art des Lieferungsgegenstandes, der Stückzahl und des Lieferzeitpunktes gehabt haben* Hiervon v/ird es auch abhangen, ob die Beklagte bei objektiver Beurteilung annehraen konnte, der Betrieb der Firma werde im Palle der leichterfüllung der Liefer- verpflichtungen zu dem Stillstand kommen* Immerhin hat die Firma nicht nur ihre betriebliche Fertigungsplanung und die Folgen der Nichteinhaltung der Lieferzusagen wiederholt der Beklagten im einzelnen und eindringlich dargelegt, sondern auch mehrfach ausdrücklich darauf hingev/iesen, daß die Produktion zu dem Stehen kommen werde (Schr0 Vo 29° Juli, 260 Septo, 2«, Okto 1959 - Anl0 K 2 Bio 8, 9, 10; Vo Io, 4° u, 7* Dez«, 1959 - Anl, £ 27, K 50, K 38; v. 4° Uo 13* Jan* I960 - Anlo g 16 u0 K 28)* Zutreffend weist die Revision auch darauf hin, daß der Beklagten infolge der konkreten Art der Lieferbeziehungen nicht nur das Produktionsprogramm der Firma sondern auch bekannt gewesen sei, daß von ihren Lieferungen die Fertigung der Firma abhängig gewesen sei, da derartige Verschlüsse nur nach individueller Vorbereitung für die Modelle der einzelnen Kamerahersteller angefertigt würden und der Firma überdies ein Ausweichen auf Bestellungen bei der GmbH auch deshalb nicht möglich gewesen sei, weil diese Firma Verschlüsse für die benötigten kurzen Belichtungszeiten gar nicht herstelle„ 12 Auch seine Auffassung, die Lieferverzögerung der Beklagten sei für den Zusammenbruch der Firma deshalb nicht ursächlich gewesen, weil dieser bei rechtzeitiger Lieferung ebenfalls eingetreten wäre, wird das Berufungsgericht überprüfen müssen» Lies ist zwar im Grundsatz richtige Bas Berufungsgericht hat jedoch nicht genügend berücksichtigt, daß nach Behauptung des Klägers der Firma genügend Geld von dritter Seite zur Verfügung gestellt worden wäre, wenn sie die Lieferungen der Beklagten rechtzeitig erhalten hätte0 Denn ihre Geldgeber wären nach dieser Behauptung jedenfalls dann zur Hilfe bereit gewesen, wenn sie, die Beklagte, sie vom gesicherten Fortgang der Produktion hätte überzeugen und ihnen die Versuchsmodelle der vollautomatischen Kamera hätte vorweisen können <> Nach alledem muß das Berufungsurteil auf die Bevi-sion des Klägers auch insoweit aufgehoben werden, als es die Klage abgewiesen hat« Ba nach den vorstehenden Ausführungen weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind, muß die Sache im Umfang der Aufhebung außerdem zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht 2urückverwiesen werden» IIIo Hinsichtlich der kartelireoht1ichen Begründung des Schadensersatzanspruches gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß die Firma auch dann, wenn sie seitens der Beklagten früher über die Neuentwicklung des automatischen Verschlusses unterrichtet v/orden wäre, Verschlüsse dieser Art frühestens im November 1959 -und damit zur gleichen Zeit v/ie die amerikanische Firma AA - hätte erhalten können» In diesem Zeitpunkt habe -15- V/fP aber bereits die Konstruktion des Modells "Iloca-auto-electric’* fertiggestellt und einen vertraglichen Anspruch auf Lieferung der ersten 1200 Stück des neuen Verschlusses gegen die Beklagte gehabte Wenn aber die Beklagte die Lieferverzögerung bewußt herbeigeführt hätte, v/ie der Kläger behaupte, dann hätte sie den aus deis Betriebszusammenbruch entstandenen Schaden mangels adäquater Ursächlichkeit nicht zu vertretene Biese Ausführungen halten aus den dargelegten Gründen der Nachprüfung jedenfalls insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht meint, der aus dem Betriebszusammen-bruch entstandene Schaden sei mangels adäquater Ursächlichkeit von der Beklagten nicht zu vertreten* Ba es jedoch an Feststellungen darüber fehlt, ob die Beklagte bewußt die Auslieferung der für eine Nullserie bestimmten 10 Musterverschlüsse und der übrigen für die laufende Fertigung der neuen Kamera bestimmten Verschlüsse verzögert hat, ist das Revisionsgericht nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden«, Zur Klarstellung des Sachverhalts wird darauf hingewiesen, daß entgegen der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung (BU 4) die Firma ein Handmuster der von der Beklagten entwickelten Grundtype 1114-005 bereits im April 1959 und ein Handmuster der für ihren Verschluß bestimmten Spezialtype 1114-602 a Mitte Juni 1959 erhalten hat (GA I Anl* K 10). Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht die Vorschrift des § 90 Abs«, 1 GWB zu beachten haben«, Br«, Bischer Br» Löscher Offterdinger Baller Sprenkmann