BGH · KZR 2/63 vom 23.01.1964

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja GWB §§ 87, 96 Abs.25 GVG § 13? VerwaltungsgerichtsO (VwGO) vom 21. Januar I960, BGBl'.III 340-1, § 40 Apothekerkammer Für eine Feststellungsklage zu einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit kartellrechtlichen Inhalts zwi sehen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts und ih rer staatlichen Aufsichtsbehörde ist der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten (Kartellgerichten) nicht gegeben. BGH, Urt. v. 23. Januar 1964 - KZR 2/63 OLG Stuttgart LG Stuttgart KZR 2/63 Verkündet am 23.Januar 1964 Zug, Just.Angest. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volk es In dem Rechtsstreit der Landesapothekenkammer Baden-Württemberg, Körperschaft des öffentlichen Rechts, Stuttgart-N, Hölderlinstraße 17, gesetzlich vertreten durch ihren Präsidenten P. H , Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof.Dr. und Br.Nirk - gegen das Land Baden-Württemberg, vertreten durch das Innenministerium und das Wirtschaftsministerium, Stuttgart, Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.: - hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23» Januar 1964 unter Mitwirkung, des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Br.Br.h.c.Heusinger und der Bundesrichter Br.Löscher, Jungbluth, Hill und Offterdinger für Recht erkannt: ‘ Bie Revision der Klägerin gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. Februar 1963 wird auf Kosten der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage als unzulässig abgewiesen wird-. Von Rechts wegen 2 Tatbestand: Die Klägerin, die Landesapothekerkammer Baden-Württemberg, ist durch das baden-württembergische Gesetz über die öffentliche Berufsvertretung der Arzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker und Dentisten (''Kammergesetz") vom 27» Oktober 1953 .(GBl für Baden-Württemberg 1953 S.163) als Kör-; perschaft des öffentlichen Rechts errichtet worden. Sie untersteht der staatlichen Aufsicht des Innenministeriums des beklagten Landes Baden-Württemberg. Ihre Satzungen, zu denen auch Bestimmungen über die Berufspflichten der "Berufsangehörigen", d.h. der im Lande wohnenden oder ihren Beruf ausübenden Apotheker gehören, werden von der Vollversammlung der von den Berufsangehörigen gewählten "Kammermitglieder" erlassen und*bedürfen der Genehmigung des Innenministeriums. In der Vollversammlung der Klägerin am 7. November 1961, in der 33 stimmberechtigte Kammermitglieder anwesend waren, wurde nach längerer Aussprache über folgende Fragen abgestimmt : 1. Ist Rabattgewährung auf nicht apothekenpflichtige Arzneimittel und sonstige Artikel, bei denen wir~(d.h. die Apotheker) mit Drogerien usw. in Wettbewerb stehen, standeswidrig? 2. Halten Sie die Rabattgewährung für apothekenpflichtige Arzneimittel für standeswidrig? Die erste Frage wurde bei vier Gegenstimmen und drei Enthaltungen, die zweite bei einer Gegenstimme und zwei Enthaltungen bejaht. - Im Anschluß an diese Abstimmung be- schloß die Versammlung bei einer Gegenstimme und einer Stimmenthaltung, in die "BerufsOrdnung" der Klägerin, in der nach ihrer Satzung die Berufspflichten der Apotheker geregelt sind, die nachstehende Bestimmung des § 9 f wieder aufzunehmen, die.schon früher darin enthalten, aber im Jahre 1956 auf Wunsch des Y/irtschaftsministeriums von Baden-Württemberg gestrichen worden war: "Unzulässig sind insbesondere .. .... (es folgt eine Aufzählung Verbotener Maßnahmen zur Absatzförderung) a) - e) ■............ \ f)’mittelbar oder unmittelbar an Kunden Rabatt zu gewähren; Ausnahmen sind zulässig: 1. gegenüber Ärzten oder anderen im Gesundheits- wesen tätigen Personen oder Einrichtungen in der von der Landesapothekerkammer zugelassenen Höhe; ; ' ..: , 2. im Rahmen von Vereinbarungen, die der zuständige Berufsverband getroffen hat....." Am 8. Dezember 1961 beantwortete der Innenminister des beklagten Landes eine im Landtag eingebrachte Große Anfrage dahin, daß er diesem Beschluß der Landesapothekerkammer die nach § 7 Abs.3 des Kammergesetzes erforderliche Genehmigung versagen werde, weil nach seiner Auffassung und derjenigen des V/irtschaftoministeriums der Beschluß gegen § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ver-1 stoße. Durch Verfügung vom'26. April 1962 sprach er die Versagung der Genehmigung der Klägerin gegenüber aus. In der Begründung der Verfügung wurde unter Hinweis auf die 4 Bestimmungen des Grundgesetzes über die Berufsausübung im wesentlichen ausgeführt: die Berufsordnung für Apotheker könne Pflichten, welche die freie Berufsausübung beein- ' trächtigen, nur insoweit festlegen, als dies für eine geordnete Arzneimittelversorgung oder aus standesethischen Gründen unumgänglich sei; diese Voraussetzung sei bei dem in Rede stehenden Rabattverbot nicht erfüllt; daher seien für die Rabattgewährung durch Apotheker, die für . alle gewerblichen Unternehmen geltenden Vorschriften maßgebend; das von der Kammer beschlossene Rabattverbot verhindere nun .nicht nur den ohnehin unzulässigen.unlauteren Wettbewerb, sondern es schränke zugleich den lauteren Y/ettbewerb ein, weil es auch die Gewährung'der nach,dem Rabattgesetz- zulässigen Rabatte und damit einen sonst möglichen Wettbewerb der Apotheken untereinander au3schließe; der Beschluß einer Vereinigung von Unternehmen, der eine sölche Beschränkung herbeiführe, sei jedoch nach § 1 GWB unwirksam. \ Die Klägerin hat im Mai 1962 bei dem Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben mit dem Anträge, das Land . Baden-Württemberg zu verpflichten, die beantragte Änderung der Berufsordnung zu genehmigen. Über die Klage ist hoch nicht entschieden worden. Außerdem hat die Klägerin - ebenfalls im Mai ,1962 -bei dem Landgericht Stuttgart, Kammer für Handelssachen, als Kartellgericht die,vorliegende Peststellungsklage gegen das Land Baden-Württemberg angestrengt. Mit dieser Klage erstrebt sie die Peststellung, daß das von der Voll- Versammlung beschlossene Rabattverbot nicht gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstoße. Sie hat vorgetragen: Angesichts der gegenteiligen Rechtsauffassung des Innenministeriums und des Wirtschaftsministeriums , welches auch die zuständige Landeskartellbehörde sei, müsse dieser Streitpunkt durch eine Entscheidung des.dafür ausschließlich zuständigen Kartellgerichts geklärt werden. Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht stehe dem nicht entgegen; denn das Verwaltungsgericht dürfe über die kartellrechtliche Frage nicht selbst entscheiden, sondern müsse sein Verfahren aussetzen, wenn seine Entscheidung ganz oder teilweise von einer Entscheidung abhänge, die nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu treffen sei. Der ordentliche Rechtsweg sei zulässig, v/eil das festzustellende Rechtsverhältnis dem bürgerlichen Recht angehöre. Die althergebrachte Standesauffassung der Apotheker gehe dahin, daß die Gewährung von .Rabatten, namentlich von Barzahlungsrabatten, schlechthin, also auch ..in dem durch das Rabattgesetz erlaubten Rahmen standeswidrig und mithin unlauter sei. Ein Rechtsstreit darüber, ob ein Verhalten sich als unlau- . terer Wettbewerb darstelle, sei aber eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit. Sie, die Klägerin, habe auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Das beklagte Land bestreite ihr unter Bezugnahme auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen das Recht, bestehendes, ungeschriebenes Standesrecht in die Berufsordnung aufzunehmen. Das Wirtschaftsministerium habe mehrfach gedroht,' bei Durchsetzung des Rabattverbots ein Bußgeldverfahren einzuleiten. Um die hierdurch und durch die Versagung der Genehmigung hervorgerufene Ungewißheit zu beseitigen und Klarheit darüber zu gev/innen, ob sie etwaige Verstöße gegen das beschlossene Rabattverbot berufsgerichtlich oder sonstwie verfolgen könne, müsse sie den Streit einer gerichtlichen Entscheidung zuführen. In sachlicher Hinsicht sei der Standpunkt des Innenministers nicht gerechtfertigt. Das Rabattverbot sei zulässig und verstoße nicht gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Wer sich durch die Gewährung von Rabatten über die dargelegte Standesauffassung der Apotheker hinwegsetze und auf diese.Weise einen Vorsprung vor den Standesgenossen gewinne,, begehe unlauteren Wettbewerb im Sinne des § 1 UWG. Ein Verbot unlauteren Wettbewerbs aber sei keine nach § 1 GWB unzulässige Wettbewerbsbeschränkung. Die Standesauffassung habe ihren Grund einmal darin, daß -es unter Apothekern seit jeher als standeswidrig gelte, sich gegenseitig Kundschaft abzuwerben, und sie beruhe zu dem anderen auf der Erwägung, daß für den Verbrauch von Arzneimitteln nicht geworben werden solle. Die Standesauffassung habe sich bis heute nicht geändert. Dies habe eiine am 18. Januar 1962 veranstaltete Umfrage bei insgesamt 1275 Inhabern, Pächtern und Verwaltern von öffentlichen Apotheken in Baden-Württemberg gezeigt, auf die 1030 verwertbare Antworten eingegangen seien. Nach dem Ergebnis dieser Umfrage werde die Rabattgewährung von 770 Apothekern bei sämtlichen Waren, von weiteren 190 Apothekern nur bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln für standeswidrig gehalten. - Das beklagte Land hat demgegenüber zunächst die Ein-rede der Unzulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten erhoben. Es hat ausgeführt: Zwischen den Parteien bestehe kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts. Der Innenminister werde vielmehr der Klägerin gegenüber als staatliche Aufsichtsbehörde hoheitlich auf Grund eines öffentlich-rechtlichen Verhältnisses der Über- und.Unterordnung tätig. Für Streitigkeiten aus einem Rechtsverhältnis dieser Art sei der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit sie nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen seien. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthalte keine solche Zuweisung. Es sehe den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten nur für die aus dem Gesetze selbst, einem-Kartellvertrag oder einem Kartellbeschluß sich ergebenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, also nicht für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten vor. Darüber hinaus begründe es die Zuständigkeit der ordentlichen Ge-richte für die bestimmten, im Gesetz aufgeführten' Entschei-düngen im Bußgeld- und im Kartellverwaltungsverfahren. Eine solche Entscheidung sei jedoch hier nicht zu treffen. Im übrigen seien auch die Voraussetzungen für‘eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO nicht erfüllt. Das danach feststellungsfähige Rechtsverhältnis müsse gleichfalls dem bürgerlichen Recht angehören. Dies sei weder bei dem Rechtsverhältnis der Prozeßparteien noch bei demjenigen zwischen der Klägerin und den Berufsangehörigen der Fall, das durch die Berufsordnung geregelt werden solle. 8 Für eine Feststellungsklage fehle ferner das Rechtsschutzinteresse . Das gelte zu demindest solange, als das Verwaltungsgericht, welches von der Klägerin mit der verwaltungsrechtlichen Verpflichtungsklage, also mit einer das Feststellungsinteresse ausschließenden Leistungsklage angerufen worden sei, nicht zu der Überzeugung komme, daß seine Entscheidung allein von der kartellrechtlichen Frage abhänge, ob die beanstandete Satzungsänderung gegen § 1 GWB verstoße. Das Verwaltungsgericht müsse die'Rechtmäßigkeit der Satzungsänderung umfassend, und zwar auch nach der Richtung untersuchen, ob die Klägerin durch die beschlossene Bestimmung der Berufsordnung nicht etwa'ihre im Kammergesetz festgelegte Regelungsbefugnis überschritten habe, sowie, ob durch die Einfügung eines Rabattverbots in die Berufsordnung nicht Normen des Grundgesetzes, namentlich das Grundrecht der freien Berufsausübung (Artikel 12 GG) und, soweit eine Rabattgewährung an bestimmte Personen-kreise zugelassen werde, der Gleichheitsgrundsatz (Artikel -3 GG), verletzt worden seien; Ferner werde das Verwaltungsgericht zu prüfen haben, ob nicht in der Äußerung des Wirtschaftsministeriums, die bei der Beantwortung der Großen Anfrage in der Landtagssitzung vom 8. Dezember 1961 nach außen hin bekanntgegeben worden sei, bereits eine Entscheidung der Kartellbehörde liege, die eine Aussetzung des Verwaltungsrechtsstreits erübrige. 'Werde dies verneint, so ■ ' entfalle das Rechtsschutzinteresse für die Feststellungsklage jedenfalls dann, wenn nach einer etwaigen Aussetzung jenes Rechtsstreits die Entscheidung der Kartellbehörde eingeholt werde. Die Klägerin sei ferner nicht legitimiert, eine gerichtliche Feststellung des begehrten Inhalts zu beantragen. Die Befugnisse der Klägerin ergäben sich aus der gesetzlichen Aufgabenzuweisung durch das Kammergesetz. Bei einer-die Grundrechte der Artikel 9. und 12 GG berücksichtigenden verfassungskonformen Auslegung des Gesetzes könnten diese Befugnisse bei einer Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Zwangsmitgliedschaft nicht auf die Vertretung "rein wirtschaftlicher'1 Interessen erstreckt werden, zu denen die Frage der Rabattgewährung gehöre. Aus demselben Grunde falle der Erlaß eines Rabattverbots als Bestandteil der BerufsOrdnung auch in sachlicher Hinsicht nicht in,den Aufgabenbereich der Klägerin. Die Freiheit der Berufsausübung.könne durch die Berufsordnung für Apotheker nur insoweit eingeschränkt werden, als dies für eine geordnete Arzneimittelversorgung notwendig oder aus standesethischen Erwägungen nicht zu umgehen sei. Die Einräumung von Rabatten berühre indessen die öffentliche Aufgabe der ApotheRe als Einrichtung für die ordnungsmäßige ,Arzneiraittelversorgung nicht. Sie liege vielmehr auf dem Gebiete der gewerblichen Betätigung, bei der die Apotheke -wie:jeder„andere Gewerbebetrieb am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnehme. Die Klägerin könne sich demgegenüber nicht auf die angebliche Standesauffassung der Apotheker berufen. Sie übersehe dabei nämlich, daß sie wegen einer etwaigen Rabattgewährung berufsgerichtlich gegen Berufsangehörige nur Vorgehen könne, wenn darin eine berufsunwürdige Handlung zu sehen wäre. Berufsunwürdig sei aber das. Verhalten eines Apothekers nicht schon deshalb, weil es lediglich einer standesüblichen Gewohnheit. und der darauf beruhenden Auffassung einer Mehrheit der Berufsangehörigen zuwiderlaufe, sondern erst dann, wenn dadurch das Ansehen der Apotheke als Einrichtung zur Arzneimittelver-sorgung in Mitleidenschaft gezogen werde. Aus einer sittlich neutralen Handlung wie der Rabattgewährung, die nur die wirtschaftliche Kalkulation betreffe, könne danach der Vorwurf der Berufsunwürdigkeit nicht hergeleitet werden. Dies sei um so weniger möglich, als das Rabattgesetz Rabatte bis zu der darin festgelegten Höchstgrenze zulasse, • und hierdurch für die Rabattgewährung eine gesetzliche Abgrenzung zwischen lauterem und unlauterem Wettbewerb vorgenommen worden sei. Daraus ergebe, sich weiter,. daß.ein in die Berufsordnung aufgenommenes umfassendes Rabattverbot auch den lauteren Wettbewerb beschränke, Da diese Beschränkung geeignet sei, die. Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren zu beeinflussen, sei sie nach § 1 GWB unzulässig. Das Verbot lasse sich daher auch aus sachlich-rechtlichen Gründen nicht rechtfertigen. Abgesehen hiervon treffe es nicht zu, daß die Apothekerschaft die Gewährung von Rabatten in dem gesetzlich erlaubten Umfange als sittenwidrig betrachte. Die Umfrage der Klägerin sei nur an diejenigen Apotheker gerichtet gewesen, die ein besonderes wirtschaftliches Interesse an einem Rabattverbot hätten haben können. Dieses Interesse habe auch bei der Aussprache, die der Beschlußfassung am 7. November 1961 voräusgegangen sei, im Vordergründe gestanden. In der Umfrage seien ferner die in Betracht kommenden Rabattarten nicht hinreichend gekennzeich- 11 net worden. Schließlich habe sich selbst nach der Darstellung der Klägerin-nur eine verhältnismäßig geringe Mehrheit der befragten Apotheker für das Rabattverbot erklärt. Solange jedoch ein Tatbestand von den Berufsangehörigen derartig unterschiedlich beurteilt werde, könne - die Richtigkeit der angegebenen Zahlen einmal unterstellt - keine Rede von einer Berufsanschauung sein, die das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit begründen könne. - Die Klägerin hatte ihren Hauptantrag -in erster Instanz auf die Rabattgewährung für alle in der Apotheke vertriebenen Waren erstreckt, zugleich aber einen Hilfsantrag gestellt, der sich nur auf die Rabattgewährung beim Verkauf von - apothekenpflichtigen wie nicht apothekenpflichtigen -Arzneimitteln bezog.v Das Landgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs sowie das Vorliegen eines Feststellungsinteresses bejaht, hat aber die Klage aus sachlich-rechtlichen Gründen abgewiesen, weil das von der Klägerin beschlossene Rabattver-bot gegen § 1 GWB verstoße. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin unter Beschränkung des Hilfsantrags auf apothekenpflichtige Arzneimittel beantragt: festzustellen, daß das Verbot, mittelbar oder unmittelbar an Kunden Rabatt zu gewähren, das sich aus ungeschriebenem Standesrecht für Apotheker ergibt, von der Klägerin gegenüber ihren Mitgliedern durchgesetzt werden darf, ohne daß sie hierdurch gegen das Gesetz gegen Y/ettbewerbsbeschrankungen verstößt; ausgenommen von dem Verbot sind das Gewähren von Rabatten an Ärzte oder andere im Gesundheitswesen, tätige Personen oder Einrichtungen in standesüblicher Höhe sowie im Rahmen von Vereinbarungen, die der zuständige Berufsverband mit dem zuständigen Wirtschaftsverband der Apotheker getroffen hat; hilfsweise, festzustellen, daß die Klägerin das Verbot, beim Verkauf apothekenpflichtiger Arzneimittel mittelbar oder unmittelbar Rabatt zu gewähren (das sich aus ungeschriebenem Standesrecht für Apotheker ergibt), gegenüber ihren Kammermitgliedern"^ durchsetzen darf, ohne damit gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu verstoßen; ausgenommen hiervon ist das Gewähren von Rabatten an Ärzte oder andere im Gesundheitswesen tätige Personen oder Einrichtungen in standesübli-. eher Höhe sowie im Rahmen von Vereinbarungen,die der zuständige Berufsverband mit dem zuständigen Wirtschaftsverband der Apotheker getroffen hat. (+) Anm.: Gemeint sind die Berufsangehörigen im Kammerbezirk.) . . . Das Oberlandesgericht•hat die,Berufung der Klägerin zurückgewiesen. ' Mit der Revision verfolgt die Klägerin den in der Berufungsinstanz gestellten, auf apothekenpflichtige Arznei- -13- mittel beschränkten Hilfsantrag weiter. Das beklagte Land bittet um Zurückweisung der Revision. Das Bundeskartellamt hat sich an dem Rechtsstreit beteiligt . Entscheidungsgründe: 1. Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten für die vorliegende Feststellungsklage bejaht. ■ I Es hat, ausgehend von § 13' GVG, zunächst geprüft, ob der Streit der Parteien durch besondere Vorschriften einem bestimmten Rechtsweg zugev/iesen sei. Dabei hat es aus den Verfahrensvorschriften im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entnommen, daß dieses Gesetz für alle aus ihm sich ergebenden Rechtssachen eine Zuweisung an den ordentlichen Rechtsweg enthalte. Es hat hieraus .indessen zunächst noch keine unmittelbaren Folgerungen für den Rechtsstreit der Parteien hergeleitet, sondern sich der anderen Frage zugewandt, ob die Streitigkeit der Parteien ihrer Natur nach eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit sei. Dies hat es mit der Begründung verneint, das beklagte Land sei, als es durch den Innenminister dem Beschluß der Klägerin die Genehmigung versagte, hoheitlich tätig geworden, und der Streit über die Rechtmäßigkeit der Versagung gehöre daher dem öffentlichen Recht an. In dem Berufungsurteil heißt es weiter, im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sei nicht geregelt, wer nach diesem Gesetz zu entscheiden habe, wenn es sich weder um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit noch um eine Bußgeldsache noch um eine Kartellverwaltungssache handele. Jedoch müsse nach der vom Gesetzgeber getroffenen Zuständigkeitsregelung davon ausgegangen werden, daß auch Streitigkeiten wie die vorliegende dem ordentlichen Gericht zugewiesen worden wären, wenn man an solche Fälle gedacht hätte. Das Berufungsgericht meint dann; das von der Klägerin angerufene Verwaltungsgericht könne im Hinblick auf § 96 Abs.2 GWB keinesfalls selbst darüber entscheiden, ob der Beschluß der Klägerin mit § 1 GY/B vereinbar sei. Vielmehr müsse es, wenn der Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hiervon ab-hänge, dieses Verfahren aussetzen. Geschehe dies, so sei in jedem Fall der Rechtsweg vor den Kartellgerichten gegeben, auch wenn die Streitigkeit keinen bürgerlich-rechtlichen Charakter habe. Es könne aber keinen Unterschied machen, ob die Aussetzung erfolgt sei oder nicht. Auf Grund einer entsprechenden Anwendung des § 87 Abs.l GWB gelangt das Berufungsgericht dann zu dem Ergebnis, daß der Streit der Parteien Wie eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zu behandeln sei und die Klägerin die Feststellungsklage mithin zu Recht vor der für Kartellstreitsachen zuständigen Kammer für Handelssachen des Landgerichts erhoben habe. 2. Die Revision greift diese ihr günstigen Darlegungen des Berufungsgerichts nicht an. Die Zulässigkeit des Rechtswegs muß indessen in jeder Lage des Verfahrens und damit auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen geprüft werden. Diese Prüfung ergibt, daß der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten im vorliegenden Fall entgegen der vom Landgericht und vom Oberlandesgericht sowie, vom Bundeskartellamt vertretenen Auffassung nicht zulässig ist. -15 a) Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und StrafSachen,für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungagerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Andererseits bestimmt die - im Berufungsurteil nicht berücksichtigte - Vorschrift des § 40 Abu. 1 Satz 1 VwGO, daß in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugev/iesen sind. Das Berufungsgericht hat den Streit der Parteien darüber, ob der Innenminister des beklagten Landes der in der Vollversammlung der Klägerin beschlossenen Satzungsänderung über die Einfügung eines Rabattverbots in die Berufsordnung für Apotheker mit Recht die Genehmigung versagt hat, zutreffend als eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit angesehen. Den Gegenstand des hier zur Entscheidung der ordentlichen Gerichte gestellten Peststellungsbegehrens der Klägerin bildet, wie 3ich aus dem Klagantrag ergibt, jedoch nicht die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Genehmigungsversagung als solche, sondern eine andere Frage, die im Rahmen jenes Streites nur eine Vorfrage darstellt, - die Frage nämlich, ob die Klägerin das beschlossene Rabattverbot gegenüber den Apothekern im Kammerbezirk durchsetzen darf, ohne damit: gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu verstoßen. Der Streit der Parteien um diese Frage indes ist, 16 - wie ersichtlich, auch das Berufungsgericht angenommen hat, ebenfalls eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, und zwar kartellrechtlichen Inhalts. Dabei kann die - im Schrifttum nicht einhellig beantwortete - Frage unerör-tert bleiben, in welcher Y/eise allgemein der öffentlich-rechtliche Charakter einer Streitigkeit begrifflich zu kennzeichnen und gegenüber dem Begriff der bürgerlichen ■ Rechtsstreitigkeit abzugrenzen ist (vgl. dazu u.a. Klinger, Verwaltungsgerichtsordnung, § 40 Anm. Bll, und Tiffert im Gemeinschaftskommentar zu dem GY/B, 2. Aufl., § 87 Rdn.3). Denn die hier vorliegende Streitigkeit stellt nach jeder -der im Schrifttum vertretenen Meinungen eine'öffentlich-rechtliche Streitigkeit dar. Von dem Grundsatz der Unterordnung unter die öffentliche Gewalt bestimmt und deshalb unzweifelhaft öffentlich-rechtlich ist nicht nur das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem beklagten Land, dem gegenüber der'Streit besteht und die begehrte Feststellung getroffen werden soll, sondern auch das Rechts ... i Verhältnis zwischen der Klägerin und den Apothekern ihres Kammerbezirks, das den Inhalt des Streites und der begehrten Feststellung bildet. Das Rechtsverhältnis zwischen dem beklagten Land und der Klägerin ist das unzweifelhaft öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis der Aufsicht des Staates über eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§§ 4, 5 des Kammergesetzes). Das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den Apothekern ihres Bezirks, in dem sie das von ihrer Vollversammlung beschlossene Rabatt-' verbot durchsetzen will, ist ebenso unzweifelhaft öffentlich-rechtlich gestaltet. Die Apotheker im Kammerbezirk-!, sind zwar nicht, wie im Klagantrag und gelegentlich auch 17 - im Vortrag der Parteien irrtümlich angenommen worden ist, kraft Gesetzes "Mitglieder" der Klägerin - "Kammermitglieder" sind nur die gewählten "Vertreter" der Apotheker des Kammerbezirks (§ 9 des Kammergesetzes) -, aber ihr Verhältnis zur Klägerin ist durch das Kammergesetz gleichwohl im Sinne einer Unterordnung unter die öffentliche Gewalt geregelt: die Klägerin ist ihre "öffentliche Berufsvertretung" (§ 1) und eine "Körperschaft des öffentlichen Rechts" (§ 4); sie selbst sind zur ehrenamtlichen Mitarbeit verpflichtet (§§ 14, 15); sie haben die vom Umlageausschuß der Klägerin festgesetzten Beiträge zu leisten (§ 30) - die notfalls wie Gemeindesteuern beigetrieben werden (§ 32) -und unterliegen im Rahmen ihrer Beitragspflicht einer durch Ordnungsstrafen (§ 28) erzwingbaren Anmeldepflicht (§ 26) und Auskunftspflicht (§27); sie haben ihre beruflichen Streitigkeiten in einem Vermittlungsverfahren vor dem Bezirksberuf sgericht der Klägerin auszutragen (§§ 34 bis 37); sie haben die von der Klägerin erlassenen Satzungen, namentlich die "Bestimmungen über die Berufspflichten" (§ 8 Abs.l Kr.14), zu beachten; und sie haben sich "wegen Berufs unwürdiger Handlungen" in einem Berufsgerichtsverfahren vor den von der Klägerin gebildeten "Berufsgerichten" zu verantworten (§ 38, § 20, §’§ 44 ff), in dem sie zu "berufsgerichtlichen Strafen" (§42), insbesondere zu Geldstrafen verurteilt werden können, die nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich- > rechtlicher Ansprüche beigetrieben werden (§ 57). Gerade, auch in.bezug auf das hier streitige Rabattverbot, das durch den Beschluß der Vollversammlung der Klägerin in deren, die "Berufspflichten" der Apotheker enthaltende "Berufsordnung" aufgenommen ist, und. in bezug auf die den unmittelbaren Gegenstand des Peststellungsantrags der Klägerin bildende Durchsetzbarkeit dieses Rabattverbots bei den Apothekern im Kammerbezirk, für die vor allem ein "beruf sgerichtliches Verfahren" wegen "berufsunwürdiger Handlungen" in Betracht kommen würde, sind die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und den betroffenen Apothekern • - unbeschadet der Frage, ob der Beschluß der Vollversammlung im Sinne des § 1 GWB ein "Beschluß einer Vereinigung von Unternehmen" ist, - von dem Grundsatz der Unterordnung unter die öffentliche .Gewalt bestimmt und daher öffentlich-rechtlich. Es handelt sich insoweit, wie auch das Bundeskartellamt einräumt, um "mittelbare Staatsverwaltung". Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Klägerin auf Grund des umstrittenen Beschlusses nach Erteilung der Genehmigung gegen Zuwiderhandelnde Apotheker im Kammerbezirk auch privatrechtliche Unterlassungsansprüche aus §§ 1, 13 UWG erheben könnte. Denn auch das würde nichts daran ändern, daß die umstrittene Bestimmung der Berufsordnung selbst dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist, und daß ein zwischen der Klägerin und ihrer staatlichen Aufsichtsbehörde geführter Streit um die rechtliche Zulässigkeit der Bestimmung unabhängig davon, auf welche gesetzlichen Vorschriften die Beteiligten sich hierbei berufen, eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist. b) Ist die hier zur Entscheidung des Gerichts gestellte Streitigkeit der Parteien demnach eine offentlich-recht-liche Streitigkeit, so würde sie nach der Grundregelung-der §§ 13 GVG, 40 Abs.1 Satz I VwGO. nur dann vor die ordentlichen. Gerichte gehören, wenn Streitigkeiten dieser Art ih- - nen durch Bundesgesetz ausdrücklich zugewiesen seih würden Das ist jedoch nicht der Pall. Insbesondere enthält das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eine solche Zuweisung nicht. . Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen weist in seinem das "Verfahren" betreffenden Vierten Teil den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit das Beschwerde-und Rechtsbeschwerdeverfahren in Kartell-Verwaltungssachen {§§ 54 Abs.2, 62 Abs.4, 73 Abs.l, 74 Abs.2), die Bußgeldsachen (§§81 Abs.l, 83) und die bürgerlichen Rechtsstrei-.tigkeiten, die sich aus diesem Gesetz oder,aus Kartellverträgen und aus Kartellbeschlüssen ergeben (§87 Abs.l),zu. Da die vorliegende Peststellungsklage offensichtlich weder eine Beschwerde oder Rechtsbeschwerde in einer Kartell-Verwaltungssache noch eine Bußgeldsache zu dem Gegenstand hat, käme hier allenfalls die Vorschrift des § 87 Abs.l GY/B in Betracht. Durch diese Vorschrift wird zwar, wie der erkennende Senat bereits in dem Urteil KZR 2/60 vom 15. De zember I960 (BGHZ 34, 53) ausgeführt hat, für die darin genannten Rechtsstreitigkeiten nicht nur die sachliche Zuständigkeit innerhalb des ordentlichen Rechtswegs geregelt sondern auch der Rechtsweg selbst bestimmt. Die Vorschrift bezieht sich nach ihrem klaren Wortlaut aber eben nur auf "bürgerliche Rechtsstreitigkeiten". In dem Palle des Ur-.teils KZR 2/60 vom 15. Dezember I960, der eine bürgerlichrechtliche Streitigkeit in bezug auf einen bürgerlich-rechtlichen Vertrag zwischen der Allgemeinen Ortskrankenkasse Berlin und'dem Berliner Apotheker-Verein betraf, konnte daher aus § 87 Abs.l GWB die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten hergeleitet wer- 20 - den, weil diese Vorschrift insoweit.als Rechtswegvorschrift die Vorschrift des § 204 SOG verdrängte, nach der für solche Streitigkeiten an sich der Rechtsweg vor den Berliner Sozialgerichten gegeben gewesen wäre. Auf öffentlich-rechtliche Streitigkeiten dagegen bezieht sich § 87 Abs.l GWB nach seinem klaren Wortlaut nicht. c) Auch aus dem GesamtZusammenhang des Gesetzes gegen. Wettbewerbsbeschränkungen läßt sich eine Zuweisung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten der vorliegenden Art an die ordentlichen Gerichte nicht entnehmen, -.wobei hier dahingestellt bleiben mag, ob mit einer solchen Zuweisung das Erfordernis "ausdrücklicher" Zuweisung im Sinne des § 40 Abs.l Satz 1VwGÖ erfüllt seinWürde. •„ i Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen hat zwar, wie bereits im Urteil vom 15. Dezember I960 (BGHZ 34, 53, 58) unter Hinweis auf Abschnitt B V der Amtlichen Begrün-dung zu dem Regierungsentwurf ausgeführt, durch eine von der herkömmlichen Ordnung der Rechtswege abweichende Regelung etwaige Widersprüche in kartellrechtlichen Fragen zwischen den Entscheidungen von Gerichten verschiedener Rechtswege, insbesondere der Verwaltungsgerichte und der ordentlichen Gerichte, ausschließen und dadurch verhindern wollen, daß sich über die Rechtsbegriffe, die für die Anwendung des Gesetzes maßgebend sind, abweichende Auffassungen herausbilden. Das Gesetz hat deshalb, wie in Abschnitt B V der Amtlichen Begründung unter Nr. 2 a.E. bemerkt, "alle Rechtssachen den ordentlichen Gerichten zugewiesen". Es hat aber eben - wie sich auch aus dem Zu- 21 sammenhang ergibt, in dem diese Bemerkung steht, - nur die im Gesetz selbst geregelten, oben zu 2 b) genannten "Rechtssachen" den ordentlichen Gerichten zugewiesen, namentlich also auch die Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Kartellbehörden, die nach der herkömmlichen Ordnung der Rechtswege an sich den Verwaltungsgerichten zuzuweisen gewesen wären. Baß das Gesetz außer für die darin geregelten "Rechtssachen" den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten auch für etwaige sonstige kartellrechtliche "Rechtssachen", also insbesondere auch für etwaige Peststellungsklagen zu öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten kartellrechtlichen Inhalts hätte eröffnen wollen, kann aus dem Zusammenhang des Gesetzes nicht entnommen 'werden.^ . d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und des Bundeskartellamts läßt sich die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten für Klagen der vorliegenden Art insbesondere auch nicht aus der Vorschrift des § 96 Abs.2 Satz 1 GWB herleiten. Mit dieser Vorschrift, ; nach der jedes Gericht, 'gleich welchen Rechtswegs, das nicht Kartellspruchkörper im Sinne des Gesetzes ist (BGHZ 34, 53, 62), einen bei ihm anhängigen Rechtsstreit, wenn dessen Entscheidung ganz oder teilweise von einer nach diesem Gesetz zu treffenden Entscheidung abhängt, bis zur Entscheidung durch die nach diesem Gesetz zuständigen Behörden und Gerichte aussetzen muß, hat der Gesetzgeber zwar besonders, deutlich seinen Willen zu dem Ausdruck gebracht, daß über'kartellrechtliche Rechtsfragen, selbst wenn sie in einem Rechtsstreit nur als Vorfragen auftreten, im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung in Kartell- Sachen ausschließlich die nach dem Gesetz dazu berufenen Stellen entscheiden sollen. Die Anwendung der Vorschrift ist jedoch nach ihrem klaren Wortlaut, wie darüber hinaus auch noch durch die zusätzliche Vorschrift in § 96 Abs.2 Satz 2'GWB bestätigt v/ird, davon abhängig gemacht, daß zur Entscheidung der kartellrechtlichen Frage, von der die Entscheidung des auszusetzenden Rechtsstreits abhängt, eine Behörde oder ein Gericht "nach diesem Gesetz zuständig" ist. Die "Zuständigkeit" einer Behörde oder eines Gerichts nach dem Gesetz und, wie hinsichtlich der Gerichte * zu ergänzen ist, die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten (Kartellgerichten) ist demnach Voraus-Setzung und nicht, wie das Berufungsgericht meint, Folge des in § 96 Abs.2 Satz 1 GWB normierten Aussetzungszwanges. Von den "gerichtlichen Zuständigkeiten" des Gesetzes käme in Fällen der vorliegenden Art nur die "Zuständigkeit" der Landgerichte nach § 67 Abs.l GV/B in Betracht. Diese "Zuständigkeit" ist jedoch, wie bereits mehrfach betont, auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten beschrankt und kann nicht entgegen dem klaren Wortlaut der Vorschrift auf öffentlich-rechtliche Streitigkeiten kartellrechtlichen Inhalts erstneckt werden. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts und des Bundeskartellamts’ ist von dem unrichtigen Gedanken beeinflußt, daß ein mit einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit befaßtes Verwaltungsgericht sein Verfahren wegen einer kartellrechtlichen Vorfrage bei Vor-greiflichkeit dieser Frage unter allen Umständen aussetzen müsse, und daß alsdann notwendigerweise auch ein Gericht vorhanden sein müsse, das über die vorgreifliche Frage entscheide. Demgegenüber ist nochmals zu betonen, daß die Aussetzung nur in Betracht kommen kann, wenn oder soweit das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen einen verfahrensrechtlichen Weg für eine solche Entscheidung eröffnet. Ist, wie unter 2 b) und c) ausgeführt, für eine Streitigkeit der vorliegenden Art der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten nicht durch andere Vorschriften des Gesetzes eröffnet, so kann er nach dem hier unter 2 d) Ausgefährten auch nicht deshalb, weil diese Streitigkeit zugleich als Vorfrage in einem anderen Rechtsstreit eine Rolle spielt, durch die Vorschrift des § 96 Abs. 2 Satz 1 GWB eröffnet sein. e) Ob angesichts dieses dem Gesetz entnommenen Ergebnisses, vom Zweck der im Gesetz gegebenen Verfahrensregelungen her gesehen, eineN Lücke des Gesetzes vorliegt, kann unerörtert bleiben. Es könnte jedenfalls nicht mit Sicherheit gesagt werden, daß der’Gesetzgeber, wenn er eine solche Lücke gesehen hätte, auch für. Beststellungsklagen der hier vorliegenden Art zu öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten kartellrechtlichen Inhalts zwischen Körperschaften des öffentlichen Rechts und ihren staatlichen Aufsichtsbehörden den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten, und zwar von den Karte]Igerichten im Sinne des § 87 Abs.1 GWB, eröffnet hätte. In den §§ 102 und 103 GV/B hat der Gesetzgeber vielmehr für die Entscheidung kartellrechtlicher Brägen bei anderen, ebenfalls einer staatlichen Aufsicht unterliegenden und teilweise ebenfalls öffentlich-rechtlichen Unternehmen einen anderen Weg gewählt, der erst mit : der Einlegung eines Rechtsmittels gegen eine der dort ge- nannten Verfügungen der Kartellbehörden zu den ordentlichen Gerichten, und zwar im Verfahren nach den §§.62 ff, 73 ff GWB, führen kann. 3. Aus alledem folgt, daß das Peststellungsbegehren der Klägerin im Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten nicht geltend gemacht werden kann. Die Verweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (§17 Abs.3 GVG) ist von der Klägerin nicht beantragt worden. Die Klägerin zu einem dahingehenden Antrag zu veranlassen, bestand kein Grund» Nach § 43 Abs.2 VwGO würde die Klägerin die hier beantragte Feststellung als solche gegenüber dem beklagten Land auch in einem Verwaltungsrechtsstreit nicht beantragen können, weil sie insoweit ihre ’’Rechte" durch die schon erhobene Verpflichtungsklage verfolgen kann. . 4. Die vorliegende Klage ist danach im Ergebnis mit Re.Cht abgewiesen .worden. Die Abweisung hat jedoch abwei- -chend von der Entscheidung des Landgerichts und des Berufungsgerichts ihren Grund nicht in der Sache selbst, sondern sie ergibt sich aus der Unzulässigkeit des-Rechtsv/egs zu den ordentlichen Gerichten. Unter Zurückweisung der Revision war dies in der Urteilsformel zu dem Ausdruck zu bringen. ■ Die Kostenentscheidung beruht auf §97.Abs.1 ZPO. Heusinger Löscher Bundesrichter Jungbluth ist infolge Erkrankung an der Leistung der Unterschrift verhindert Heusinger Bundesrichter Hill Offterdinger ist infolge Urlaubs an der Leistung der Unterschrift verhindert Heusinger