BGH · KZR 2/61

KZR 2/61 Verkündet am 27» September 1962 Grunau9 Justizhauptsekretär 9 als Ürkuhdsbeamter der Geschäftsstelle Im Harne n d es V o 1 k e a hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 27» September 1962 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Br0 Heusinger und der Bundesrichter Pr« Augustin, Pr« löscher, Jungbluth und Hill für Hecht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Kartellsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 19» Januar 1961 wird auf Ko sten der Klägerin zurückgev/i e sen * gegen Von Hechts wegen *>• a/ Die Klägerin, die eine Lebensraittelgroßhandlung betreibt, hat von der Beklagten laufend deren als Markenartikel vei' tri ebenen Branntwein be sogen« Sie hat am 13» Mai 1956 ein Formular eines SammeIreverses unterzeichnet, das die m?reuhandbüro von GflBB OmbH11- in FflBHHH ihr im Auftrag von 23 Spirituosenhersteller- und -Vertriebsfirmen, darunter der Beklagten, zugeschickt hatteo (Das Formular wird im folgenden als G^B^Kevers bezeichnet)/ Sie verpflichtete sich darin, bei Abgabe der Erzeugnisse der Beklagten an Verbraucher die in der jeweils gültigen Preisliste festgesetzten Endverkaufspreise einsuhaiten und bei Abgabe an 'Wiederverkauf er diese schriftlich zur Einhaltung der Endverkaufspreise zu verpflichten sowie Lieferungen an Betriebe oder Behörden zu dem Zwecke des Wiederverkaufs unter dem Endverkaufepreis zu unterlassene Es heißt in dem Revers weiter: 1!Jede Zuwiderhandlung gegen eine der übernommenen Verpflichtungen berechtigt die betroffene Lieferfirma zur Einstellung ihrer Lieferungen» »»» An diese Vereinbarungen bin ich (sind wir) bis zu dem 31o Dezember des auf die Unterschriftsleistung folgenden Jahres gebunden mit der Maßgabe, daß sie sich jeweils um ein weiteres Jahr verlängert, falls ich (wir) nicht spätestens drei Monate vor Ablauf durch eingeschriebenen Brief kündige(n)»u Der Revers sieht die Möglichkeit vor, diejenigen der auf seiner Rückseite aufgeführton 23 Lieferfirmen zu streichen, denen gegenüber der Unterzeichner die darin - 3 ~ vorgesehenen Bindungen nicht eingehen will. Unter der Unterschrift finden sich Hinweise aiif die dem freuhandbüro von seinen Auftraggebern für den Abschluß des KeversVertrags erteilten Vollmachten sowie darauf, daß jede der aufgeführten Markenfirmen ein mit ihrer rechtsverbindlichen Unterschrift versehenes Exemplar der Bindungsverein-barung mit Y/irkung gegenüber allen das Angebot annehmenden Abnehmern bei dem freuhandbüro hinterlegt habe* Auf der - nicht Unterzeichneten - Rückseite des Reverses steht unter der Bezeichnung der 23 Lieferfirmen der Satz: ”Die Bindungsvereinbarung begründet weder eine AbnahmeVerpflichtung des Revers-Unterzeichners noch eine Lieferverpxlichtung der reversberech-tigten Markenfirma o *• In einem Rundschreiben, das die Klägerin azn 27« Februar I960 erhielt, machte die Beklagte weitere Lieferungen von der Unterzeichnung eines Reverses ”Betr« Preisbindung der Zwischenhandelspreise” (im folgenden als Zwischenhandelsrevers bezeichnet) abhängig« Dieser Revers sah in Verbindung mit einem darin bezeichneten Schreiben der Beklagten ’’zusätzlich zu der bereits bislang durchgeführten Endpreisbindung” eine Preisbindung auch für die Abgabe -an Wie derverkauf er vor« Die von der Beklagten gleichzeitig aufgestellte Rabattstaffel setzte, bestimmte Mengenrabatte fest, und zwar einheitlich für Lieferungen der Beklagten an ihre Abnehmer (Großhandel und Einzelhandel) wie für Lieferungen der Abnehmer an Wiederverkäufen Die Abnehmer sollten ferner, ”um die Lückenlosigkeit (der) Zwischenhandelspreisbindung nicht zu gefährden und um gleichzeitig ein Abfließen in unerwünschte Absatzkanäle zu verhindern”, die preisgebundenen Erzeugnisse nur solchen Wiederverkäufern liefern dürfen, die ihrer- seits ausschließlich oder fast ausschließlich Sndver-brauchcr belieferten« Die Beklagte hatte diese Bindungen ebenso wie die Bindung der Endverkaufspreise beim Bundeckartcllant angemeldet und eine Bestätigung darüber erhalten» Die Klägerin lehnte die Unter Zeichnung des Zwi sehen-handelsreverses ab und wurde daraufhin von der Beklagten nicht mehr beliefert» Die Klägerin hat Verurteilung der Beklagten zur ordnungsmäßigen Ausführung aller Bestellungen beantragt, "die in der Zeit vom 1» März bis 31° Dezember I960 erfolgt sind oder noch erfolgen»" Sie hat dazu vorgetragen, die Beklagte habe vor der Beendigung des Keversvertrages die weiteren Lieferungen nicht von der Übernahme zusätzlicher Bindungen durch die Klägerin abhängig machen dürfen« Die Lieferpflicht der Beklagten ergebe sich ferner aus Vorschriften des Gesetzes gegen We 11 b ewe rb sb e s chränkungen, und zwar insbesondere aus § 25 und § 26 Abs» 2 in Verbindung mit § 35» Durch die keinen Funktionsrabatt vorsehende Habattstaffel der Beklagten werde sie unbillig behindert» Die Beklagte hat Klageabv/eisung beantragt« Sie meint, die Fortdauer der Verpflichtungen aus dem G®BI“^everG werde nicht berührt, wenn sie zusätzliche Bindungen einführe o Zur Gewährung eines Funktionsrabatts sei sie unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet» Das Landgericht hat die Klage abgewiesen» Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben» Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter« Das Bundeskartellamt hat zu den das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen berührenden Fragen schriftsätslich und in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen.. hntscheidungsgrunde: I o 1 o Das Berufungsgericht verneint einen vertraglichen Anspruch der Klägerin auf Lieferung und geht dabei von der Auslegung des G^|^-Reverses aus. Dieser Revers enthält typische Geschäftsbedingungen, wie sie von den 23 auf der Rückseite des Formulars auf geführten Firmen ihren vertraglichen Beziehungen mit ihren über das ganze Bundesgebiet verteilten Abnehmern zugrunde gelegt worden sind« Die hiernach mögliche unterschiedliche Auslegung durch verschiedene Oberlandesgerichte rechtfertigt nach den in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen die uneingeschränkte Nachprüfung der Auslegung auch in der Revisionsinstanz (RGZ 153* 62 und BGH IM ZPO § 549 Nr» 15p jeweils mit weiteren Nachweisen)« 20 Das Berufungsgericht führt aus, der W o r t 1 a u t des von der Klägerin Unterzeichneten Reverses ergebe nur Pflichten der Klägerin, nicht auch Pflichten der Beklagten» Zu den aus dem T/ e s e n des Preisbindungsvertrages zu entnehmenden Pflichten des preisbindenden Unternehmens gehöre nicht die Verpflichtung zur Belieferung des Reversunterzeichners, wie dieser auch nicht zur Abnahme verpflichtet sei» Der Hinweis auf der Rückseite des Reverses stelle diese Rechtslage zudem ausdrücklich klar« -Die Bindung der Preise auf den Zwicchenhandolsstufen und die Neugestaltung der Rabatt- AH staffeln stellten weder eine Erweiterung noch eine Änderung des FreisbindungsVertrages, sondern eine zusätzliche Abmachung dar* 3o hiesen Ausführungen ist heizutreten« Eie Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keine abschließende Antwort auf die Frage zu, ob auf der Grundlage des von der Klägerin Unterzeichneten Reverses ein den Bormerfordernissen des § 34 GWB entsprechender rechtswirksamer Vertrag zustandegekommen ist0 Für die weiteren Ausführungen kann dies jedoch unterstellt werden, ohne daß sich dadurch am Ergebnis etwas änderte Hach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Kartellgerichts, an die die Revision anknüpfen zu können glaubt, begründet der Abschluß eines FreisbindungsVertrags zwar auch für das bindende Unternehmen echte vertragliche Pflichten, und zwar die, für eine einheitliche Burchführung des Preisschutzsystems zu sorgen, es ernstlich gegen Verletzungen zu verteidigen und dabei nicht einseitig und vrLllkiirlich zu verfahren (RGZ 133? 31, 61; Urteil des Kartellgerichts in HuW 33, 141? 1 Auf diese Rechtsprechung, deren Grundsätze auch vom Berufungsgericht nicht übersehen worden sind, braucht hier nicht eingegangen zu werden« Benn jedenfalls beschränken sich solche dem Sinn und Zweck eines Preisbindungsvertrags entnommenen etwaigen Pflichten auf einen engen, hier nicht in Betracht kommenden Bereich und sind nichts anderes als das Spiegelbild der von dem gebundenen Händler übernommenen Pflichten: Muß dieser die festgelegten Endverkaufspreisc einhalten und gegebenenfalls Wiederverkauf er zur Einhaltung dieser Preise verpflichten, so soll auch das preiabindende Unternehmen nichts tun dürfen k was die Bindung der Endverkauf a pre i s e untergräbt und so möglicherweise auch dem Vertragstreuen gebundenen Händler Schwierigkeiten bereitete Entschließt sich ein Unternehmen, für die von ihm hergestellten oder vertriebenen Waren die Preise zu binden, so soll cs die Bindung nicht auf einzelne Abnehmer beschränken können, sondern sie als Ganzes einführen, überwachen, durchsetzen und verteidigen müssen» 4» Eine ganz andere Präge ist jedoch die, ob das preisbindende Unternehmen darüber hinaus aufgrund des Preisbin-. dungsvertrags dem gebundenen Händler gegenüber auch verpflichtet ist, ihm überhaupt den Bezug der der Preisbindung unterliegenden Waren zu ermöglichen und diesen Bezug überdies wirtschaftlich verlockend oder mindestens rentabel zu gestalten» Der Abschluß eines PreisbindungsVertrages läßt zwar die Absicht der Vertragspartner erkennen, auf der dadurch geschaffenen Grundlage in Zukunft Ge-sehäftsbeziehungen aufzunehmen oder fortzusetzen» Dies allein ergibt aber hoch keine entsprechenden vertraglichen Verpflichtungen» Y/ie anscheinend auch die Revision einräumt, wird die Beklagte durch den Preisbindungsvertrag, von der Bindung der Endverkaufspreise abgesehen, im übrigen in der Frei-heit ihrer Preisgestaltung nicht beschränkt» Die den gebundenen Händlern zu berechnenden Preise sind nicht festgelegt» Die Beklagte kann daher auch so hohe Preise fordern, daß ihren Abnehmern der weitere Warenbezug im Hinblick auf die allgemeine Marktlage nicht mehr lohnend erscheint» Dem Fevers kann auch nicht entnommen werden, daß die Beklagte eine einmal eingeführte Preisliste bei-behalten müßte und nicht in einer neuen Preisliste auch andere Endverkaufspreise festsetzen könntej vielmehr erstreckt sich die Bindung der Abnehmer nach dem levers 8 / / f,auf die jeweils gültige Preisliste"o Die Beklagte kann schon auf diese , Weise von zwei Seiten her nämlich durch ihre eigenen Verkaufspreise und durch die Endverkaufspreise, den für die gebundenen Händler verbleibenden marktpolitischen Spielraum entscheidend einschranken» In dem Revers sind schließlich auch die weiteren den einzelnen Bestellungen zugrunde zu legenden Geschäftsbedingungen offen gelassen» Auf der anderen Seite sind auch die Grenzen für etwaige Bestellungen seitens der Klägerin weder nach oben noch nach unten abgesteckt„ 5» Bei dieser Sachlage kann keine Bede davon sein, daß in dem Severs mehr festgelegt wäre als ein bloßer Bahnen für künftige Geschäftsabschlüsse» Es ist insbesondere nicht so* daß die Klägerin nur noch den Umfang der der Beklagten obliegenden Lieferungen durch ihre Bestellungen zu bestimmen hätte (§ 315 BGB), um eine schon durch den Keversvertrag begründete Bflicht der Beklagten zur Erfüllung eines Kaufvertrages zu konkretisieren» Denn weder war - von der Bindung des Bndverkaufspreises abgesehen - der sonstige Inhalt eines solchen Kaufvertrags vereinbart, noch kann “insbesondere im Hinblick auf die Vielzahl der Abnehmer der Beklagten - dem Reversvertrag entnommen werden, daß die Beklagte sich durch seinen Abschluß in eine so weitgehende Abhängigkeit von den Wünschen ihrer Abnehmer hätte begeben wollen» Bie Reversvereinbarung beschränkte sich vielmehr auf den Bereich der Bindung der EndVerkaufspreise, während alles weitere den erst künftig abzuschließenden Verträgen Vorbehalten blieb» Ihr kann auch nicht die Bedeutung eines Vorvertrags beigemessen werden, der die Beklagte zu dem Abschluß von Lieferverträgen verpflichtet hätte» Dies gilt schon aus dem Grunde, weil der Revers keinen entsprechenden Verpflichtungswillen der Vertragspartner ergibt, aber auch, weil eo an der erforderlichen Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Inhalts solcher Verträge fehlte» 6» Auch die Klausel, nach der die Beklagte bei Zuwiderhandlungen der Klägerin gegen eine der in dem Revers übernommenen Verpflichtungen zur Einstellung ihrer Lieferungen berechtigt ist, rechtfertigt nicht eine andere Auslegung» Zwar kann eine derartige Klausel nur sum Zuge kommen, wenn und soweit die Beklagte ohne sie zur Lieferung verpflichtet wäre» Damit bestätigt sich indessen nur, was sich ohnehin aus dem Abschluß eines Reversver-trages ergibt, nämlich- daß die Vertragspartner mit dem Zustandekommen von Dieferverpflichtungen rechneten, nicht aber, daß der Reversvertrag selbst sie begründen oder die Beklagte sum Abschluß entsprechender Kaufverträge zwingen sollte» Mit Recht hat daher das Berufungsgericht auch dieser Klausel nicht die Vereinbarung einerLieferpflicht der Beklagten entnommen» 7» Ist die Klägerin durch den Reversvertrag ü b e r -h a u p t n i c h t zu Lieferungen oder zu dem Abschluß von Verträgen über Lieferungen vei*pflichtet - auf die Frage außervertraglicher Klagegrundlagen wird noch einzugehen sein so ist sie auch nicht vertraglich gehindert, den Abschluß solcher Verträge von der Übernahme weiterer Breis- und Vertriebsbindungen abhängig zu machen» Die Revision glaubt gegenteilige Schlüsse daraus ziehen zu können, daß die Beendigung der durch den Revers übernommenen Verpflichtungen ausdrücklich von einer fristgebundenen Kündigung abhängig gemacht ist» Sie meint, das ' in dem Revers der Klägerin eingeräumte Kündigungsrecht stehe zwar bei sinngcrechter Auslegung auch der Beklagten zu» Bis zu dem Wirksamwerden einer von den einen oder den anderen Vertragspartner aussusprechenden Kündigung oder "bis zu einer hier nicht erfolgten vereinbarten Aufhebung dec Vertrages sei aber auch die Beklagte an die Verpflichtungen aus dem Reversvertrag gebunden«, Darauf kommt es jedoch nicht an» Ebensowenig wie der Abschluß des Re-versvertrags vermochte seine Portdauer die eingeklagten Lieferpflichten der Beklagten zu begründen. Auch ohne solche Lieferpflichten behält die Fortdauer der vertraglichen Gebundenheit im übrigen ihren Sinn, und zwar hinsichtlich der gebundenen Endverkaufspreise, Auch aus der Kündigungsklausel laßt sieh daher für die mit der Klage geltend gemachte vertragliche Lieferpflicht der Beklagten unter Verzicht auf weitergehende vertragliche Preis-und Vertriebsbindungen nichts gewinnen, 8, Ebensowenig können die Vorschriften des Gesetzes gegen 'Wettbewerbsbeschränkungen über die Preisbindung von Markenartikeln für die Ansicht der Revision ins Feld geführt wenden, durch die Bindung der Endverkaufspreise habe die Beklagte-sich der Klägerin gegenüber darauf festgelegt, nicht auch für weitere Handelsstufen die Px-eise zu binden, § 16 GWB gestattet unter den im Gesetz bestimmten Voraussetzungen, die Abnehmer von Markenwaren zu binden, nbei der Weiterveräußerung bestimmte Preise zu vex-einbaren oder ihren Abnehmern die gleiche Bindung bis zur Weiterveräußerung an den letzten Verbraucher auf zuei'l egen. Las Wort ”odern besagt, daß das bindende Unternehmen sich auf eine dieser beiden Möglichkeiten beschränken kann, nicht aber, daß es nicht auch beide miteinander verbinden könnte (Schwartz im Gemcinschaftskommentar § 16 Anm, 15 unter zutreffenden Hinweis auf die Amtliche Begründung unter B I 2 Abs, 4 - Bundestagsdrucksache 1158 2, Wahlperiode Baunbach/llefermehl GWB § 16 Anm, 34)- Beit langem kennt das Wirtsschaftsieben die Kombination beider Möglichkeiten, und es besteht kein Grund zu der Annahme, daß die gesetzgebenden Körperschaften durch Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen insoweit eine Änderung des bestehenden Hechtszustande hätten herbeiführen wollen,, Pie eine Bindungsart kann auch nach ihrer Einführung noch durch die andere ergänzt werden* Wählt ein Unternehmen zunächst nur die eine der im Gesetz genannten Bindungsarten, so ist es durch § 16 0V/B nicht daran gehindert, danach auch noch die andere zusätzlich einzuführen, Ebensowenig gibt § 16 GWB etwas für eine entsprechend einschränkende Vertragsausieg Bavon abgesehen hatte die Beklagte hier schon in dem G^|^-Revers beide Möglichkeiten insofern miteinander verbunden, als die Klägerin danach einerseits bei Abgabe an Verbraucher die festgelegten Endverkaufspreise zu berechnen hatte (erste Alternative des § 16), andererseits bei Abgabe an Wiederverkäufer diesen entsprechende Verpflicht langen aufzuerlegen hatte (zweite Alternative des § 16) * Um so weniger-kann dem Revers entnommen werden, die Beklagte hätte sich dadurch gebunden, von einer der Alternativen des § 16 GWB keinen Gebrauch zu machen* 9o Bas Berufungsgericht hat es nach alledem mit Recht als nicht ausschlaggebend angesehen, daß die eine Liefer-verpflichtung der Beklagten ausdrücklich ausschließende Klausel auf der Rückseite des Reverses steht und durch die Unterschrift nicht gedeckt ist« Bonn eine Lieferpflicht des von der Klägerin geltend gemachten Inhalts ist durch den Reversvertrag ohnehin nicht begründet worden,' 12 / A 10, Die Beklagte setzt sich durch die Bindung der Zwischenhandelspreise entgegen der Ansicht der Revision auch nicht mit dem Gx-undsatz von freu und Glauben in Widerspruch, ins' besondere auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß diese Bindung mit ihrem früheren Verhalten nicht in Einklang zu bringen wäre und dadurch jenen Grundsatz verletzte• Der Fall liegt in dem entscheidenden Punkte anders als der, der dem von der Revision angeführten Urteil des Reichsgerichts (SeuffArch 93 Hr, 1) zugrunde lag. Das Reichsgericht hat in dieser Entscheidung ausgesprochen, daß die plötzliche Ausübung eines formalen Widerrufsrechts durch eine Stadtgemeinde mit §§ 135 und 157 BGB nicht vereinbar sei, wenn es sich um einen auf lange Dauer berechneten und lange Zeit ohne Beanstandung durchgeführten Subventionsvertrag einer Stadtgemeinde mit einer privaten Musikschule handele und aus dem Vertrag auf eine;auf. Treu und Glauben aufgebaute Interessengemeinschaft geschlossen worden könnte, Sin VertragsVerhältnis dieser Art, das in jenem Fall durch die völlige Abhängigkeit der Schule von der Stadt gekennzeichnet war, wird durch einen bloßen Reversvertrag der hier vorliegenden Art nicht begründet. Die Bindung nur der Bnd-verkaufspreise in dem Revers rechtfertigte nicht das Vertrauen der Klägerin darauf, daß es bei der so begrenzten Bindung bleiben v/erde. Verließ die Klägerin sich trotz fehlender ausdrücklicher oder dem Zusammenhang des Revers- 1 Vertrags zu entnehmender Verpflichtung darauf, die Beklag- ; te werde von der Bindung der Wiederverkaufspreise absehen, \ und richtete sie danach ihre geschäftlichen Maßnahmen ein, j so geht dies nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts zu ihren eigenen Basten. Im übrigen ergibt das Berufungsurteil, daß die Klägerin trotz ausdrücklichen Befragens keine konkreten Angaben darüber gemacht hat, welche Kalkulationen sie mit Rücksicht auf die angenommene Freiheit der Wiederverkaufspreise angestellt habe und welche Nachteile ihr aus dem Weglall der Kallculations-grundlage erwachsen seien. II, ;? Hit Hecht hat das Berufungsgericht den Klageanspruch auch unter dem Gesichtspunkt eines außervertraglichen Schadensersatzanspruchs nicht als begründet erachtet, 1, Das Berufungsgericht führt zunächst aus, der Tatbestand des § 25 Abs, 1 GWB sei nicht gegeben. Es stellt J dabei entscheidend darauf ab, daß Verträge über die Bindung der Zwischenhandelspreise unter den gegebenen Voraussetzungen erlaubt seien; das Verlangen der Beklagten nach Abschluß eines solchen Vertrages erfülle nicht den hier in Hede stehenden Umgehungstatbestand, Die Revision greift diese Ausführungen mit der Begründung an, der Vertrag über die Bindung der EndVerkaufs-preise sei ordnungsmäßig beim Bundeskarteilamt angemeldet und von diesem bestätigt worden, habe damit formelle Y/irksamkeit erlangt und müsse von den Vertragspartnern während der Dauer seines Bestehens eingehalten werden, « Damit sei es nicht vereinbar, daß die Beklagte ihn jetzt * einseitig ändern wolle. Die Revision glaubt, den Klageanspruch aus diesen Gründen auch auf § 25 Abs, 1 in Verbindung mit § 35 GWB stützen zu können. Auch diesem Hevisionsangriff ist der Erfolg zu versagen. Die in dem Zwischenhandelsrevers formulierten Bindungen nach § 16 GWB sind ebenfalls beim Bundeskartellant ord- . nungsmäßig angemeldet worden, und das Bundeskartellamt hat dio Anmeldung bestätigt, Über das Vorliegen der in § 16 GWB aufgestellten materiellen Voraussetzungen für eine wirksame Preisbindung besteht zwischen den Parteien kein Streit« Es stand den Parteien daher auch nach den Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen frei, miteinander entsprechende Bindungen zu vereinbaren» Machte die Beklagte weitere Lieferungen von der Übernahme dieser Bindungen durch die Klägerin abhängig, so suchte sie die Beklagte damit nicht zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach dem,Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht zu dem Gegenstand einer vertraglichen Bindung hätte gemacht werden dürfen» Die Voraussetzungen des § 25 GWB wären daher selbst dann nicht gegeben, wenn die Beklagte der Klägerin gegenüber v e r t rag lieh zu dem Verzicht auf weitergehenöe Bindungen als die in dem Reversvertrag niedergelegten gehalten gewesen wäre; denn Verstöße allein gegen derartige vertragliche Verpflichtungen werden durch § 25 GWB nicht erfaßt» Davon abgesehen ergibt aber aus den oben erörterten Gründen da3 hier in Rede stehende Verhalten auch keine Verletzung der der Beklagten aus dem Reversvertrag obliegenden Pflichten» Ob die Voraussetzungen eines Eingriffs der Kartellbehörde nach § 17 Abs» 1 Kr» 2 GWB vorliegen, wie die Revision anscheinend geltend machen will, kann dahingestellt bleiben» Denn die Kartellbehörde könnte die Preisbindung nach dieser Vorschrift nur ’’mit sofortiger Wirkung oder zu einen von ihr zu bestimmenden künftigen Zeitpunkt” für unwirksam erklären, nicht aber rückwirkend auch für den hier in Betracht kommenden Zeitraum» Schon deshalb könnten daher auch nicht rückwirkend die Voraussetzungen für die Anwendung des § 25 Abs» 1 GWB geschaffen werden» Da die in dem vorliegenden Rechtsstreit zu erlassende Entscheidung hiernach auch nicht von einer nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in einem anderen Verfahren zu treffenden Entscheidung, nämlich einer Entscheidung der Kartellbehörde nach § 17 Abs« 1 Kr» 2 GV/B, abhängt, sind schon deshalb auch die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 96 Abs» 2 GV/B nicht gegeben» Dem Berufungsgericht ist auch darin beizutreten, daß der Klageanspruch sich nicht aus § 26 Abs» 2 in Verbindung mit § 35 GWB herleiten läßt» In der Rabattstaffel der Beklagten ist allerdings ein besonderer Funktionsrabatt für Großhändler nicht vorge- sehene Die Beklagte gewährt daher handler wie die Klägerin die gleichen bei Verkäufen an Betriebe des Verkäufen an Groß-wie , und an die gleiche Rabattstaffel sind die Großhandelsabnehmer auch bei Verkäufen an Einzelhändler gebunden» Der Klägerin verbleibt hiernach bei Verkäufen an Einzelhändler eine Handelsspönne nur insoweit, als sie infolge des Bezugs größerer Mengen einen günstigeren Mengenrabatt erhält als die bei ihr in kleineren Mengen kaufenden Einzel- händler» Daß ein derartiges labattsystem für die Klägerin ungünstiger ist als ein die besonderen Funktionen des Großhandels berücksichtigendes, liegt auf der Hand» Daraus ergibt sich aber noch nicht, daß die Klägerin insoweit in einen "Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist", unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt würde,. Da es bei den von der Klägerin beanstandeten Verhalten um die Auswirkungen auf die folgenden Handelsstufen geht, stellt sich zunächst die Frage, ob die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 26 Abs» 2 GWB vorliegend Die Klägerin wendet sich indessen, soweit sie auf die nach ihrer Auffassung zu günstige Behandlung der Großbetriebe des Einzelhandels verweist, nicht gegen die unterschiedliche Behandlung gleichartiger toternehmen, sondern gegen die gleiche Behandlung funktionell verschiedenartiger Unternehmen* Ein solcher Fall kann auch nicht in ausdehnender Auslegung des § 26 Abs. 2 GWB, die nicht nur wegen der an § 26 anknüpfenden Bußgelddrohung des § 38 Abs» 1 Hr.. 8 .GWB durchgreifenden Bedenken begegnet, der ungleichen Behandlung gleichartiger toternehmen gleichgestellt werden* Der Senat schließt sich in dieser Frage dem in diesem Verfahren vorgetragenen Standpunkt des Bunde skartellamts sowie der dm Schrifttum wohl überwiegend vertretenen Auffassung an (Benisch im Geineinschaf tskommen-tar § 26 Anm» 44 und 48; Baumbach/Hefermehl § 26 Anm» 43; KrachtUJW I960, 1229, 1231; a.A. Gentz WuW 1961, 587, 605, und wohl auch Mitchell WuW 1962, 387, 393)* Die Abstellung etwaiger in der angegebenen Richtung liegender Mißbräuche muß, soweit nicht etwa die erste Alternative des § 26 Abs. 2 in Betracht kommt, den Kartellbehorden überlassen bleiben» Die Revision greift in diesem Zusammenhang weiter das Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen auf, die kleinen und mittleren Einzelhändler würden durch das Mengenrabattsystem der Beklagten gegenüber den Großbetrieben des Einzelhandels erheblich benachteiligt, und dies wirke sich mittelbar auch auf die Klägerin aus» Indessen hat jedes Mengenrabattsystem zur Folge, daß Unternehmen, die, nur. kleinere Mengen an Waren beziehen, dafür höhere Preise entrichten müssen als andere, deren größere Bezüge in einen anderen Abschnitt der Babattstaffel fallen» Es kann keine Bede davon sein, daß schon diese normale Folge der Gewährung von Mengenrabatten durch § 26 Abs» 2 nach dem Willen des Gesetzgebers hätte unterbunden werden sollen«, Bas Berufungsgericht hat sich im übrigen zwar nicht im einzelnen mit der Abstufung der in der Babattstaffel der Beklagten bestimmten Rabatte befaßto Dazu gab ihn das in diesem Punkt sehr allgemein gehaltene Vorbringen der Klägerin jedoch entgegen der Ansicht der Revision auch keinen Anlaßö Ebensowenig hat es in dieser Hinsicht die Pflicht zu vollständiger und erschöpfender Würdigung BW. des Prozeßstoffs nach § 266 ZPO oder die richterliche Fragepflicht nach § 139 ZPO verletzt„ Bas in der ersten Alternative des § 26 Abs» 2 sprochenc Verbot der unbilligen Behinderung in.einem, für andere Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr dient in erster Linie - wenn auch nicht aussehließlleh ~ dem Schutz der Konkurrenten des diskriminierenden Unternehmens, Die Voraussetzungen dieses Verbots sind schon deshalb nicht gegeben, weil die Behinderung, die die Klägerin in der Anwendung gleicher Mengenrabatte für die oben bezeichneten Arten von Umsätzen erblickt, jedenfalls nicht unbillig im Sinne jener Vorschrift isto Es kommt bei diesem Merkmal auf eine Ab- wägung der beiderseitigen Interessen imter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes’an (vgl0 dazu Benisch aaü Anm«, 0 und 19; Baurabach/Hef ermehl aaO Anm«, 41; Kracht aaö So 1231)» Zugunsten der Beklagten fällt dabei entscheideiid ins Gewicht, daß auch ein preisbindendes Unternehmen durch § 26 AbSo 2 GIB im allgemeinen nicht gehindert ist, sein Äbsatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie I / IB es dies für richtig und wirtschaftlich sinnvoll hält» Mißt es der Einschaltung des Großhandels in sein Absatzsystem keine so entscheidende Bedeutung bei, daß ihm deshalb die Einräumung von Funktionsrabatten für den Großhandel geboten erscheint, oder ist es der Auffassung, daß der Großhandel auch ohne einen solchen Rabatt an dem Bezug der betreffenden Waren interessiert sein werde, so steht es ihm auch frei, von einem solchen Rabatt überhaupt abzusehen» Auch § 26 Abs» 2 GWB zwingt es nicht, die darin liegende Einflußnahme auf die Absatzwege hinter dem Interesse des Großhandels daran zurückzustellen, durch vom Hersteller gewährte Funktionsrabatte günstiger als etwa die Großbetriebe des Einzelhandels einkaufen und sich auf diese Weise eine bessere Ausgangsposition für den Weiterverkauf schaffen zu könneno Bas gleiche gilt, soweit die Beklagte ihre Abnehmer für den Verkauf an Wiederverkäufer an die gleiche Rabattstaffel gebunden hat, die sie auch ihren eigenen Verkäufen dieser‘Art zugrunde legt» Es ist nicht "unbillig”, daß sie sich in dieser Hinsicht die gleiche Ausgangsposition sichert, die sie auch ihren Abnehmern einräumt (vgl0 zu diesen Fragen außer dem oben angeführten Schrifttum auch Kammergericht in WuW E OLG 317 und OLG München UJW 1959? 945? entgegen der Auffassung der Revision kann dem Urteil des Kammergerichts nicht entnommen werden, daß ein Hersteller, der auf die Einhaltung eines bestimmten Absatzweges Wert legt, zu einer abgestuften Vergütung je nach der Funktion der Abnehmer verpflichtet wäre)e Ob schließlich, wie die Revision meint, die Beklagte aber in Abrede stellt, der Zwischenhandelsrevors in Verbindung mit den darin bezeichnoten Schreiben der Beklagten eine Verpflichtung des Großhändlers ergibt, Ver- -h kaufe an Verbraucher zu unterlassen, braucht nicht ent- schieden zu werden* Denn auch eine solche Bindung würde die Grenzen der auch dem preisbindenden Unternehmen grundsätzlich zustehenden Freiheit in der Gestaltung seines Äbsatzsystems nicht überschreiten* Bas gleiche gilt für die Verpflichtung, nicht an andere Wiederverkäufer als solche zu liefern, die ihrerseits ausschließlich oder fast ausschließlich Endverbraucher beliefern - eine Ver- pflichtung, für deren Einführung in den Formularen der Beklagten ausdrücklich der Zweck angegeben wird, “die Lückenlosigkeit unserer Zwischenhandelspreisbindung nicht , zu gefährden und gleichzeitig ein Abfließen in unerwünscht!» Absatzkanäle zu verhindern*n 3» Hat die Beklagte - wovon nach-den vorstehenden Erwägungen • auszugehen ist - lediglich den ihr zustehenden Ermesscns-spielraum ausgefüllt, so kann auch von einem Verstoß gegen die guten Sitten keine Hede sein, und zwar weder nach § 1 UWG noch nach § 826 BGB* Ebensowenig kann ein unter § 823 Abs* 1 BGB fallender rechtswidriger Eingriff in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darin erblickt werden, daß die Beklagte Lieferungen unterließ, zu denen sie nicht unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten verpflichtet war» /p Hach alledem ist die Klage mit Hecht abgewiesen worden; auf die Bedenken, die auch gegen die Fassung des Klageantrages wegen mangelnder Bestimmtheit erhoben werden könnten, braucht deshalb nicht mehr eingegangen zu werden« Hach § 97 ZPO hat die Klägerin auch die Kosten der erfolglos gebliebenen Hevision zu tragen* Heusinger Br*Augustin Löscher Jungblüth Hill