BGH · KZR 1/78 vom 17.01.1979

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein / ? 5 t«| ^ i y / GWB § 26 Abs. 2 Satz 2 Muß ein Händler zwar keine bestimmter*, aber mehrere allgemein anerkannte Markenwaren führen, um wettbewerbsfähig zu sein, besteht eine Abhängigkeit im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB grundsätzlich gegenüber den Anbietern, welche die stärkste Stellung am Markt haben, sofern andere Anbieter, deren Markenwaren ebenfalls geeignet sind, die zur Wettbewerbsfähigkeit erforderliche Sortimentsbreite herzustellen, nicht bereit sind, die Nachfrage des Händlers zu befriedigen. BGH, Urt. v. 17. Januar 1979 - KZR 1/78 - OLG Düsseldorf LG Dortmund BUNDESGERICHTSHOF '/ t IM NAMEN DES VOLKES KZR 1/78 URTEIL Verkündet am 17. Januar 1979 Schnurr, Justizhauptsekretä als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit •.t, 2 yf Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 1979 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann und Dr. Hesse für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Februar 1978 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin betreibt in mehreren Städten der Bundesrepublik Deutschland, überwiegend in Nordrhein-Westfalen, Selbstbedienungs-Verbrauchermärkte. Sie unterhält in ihren Häusern Abteilungen für Unterhaltungselektronik. Seit 1969 führte sie "N> -Geräte", die sie zunächst über Elek- trogroßhändler bezog. Ab Mitte 1972 wurde sie unmittelbar 3 von der Beklagten, einer Tochterfirma der Nr M* : KG, beliefert. Bis Ende 1973 erhielt die Klägerin alle Waren aus dem Programm der Beklagten, einschließlich der damals preisgebundenen Artikel. Mit der Aufhebung der Preisbindung zu dem 1. Januar 1974 führte die Beklagte ein neues Vertriebsbindungssystem ein. Seither lieferte sie an die Klägerin nur noch sogenannte freie Ware, für die keine Vertriebsbindung bestand, darunter das Fernsehgerät "€ ". Ende 1974 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ab 1975 könne sie keine Farb-fernsehgeräte mehr erhalten. Gegenvorstellungen der Klägerin blieben erfolglos. Im September 1975 erhielt die Klägerin von der Firma Gi eine LieferZusage über deren gesamtes Programm. Die Klägerin bemühte sich weiter um Belieferung durch die Beklagte und erklärte, sich deren Vertriebsbindunq unterwerfen zu wollen. Am 24. September 1975 fand zwischen den Parteien eine Besprechung statt, bei der es zu einer Auseinandersetzung kam, die von den Parteien unterschiedlich dargestellt wird. In der Folge stellte die Beklagte sämtliche Lieferungen an die Klägerin ein. Die Klägerin wird seither außer durch die Firma G.' mit Geräten aus dem vertriebsbindungsfreien Programm der Firmen P und sowie mit japanischer Ware beliefert. 4 Das Landgericht hat die Klage auf Feststellung einer Liefer- und Schadensersatzpflicht der Beklagten sowie die hilfsweise unter Bezugnahme auf ein Bestellschreiben der Klägerin vom 4. März 1976 erhobene Leistungsklage .abgewiesen. Es hat die Liefersperre der Beklagten aufgrund des Verhaltens der Vertreter der Klägerin in der Besprechung am 24. September 1975 und in den folgenden Monaten für sachlich gerechtfertigt erachtet. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zuletzt beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin mit allen von ihr Einzelhändlern angebotenen und von der Klägerin bestellten_N -Erzeugnissen zu denjenigen Konditionen zu beliefern, die sie Einzelhändlern einräume, die mit ihr Umsätze tätigen, die den Umsätzen der Klägerin mit der Beklagten vergleichbar seien, und weiter festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser dadurch entstanden seien oder noch entstehen würden, daß die Beklagte die Klägerin seit dem 1. Januar 1975 nicht mit von ihr Einzelhändlern angebotenen -Erzeugnissen beliefert hat oder beliefert. Hilfsweise hat die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Lieferung der mit Schreiben vom 4. März 1976 bestellten Geräte Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises beantragt. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Oberlandesgericht hat eine Abhängigkeit der Klägerin im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB von der Belieferung durch die Beklagte verneint. 5 Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten nach Maßgabe ihrer im Berufungsrechtszug gestellten Anträge. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe I. Die Anträge der Klägerin auf Feststellung einer Lieferverpflichtung und auf Schadensersatz sind zulässig. Die Auslegung des Berufungsgerichts, daß diese Anträge auf Feststellung einer gegenwärtigen, zu dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehenden Lieferpflicht und auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht für Verletzung einer bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden Lieferverpflichtung gerichtet sind, begegnet keinen Bedenken. Den Feststellungsklagen fehlt auch nicht das Rechtschutzbedürfnis. Die Klägerin kann nicht auf die Möglichkeit einer Leistungsklage verwiesen werden. Rechtlich und wirtschaftlich streiten die Parteien im Kern um eine Lieferverpflichtung der Beklagten. Aus den vom Berufungsgericht dargelegten Gründen entspricht es den Grundsätzen der Prozeßökonomie, diesen Rechtsstreit im Rahmen einer Feststellungsklage durchzuführen. II. Das Berufungsgericht hält das Klagebegehren für unbegründet, weil weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Anspruch der Klägerin auf Belieferung durch die Beklagte be- 6 stehe. Hinsichtlich des in der Revisionsinstanz allein noch interessierenden Anspruchs aus § 26 Abs. 2 GWB nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß anf daß die Klägerin mit den von der Beklagten belieferten Fachhändlern und Kaufhäusern mit Fachabteilungen gleichartig ist. Es ist jedoch der Auffassung, die Beklagte sei kein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 22 GWB und unterliege dem Diskriminierungsverbot auch nicht auf Grund der Bestimmung des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB. Die Beklagte sei zwar marktstark, die Klägerin sei jedoch nicht in der Weise von ihr abhängig, daß ausreichende und zu demutbare Möglichkei-keiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestünden. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Verfahrensrügen und die weiteren Angriffe der Revision durchgreifen, die die marktbeherrschende Stellung der Beklagten betreffen. Das angefochtene Urteil ist jedenfalls deshalb aufzuheben, weil nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien und den Feststellungen des Berufungsgerichts die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB zu bejahen sind. 1. Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 20. November 1975 (KZR 1/75, LM GWB § 26 Abs. 2 Nr. 44 -Rossignol) zu dieser durch die Novelle vom 3. August 1973 eingefügten Bestimmung ausgeführt, die Erweiterung des Adressatenkreises des Diskriminierungsverbots solle Störungen des freien Wettbewerbs durch marktstarke Unternehmen verhindern, soweit diese Störungen durch einen Mißbrauch der wirtschaftlichen Macht hervorgerufen werden. Erfaßt werden sollen damit vor allem solche Unternehmen, die zwar nicht marktbe- 7 herrschend sind, die im Einzelfalle aber gegenüber einzelnen Unternehmen eine so starke Stellung am Markt haben, daß diese - zur Vermeidung einer erheblichen Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsfähigkeit - auf die Geschäftsbeziehungen mit diesem Unternehmen angewiesen sind, weil keine ausreichenden und zu demutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen. Ob Ausweichmöglichkeiten in diesem Sinne bestehen, beurteilt sich zunächst danach, welche Möglichkeiten auf dem relevanten Markt überhaupt vorhanden sind, auf entsprechende Geschäftsbeziehungen mit anderen Unternehmen auszuweichen. Der Annahme der Abhängigkeit in diesem Sinne steht hierbei nicht entgegen, daß auf dem in Frage stehenden Markt wesentlicher Wettbewerb besteht und eine größere Anzahl von Unternehmen gleichartige Waren vertreibt. Insbesondere können Geltung und Ansehen einer bestimmten Ware auch bei vorhandenem wesentlichem Wettbewerb und einer Vielzahl von Anbietern so bedeutend sein, daß das Fehlen dieser Ware im Angebot eines Handelsunternehmens, bei dem der Verkehr das Angebot als selbstverständlich voraussetzt, zu einem Verlust an Ansehen und zu einer gewichtigen Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit führt. 2. Das Berufungsgericht ist von diesen Grundsätzen ausgegangen. Es sei zwar denkbar, so führt es aus, daß eine einzelne Ware mit einem solchen Bekanntheitsgrad und Ansehen ausgestattet sei, daß auf Grund ihrer Berühmtheit ein bestimmter Kreis von Nachfragern trotz vorhandener gleichartiger Markenwaren vorübergehend oder auf längere Zeit darauf angewiesen sei, dieses Produkt im Sortiment zu führen. Die Marke # . sei jedoch nicht so bedeutend, um schon daraus eine Abhängigkeit der Klägerin als Einzelhändlerin herleiten zu können. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dem Berufungsgericht mag auch zuzustimmen sein, soweit es gegen eine Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten den Umstand heranzieht, daß Fachhändler auf dem Gebiet der Unterhaltungselektronik, insbesondere auch auf dem hier besonderes interessierenden Teilmarkt der Farbfernsehgeräte, kein volles Sortiment aller angebotenen Markengeräte führen und daß nur etwa 60 % Fachhändler Farbfernsehgeräte der Beklagten in ihrem Sortiment haben. Diesem Umstand könnte im vorliegenden Fall aber nur dann ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden, wenn andere Anbieter von Markengeräten die Klägerin in ausreichendem Maße beliefern würden oder ihre Bereitschaft dazu erklärt hätten. Daran fehlt es jedoch. Der vorliegende Sachverhalt ist durch eine Reihe von Besonderheiten gekennzeichnet, die eine andere Beurteilung erfordern: Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts führen selbst kleine Fachgeschäfte die Geräte von vier bis fünf verschiedenen Markenherstellern im Angebot und größere Fachhändler (mit einem Jahresumsatz von mehr als 1 Mio. DM) neun bis zehn Marken, wobei sich aus dem Zusammenhang ergibt, daß deutsche Markenwarenhersteller gemeint sind. Soweit Fachhändler die Geräte der Beklagten nicht führen, sind sie in der Lage, eine ausreichende Zahl anderer anerkannter Marken anzubieten. Demgegenüber wird die Klägerin nur mit der Marke G- voll beliefert. Im Jahre 1975 konnte sie daneben nur noch japanische Ware und Waren aus dem vertriebsbindungsfreien Programm der Firmen Pi und T' beziehen. Bei ihr ist damit nicht sichergestellt. 9 daß sie ein angemessenes Sortiment anbieten kann, das zur Herstellung und Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit erforderlich ist. Der Umstand, daß die Klägerin gegenüber gleichartigen Handelsunternehmen erheblich geringere Bezugsmöglichkeiten hat, verliert auch nicht dadurch seine Bedeutung, daß, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ausführt, die Erwartung der Verbraucher, bei der Klägerin bestimmte Produkte der Beklagten vorzufinden, niedriger einzuschätzen sei als die an den Fachhändler gestellten Erwartungen. Die Revision verweist demgegenüber zutreffend darauf, daß die Verbrauchererwartungen an eine geringe Sortimentsbreite bei Fachabteilungen der Verbrauchermärkte dadurch bedingt sein könnten, daß der Verbraucher bisher nur das durch die Lieferverweigerung fast aller bekannten Hersteller geprägte Erscheinungsbild der Märkte kennen kann. Unter dem Gesichtspunkt der Abhängigkeit kann dieses Argument vor allem aber deshalb nicht durchgreifen, weil dadurch das einzelne Unternehmen von jedem Fortschritt ausgeschlossen und gezwungen würde, seine überkommene Struktur beizubehalten. Ihm darf jedoch nach dem Sinngehalt des Gesetzes, insbesondere des § 26 Abs. 2 GWB, nicht von vornherein die Möglichkeit genommen werden, Inhalt und Umfang des Geschäftsbetriebs fortzuentwickeln und zu verändern. Schließlich kann in diesem Zusammenhang auch das Argument keine Rolle spielen, die Absatzchancen der Verbrauchermärkte blieben gesichert, auch wenn das Sortiment der Unterhaltungselektronik größere Lücken aufweise. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB ist eine Abhängigkeit immer nur "für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen" zu prüfen. Erheblich ist also immer nur die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens auf einem bestimmten abgegrenzten Markt, nicht aber seine Wettbewerbsfähigkeit schlechthin. Nicht ein Warenhaus als solches ist auf seine Wettbewerbsfähigkeit mit Einzelhändlern zu beurteilen, sondern seine Fachabteilung und diese wiederum nur auf dem jeweils relevanten Markt. Das gleiche gilt für Verbrauchermärkte, sofern sie auf einem Markt im Wettbewerb stehen. Bei der - unstreitigen - Tatsache, daß sich außer dem Marktführer G: \ alle anderen Hersteller von Markenfern- sehgeräten - nach dem Vortrag der Klägerin kommen dreizehn Unternehmen in Betracht - weigern, ihr Gesamtprogramm, insbesondere also die für die Klägerin besonders interessanten Geräte anzubieten, erhebt sich somit nicht nur die von dem Berufungsgericht im Anschluß an das o.a. Senatsurteil vom 20. November 1975 (Rossignol) beantwortete Frage, ob eine Marke eine solche Spitzenstellung aufweist, daß sie zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit im Programm des einzelnen Fachhändlers vorhanden sein muß. Bei einer solchen Sachlage kann die Frage nach der Abhängigkeit im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Händler müsse nicht gerade die von ihm begehrte bestimmte Ware führen wenn er wettbewerbsfähig sein wolle; es genüge, wenn er andere bedeutende Marken führe. Wenn ein Händler, wie hier, zwar keine bestimmte, aber jedenfalls mehrere allgemein anerkannte Markenwaren führen muß, um wettbewerbsfähig zu sein, kann es für die Frage der Abhängigkeit nicht allein darauf ankommen, ob ein großer Teil der Händler ohne eine bestimmte Marke - hier die der Beklagten - auskommt. 11 Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob in einem solchen Falle anzunehmen ist, daß der Händler von allen Anbietern abhängig ist, deren Markenwaren geeignet sind, die zur Wettbewerbsfähigkeit erforderliche Sortimentsbreite herzustellen, und demgemäß der Händler eine Auswahl aus der Vielzahl der Anbieter treffen kann. Steht, wie hier, fest, daß keiner dieser Anbieter bereit ist, die Nachfrage des Unternehmens zu befriedigen, ist eine Abhängigkeit jedenfalls grundsätzlich gegenüber den Anbietern zu bejahen, welche die stärkste Stellung am Markt haben. Den bedeutendsten Anbietern von Markenwaren kann es unter diesen Umständen nicht gestattet sein, den Nachfrager auf andere Markenwaren' zu verweisen. Eine solche Auslegung des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB trägt der Zielsetzung des Diskriminierungsverbots, die Märkte offenzuhalten, Rechnung, und vermeidet bei Märkten der hier gegebenen Struktur das unhaltbare Ergebnis, daß die Anbieter den abhängigen Nachfrager immer auf andere Anbieter verweisen mit der Folge, daß dem Händler der Markt verschlossen bleibt. Sie allein steht auch in Einklang mit der erklärten Absicht des Gesetzgebers, für die Anbieter solcher Markenwaren, die ein Händler, wenn er wettbewerbsfähig sein will, im Sortiment führen muß, eine Lieferpflicht zu begründen. 3. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß die Klägerin von der Beklagten im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 abhängig ist und diese demgemäß dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB unterliegt. 12 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte auf dem Farbfernsehbereich eine Position an zweiter oder dritter Stelle auf dem Markt, Dies zeigen auch anschaulich die vom Berufungsgericht wiedergegebenen Zahlen: Danach beträgt der Marktanteil der Beklagten auf dem bedeutsamsten Teilmarkt der Unterhaltungselektronik, dem der Farb-fernsehtischgeräte, 11 %. Neben der Beklagten haben andere Unternehmen Anteile von 25 %, von gleichfalls 11 %, 8 %, 7 % und 3 %, während sich die restlichen 35 % auf weitere Wettbewerber verteilen. Auch auf den weiteren Teilmärkten bietet sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein wesentlich anderes Bild. 4. Die Meinung des Berufungsgerichts, das Interesse der Klägerin, ihre Position als Großbetrieb des Einzelhandels weiter auszubauen, reiche nicht aus, um einen Kontrahierungs-zwang zu rechtfertigen, vermag an dieser Würdigung der Frage der Abhängigkeit im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB nichts zu ändern. Insoweit übersieht das Berufungsgericht nämlich, daß die Klägerin zur Beklagten ihre Stellung als Abnehmer nicht ausbauen, sondern nur erhalten will. Zu den Besonderheiten des hiet vorliegenden Falles gehört es, daß die Beklagte eine bestehende Lieferbeziehung zunächst eingeschränkt und dann ganz eingestellt hat. Die Klägerin möchte die alten mit ganz erheblichen Umsätzen verbundenen Geschäftsbeziehungen, die das gesamte Fertigungsprogramm der Beklagten betrafen, fortsetzen. Ergänzend sei darauf hingewiesen, daß mit der Bejahung der "Abhängigkeit" noch nicht entschieden ist, daß für die Beklagte eine uneingeschränkte Belieferungspflicht besteht (vgl. hierzu die Ausführungen III). 13 Der Umstand schließlich, daß die Klägerin ein Großbetrieb des Einzelhandels ist, kann eine andere Beurteilung ebenfalls nicht rechtfertigen. Dieser Gesichtspunkt ist bei der Frage heranzuziehen, ob die Lieferverweigerung durch die Beklagte sachlich gerechtfertigt ist. III. Trotz der Abhängigkeit der Klägerin von einer Belieferung durch die Beklagte könnte die Revision keinen Erfolg haben, wenn sich aus dem Vorbringen der insoweit darle-gungs- und beweisbelastenden Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 30.9.1971 - KZR 12/70 - LM GWB § 26 Abs. 2 Nr. 20 m.w.N. -IATA-Reisebüro) ergäbe, daß die unterschiedliche Behandlung der Klägerin durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. Davon kann nach dem gegenwärtigen Prozeßstand nicht gesprochen werden. Das Berufungsgericht hat sich mit den möglichen sachlichen Rechtfertigungsgründen für eine Lieferweigerung der Beklagten nicht befaßt, da es hierauf aus seiner Sicht nicht ankam. Daran ändert auch die Bemerkung nichts, daß der Stichhaltigkeit der Erwägungen des Landgerichts bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz Zweifel nicht entgegengesetzt würden. -7 Da das Berufungsgericht den Sachverhalt unter den noch maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkten nicht beurteilt und demgemäß die hierfür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht getroffen hat, ist das ange-fochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen . Dr. Pfeiffer v. Gamm Offterdinger Ke Hermann Hesse