BGH · KZR 1/69

Hachsehlagevrerk: ja 2048 067 BGHZ: ja « Schallplatten II i. gm § 16 a) Auf die vertikale Bindung der Preise von bespielten Schallplatten durch den Hersteller ist die Vorschrift des § 16 Abs* 1 Hr. 1 GWB unmittelbar - nicht bloß entsprechend - anwendbar. b) Eine entgegen § 16 Abs. 4 Satz 1 GWB zunächst nicht beim Bundeskartellarat angemeldete Preisbindung kann wirksam werden, wenn der preisbinder die Anmeldung beim Bundeskartellarat in einem entschuldbaren Irrtum Uber die Rechtslage zunächst nicht für erforderlich gehalten, aber nach Aufklärung seines Irrtums unverzüglich vorgenomraen hat. c) Werden die vom Hersteller vorgesehenen Preisbindungen beim Bundeskartellarat jeweils für einzelne Verkaufseinheiten angemeldet, so ist auch der zwischen dem Hersteller und einem Abnehmer geschlossene Preisbindungsvertrag nur ein Rahmenvertrag, der ein Bündel einzelner Verpflichtungen des Abnehmers hinsichtlich der jeweils zur Preisbindung angemeldeten einzelnen Verkaufseinheiten umfaßt. 2. GWB §§ 16, 17; BGB §§ 242 Bb, Cd a) Ein zweigleisiger Vertrieb zu gespaltenen Preisen kann auch dann vorliegen, wenn dieselben Waren (hier; Schallplatten} teils zu den gebundenen Preisen durch den Einzelhandel an jedermann, teils zu niedrigeren "Preisen1* durch eine Eäufervereinigung (hier; Schallplattenring) an ihre "Mitglieder" vertrieben werden. b) Verstößt ein preisbindendes Unternehmen dadurch gegen seine Vertragspflichten gegenüber den gebundenen Abnehmern, daß es durch eigenes Tun Preisunterbietungen bei bestimmten Verkaufseinheiten fördert, so macht das für die gebundenen Abnehmer die weitere Einhaltung der Preisbindung hinsichtlich dieser Verkaufseinheiten in der Regel auch dann unzu demutbar, wenn der Umfang der vom preisbindenden Unternehmen geförderten Preisunterbietungen nur verhältnismäßig gering ist* BGH, Urt„ Vo 20o November 1959 _ K2R i/69 - LG Berlin (Sprungrevision) BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am 20o November 1969 Werner 9 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma Inhaber Kaufmann Max in B Straß - Frozeßbevollmächtigtes Klägerin^ Revisionsklägerin und An schlußr evi sionsbekl agte 9 Rechtsanwälte Pro£< und Drt gegen die Firma A E vertreten durch ihren Geschäftsführer Dr< GflBo Straße GmbHp gesetzlich Werner V( - Prozeßbevollmächtigter; Beklagte* Revi sionsbeklagte und Anschlußrevi sionsklägerin 0 Rechtsanwalt Dr. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 200 November 1969 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr0 Fischer und der Bundesrichter Dra Löscher,, Hill9 Offterdinger und Dr. Kellermann für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 18o November 1968 wird zurückgewiesen0 Die Anschlußrevision der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen., daß Ziffer 1 des vorbezeichneten Urteils im letzten Satzteil folgende Fassung erhält: ” soweit die Beklagte die - auch nur hinsichtlich einer Plattenseite -gleichen Schallplatten zu niedrigeren als der Klägerin vorgeschriebenen Endverbraucherpreisen über den Bertelsmann-Schallplattenring vertreibt oder vertreiben läßt o11 Die Kosten des Rechtsstreits werden - unter Abänderung der Kostenentscheidung des Landgerichts - der Klägerin zu 3/4 und der Beklagten zu 1/4 auferlegte Von Rechts wegen Tatbestands Die Klägerin verkauft im Rahmen ihres Einzelhandelsgeschäfts Schallplatten aller Art, darunter auch von der Beklagten hergestellte Schallplatten, an Endverbraucher * Die Beklagte hatte die Endverkaufspreise für von ihr hergestellte Schallplatten in der Annahme, es handele sich um "Verlagserzeugnisse" im Sinne des § 16 Abs« 1 Nr» 2 GWB, ursprünglich ohne Anmeldung beim Bundeskortellamt gebunden, hat ihre Preisbindung für Schallplatten aber nach dem in anderer Sache ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofs KZR 3/65 vom 30o Juni 1966 (EGHZ 46, 74) am 19° Juli 1966 beim Bundeskartellamt angemeldet und darüber die Bestätigung des Bundeskartellamts vom selben Tage erhalten« Die Beklagte bindet die Endverkaufspreise nur für einen Teil ihrer Platten, die meisten anderen Schallplattenhersteller binden die Endverkaufspreise ebenfalls nur für einen Teil ihrer Platten oder auch gar nicht; insgesamt unterliegt nur etv/a 35 % des Platten-angebots der Preisbindung, wahrend etv/a 65 % zu nichtgebundenen Preisen angeboten wird« Die Klägerin hat sich durch einen "Händler-Revers” Vertrag vom 1o/l6„ Juni 1964 verpflichtet, die von der Beklagten gebundenen Endverkaufspreise für Schallplatten und Schallplatten-Kassetten, wie sie in den Jeweils gültigen Schallplattenpreislisten und Preisverzeichnissen festgesetzt sind, einzuhalten« Hit der vorliegenden Feststellungsklage macht sie geltend, daß sie nicht mehr an den Vertrag gebunden sei. / u i * weil die Beklagte die von ihr hergestellten Schallplatten nicht nur über den Einzelhandel vertreibe, sondern außerdem für einen Teil ihrer Produktion der GmbH für deren "B^BHHMMp-Schallplat-tenring" Lizenzen erteile, aufgrund deren der B^^ ■■■MB-Schallplattenring unter Verwendung von Tonträgern ? welche Aufnahmen der Beklagten enthalten, und unter Benutzung des Preßwerks der Beklagten Schallplatten zu dem Vertrieb an seine Mitglieder herstelle« Bio Platten des Schallplattenrings sind, wie das Landgericht feststellt, zu einem Teil Sonderproduktionen nur für dessen Mitglieder, haben aber zu einem anderen Teil den gleichen Inhalt und die gleichen Interpreten wie die von der Beklagten über den Einzelhandel vertriebenen Platteno Bor Schallplattenring gibt seine Platten nur an seine "Mitglieder1* ab, die nach den Mitgliedsbedingungen feste Monatsbeiträge zu zahlen haben und dafür vierteljährlich nach freier Wahl nach "Punkten" bewertete Platten und/oder Bücher aus dem laufenden Angebot des Schallplattenrings erhaltenQ Die vom Schallplattenring bestimmten "Preise" liegen mehr als 20 % unter den vergleichbaren Preisen der Beklagten, Von den im dritten Quartal 1966 (bzw, im vierten Quartal 1968) im Repertoire der Beklagten enthaltenen 571 (bzwo 652) preisgebundenen Schallplatten befanden sich im Angebot des B^BBHBH^-Schallplattenrings gleichzeitig 32 (bzwo 17) Schallplatten, die mindestens auf einer Plattenseite die gleiche Aufnahme enthielten wie eine der preisgebundenen Platten der Beklagten, Bie Klägerin ist der Auffassung, es sei ihr angesichts der Tatsache, daß die der Preisbindung unterliegenden Schallplatten der Beklagten auch in erheb- lichem Umfang liber den B^HMMB^-Schallplattenring zu einem wesentlich unter dem gebundenen Endverbraucherpreis liegenden Preis verkauft würden9 nicht zu demutbar * weiterhin die Preisbindung einzuhalten; dies gelte zu demindest hinsichtlich derjenigen Platten9 die zugleich über den Einzelhandel und über den ■B®-Schallplattenring vertrieben würden« Sie vertritt darüber hinaus auch die Auffassung? der Preisbindungsvertrag der Parteien sei wegen Verstoßes gegen §§ 1 ? 3 UWG, § 26 Abs« 2 GWB nach § 134 BGB nichtig« Sie hat daher im ersten Rechtszug beantragt^ festzustellen,, daß sie nicht verpflichtet sei? beim Wiederverkauf der ihr von der Beklagten gelieferten Schallplatten die von dieser vorgeschriebenen Endverbraucherpreises wie sie sich aus den jeweils gültigen Preisverzeichnissen oder den jeweils gültigen Schallplattenpreislisten ergäben3 einzuhalten p hilfsweise mit dem Zusatzs soweit die Beklagte die gleichen Schallplatten zu niedrigeren als der Klägerin vorgeochriebenen Endverbraucherpreisen anderweitig vertreibe oder vertreiben lasse 5 auch über Lizenznehmer^ insbesondere über den B®BHBBB®-Schallplattenring0 Das Landgericht hat unter Abweisung des Hauptantrags die mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung getroffen und dabei die ersten Worte des Zusatzes wie folgt ergänzt? “soweit die Beklagte die - auch nur hinsichtlich einer Plattenseite - gleichen Schall-platten oooo“ o Mit ihrer - unter Übergehung der Berufungsinstanz unmittelbar eingelegten - Revision verfolgt die Klägerin ihren vom Landgericht abgewiesenen Haupt an-trag weitere Die Beklagte erstrebt mit ihrer An-schlußrevision die Abweisung der Klage auch hinsichtlich des Hilfsantragso Beide Parteien beantragen wechselseitig die Zurückweisung der gegnerischen Revisionö Das Bundeskartellamt hat zu den in diesem Rechtsstreit aufgev/orfenen kartellrechtlichen Fragen .Stellung genommen o Entscheidungsgründe% Io Zur_Revi sion_der_Klägerin^ 1c Das Landgericht hält die Preisbindung der Beklagten , seit sie gemäß § 16 AbsQ 4 Satz 1 GWB beim Bundeokarteilamt angemeldet ist, nach der entsprechend ^D^uwendenden Vorschrift des § 16 Abs0' 1 Nr©_,1 GTO (Preisbindung von "Markenwaren”) für zulässige ln einem früheren - durch das Urteil des erkennenden Senats KZR 5/65 vom 30„ Juni 1966 (BGHZ 46, 74) abgeschlossenen - Rechtsstreit zwischen einem anderen Einzelhändler und einem anderen Schallplattenhersteller hatte die gleiche Kammer des gleichen Landgerichts dagegen die Auffassung vertreten, daß eine Preisbindung von Schallplatten unter die entsprechend anwendbare Vorschrift des § 16 Abs0 1 GTO (Preisbindung von "Verlagserzeugnissen”) falle und daher zu ihrer Wirksamkeit nicht der Anmeldung beim Bundeskartell amt nach § 16 Abs* 4 Satz 1 GWB bedürfe0 Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 30 * Juni 1966 die damals vom Landgericht vertretene. Auffassung nicht gebilligt und demgegenüber seinerseits ausgesprochen daß auf die vertikale Bindung der Preise von bespielten Schallplatten durch deren Hersteller die Vorschrift des § 16 Abs» 1 Nro_2 GWB weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden sei» Ob die Preisbindung für bespielte Schollplatten unter die - sei es unmittelbar ? sei es entsprechend anzuwendende - Vorschrift des § 16 AbSo 1 Nro_l. GWB falle ? hat der Senat im Urteil vom 50o Juni 1966 nicht zu entscheiden brauchen? weil es darauf in jenem Rechtsstreit nicht ankam? aber auch nicht entscheiden können? weil es damals an einer für eine solche Entscheidung ausreichenden tatsächlichen Grundlage im Urteil des Landgerichts fehlte» Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Landgericht eingehend geprüft? ob bespielte Schallplatten im allgemeinen und die von der Beklagten her gestellten Schallplatten im besonderen im Sinne des § 16 Abs» 1 Nr» 1 in Verbindung mit Abs» 2 GVIB als "Markenwaren” anzusehen sind und "mit gleichartigen Waren” anderer Hersteller ”in Preiswettbewerb" stehen» Die vom Landgericht dabei getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigen den Schluß? daß auf die vertikale Bindung der Preise von bespielten Schallplatten durch deren Hersteller die Vorschrift des § 16 Abs» 1 Hr^l, GWB? wenn nach Lage des Falles überhaupt? dann unmittelbar und nicht bloß? wie das Landgericht meint? entsprechend anzuwenden ists Wie das Landgericht feststellt? sind die von der Beklagten hergestellten Schallplatten "mit einem ihre Herkunft kennzeichnenden Merkmal versehen” (§ 16 Abs» 2 GWB zweiter Teil des Nebensatzes) * nämlich in der Weise * daß sich auf dem Schallplattenetikett und auf der Plattentasche der Name der Beklagten befindet o Die Schallplatten der Beklagten stehen auch “mit gleichartigen Waren anderer Hersteller in Preiswettbewerb M (§ 16 AbSo 1 Nr o 1 GWB) * und zwar jedenfalls mit Schallplatten “gleichen Genres”» Wie das Landgericht in diesem Zusammenhang als zv/isehen den Parteien unstreitig feststellt* werden in Deutschland Schallplatten gleichen Genres* vielfach auch die gleichen Werke mit den gleichen Interpreten* von verschiedenen Herstellern zu unterschiedlichen Preisen angeboten» Mit Recht sieht das Landgericht Schallplatten “gleichen Genres” (z0B0 Schlager* Unterhaltung* Operette* Oper* Konzert) als “gleichartig” an* weil für das breite Käuferpublikum* an das sich der Wettbewerb und insbesondere der Preiswettbewerb der Schallplattenhersteller wendet* Schallplatten gleichen Genres - nicht nur Schallplatten mit dem gleichen Werk und den gleichen Interpreten - “austauschbar“ sind» Schließlich stellt das Landgericht fest* daß bei den von der Beklagten hergestellten Schallplatten deren “Lieferung in gleichbleibender oder verbesserter Güte von dem preisbindenden Unternehmen gewährleistet wird” (§ 16 Abs» 2 GWB erster Teil des Nebensatzes)* und zwar jedenfalls insofern* als die Beklagte durch Verwendung von Plattenmaterial mindestens gleichbleibender Güte und durch ihr Her-stellungs- und Kontrollverfahren eine mindestens gleichbleibende Wiedergabequalität der von ihr ausgelieferten Schallplatten garantierte Damit aber sind nach den eigenen Feststellungen des Landgerichts im vorliegenden Fall alle Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendung des § 16 Abs» 1 Nr» 1 GWB erfüllt» Zu Unrecht glaubt das Landgericht diese Vorschrift deshalb nicht unmittelbar? sondern nur entsprechend anwenden zu können P weil der Wert einer Schallplatte nicht nur durch ihre technische Wiedergabequalität? sondern auch durch den künstlerischen Gehalt des auf ihr wieder gegebenen Werkes und seiner Interpretation bestimmt werde9 der künstlerische Rang der Werke und ihrer Interpretationen sowie die Geschmacksrichtungen der Käufer aber so unterschiedlich seien9 daß insofern von einer “gleichbleibenden Güte” der Schallplatten der Beklagten nicht gesprochen werden könne0 Nachdem das Landgericht in der unterschiedlichen Qualität der wiedergegebenen Werke und der Interpreten - mit Recht - kein Hindernis gesehen hatte9 das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der “Gleichartigkeit” bei Schallplatten gleichen Genres unter dem Blickwinkel des “Preiswettbewerbs“ zu bejahen9 durfte es eben diese Unterschiedlichkeit nicht hernach nochmals dafür heranziehenP um das Vorliegen des Tatbestands-merkmals der “gleichbleibenden Güte”, zu verneinen,, obwohl dieses Tatbestandsmerkmal bei den Schallplatten der Beklagten bereits durch deren gleichbleibende technische Wiedergabequalität erfüllt ist« 2o Ist das Landgericht danach im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen9 daß die Preisbindung der Beklagten “seit ihrer Anmeldung beim Bundeskartell amt“ zulässig ist 5 so hat es sich doch nicht die weitere Frage gestellt 9 ob die erst am 19, Juli 1966 erfolgte Anmeldung der Preisbindung beim Bundeskartellamt dem bereits am 10/l60 Juni 1964 zwisehen der Beklagten und der Klägerin geschlossenen “Händler-Revers“-Vertrag hat zur Wirksamkeit verhelfen können*, Auch diese Frage ist indos5 und zwar in Übereinstimmung mit dem Bundes- 10 - kartellamtp zu bejahen„ Zwar sind nach § 15 GWB Verträge zwischen Unternehmen über Waren, soweit sie einen Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen bei der Weitergabe der gelieferten oder anderer Waren an Dritte beschränken, grundsätzlich "nichtig”* Das gilt jedoch nach § 16 AbSo 1 GWB nicht für die dort bezeichneten vertikalen Preisbin-dungsverträge<> Solche Verträge sind also nicht grundsätzlich "nichtig”; sie sind vielmehr in den Fällen des § 16 AbSo 1 Nr» 2 ("Verlagserzeugnisse”) ohne wei-teres gültig, und sie bedürfen in den Fällen des § 16 Abs» 1 Nr» 1 ("Markenwaren") zu ihrer "Wirksamkeit” nach § 16 Abs» 4 Satz 1 der Anmeldung der Preisbindung beim Bundeskarteilamt und der schriftlichen Bestätigung des Eingangs der Anmeldung0 Preisbindungsverträge der in § 16 AbSo 1 Nr0 1 GWB bezeichneten Art sind mithin, auch wenn sie bereits vor der Anmeldung der Preisbindung beim Bundeskartellamt geschlossen werden, nicht als unheilbar "nichtig", sondern als bis zu der Anmeldung und der Bestätigung ihres Eingangs "schwebend unwirksam" anzusehen, - vorausgesetzt allerdings, daß das preisbindende Unternehmen gewillt ist, die gesetzlichen Vorschriften zu beachten, also ernstlich beabsichtigt, die Preisbindung beim Bundeskartellamt anzu demelden, und das demnächst auch tatsächlich tut. Diesem allgemeinen Tatbestand ist der hier vorliegende Fall gleichzustellen, daß ein preisbindendes Unternehmen in einem entschuldbaren Irrtum über die Rechtslage (hiers in der Meinung, die Preisbindung bespielter Schallplatten falle unter § 16 Abs, 1 Nr\_2 GWB) die Anmeldung der Preisbindung beim Bundeskartellamt zunächst nicht für erforderlich hält, aber nach Aufklärung seines Irrtums ,(hiers durch das Urteil des erkennenden Senats vom 30, Juni 1966} die Anmeldung unverzüglich (hiers am 19« Juli 1966) 11 nachholto Oh der Preisbindungsvertrag der Parteien erst von dem Zeitpunkt ab wirksam geworden ist? zu dem die Beklagte die Preisbindung beim Bundeskar-tellamt angemeldet (19» Juli 1966) bzwQ das Bundeskartellamt den Eingang der Anmeldung bestätigt hat (ebenfalls 19» Juli 1966) 9 oder ob er mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (l»/l6o Juni 1964) wirksam geworden ist, braucht nicht entschieden zu werdenp da es darauf im vorliegenden Rechtsstreit nicht ankommto 3« Pie Klägerin verfolgt mit ihrer Revision das im Hauptantrag ihrer Feststellungsklage enthaltene Anliegen weiter,, daß sie im Hinblick auf den “zweigleisig” - sowohl über den Einzelhandel als auch über den “B^HBMBH^-Schallplattenring“ - erfolgenden Vertrieb eines Teils der preisgebundenen Schallplatten der Beklagten nicht nur? wie das Landgericht auf den Hilfsantrag der Klägerin hin festgostellt hat-, die auf diese zweigleisig vertriebenen Schallplatten bezügliche Preisbindung der Beklagten9 sondern, wie sie mit ihrem vom Landgericht abgewiesenen Hauptantrag festzustellen begehrt hat, die gesamte Preisbindung der Beklagten hinsichtlich aller von ihr preisgebundenen Schallplatten nicht mehr zu beachten brauche« Die Revision der Klägerin meint 9 wegen des zweigleisigen Vertriebs eines Teils der preisgebundenen Schallplatten der Beklagten sei deren gesamtes Preisbindungssystem “lückenhaft” geworden9 und das Verlangen der Beklagten9 es gleichwohl zu beachten2 stelle sich als eine nach § 26 AbSo 2 GWB unzulässige Diskriminierung der Einzelhändler dar* Die Revision bezieht sich ferner auf die Vorschrift des § 139 BGB und vertritt in diesem 12 - Zusammenhang erneut die Auffassung, daß der Preisbindungsvertrag der Parteien, und zwar der gesamte Preisbindungsvertrag 9 nach § 134 BGB nichtig sei, weil die Klägerin sich der Teilnahme an einem Verstoß gegen die §§ 1 und 3 UWG schuldig machen würde, wenn sie die Schallplatten der Beklagten weiterhin zu den gebundenen Preisen verkaufen würde, obwohl sie über den Schallplattenring billiger zu haben seien» Dieser Vortrag der Revision könnte, wie sie selbst nicht verkennt, nur dann schlüssig sein, wenn der zwischen den Parteien abgeschlossene Preisbindungsvertrag ein einheitlieher.Gesamtyertrag hinsichtlicher aller preisgebundenen Schallplatten der Beklagten wäre» Das ist jedoch, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht der Fall« Werden die von einem Hersteller vorgesehenen Preisbindungen, wie allgemein üblich und hier auch von der Beklagten geschehen, beim Bundeskartellamt jeweils für einzelne Verkaufseinhei-ten angemeldet, so kann auch ein zwischen dem Hersteller und einem Abnehmer geschlossener Preisbindungsvertrag, wie hier in dem "Händler-Revers"-Vertrag der Parteien vom 1o/l6o Juni 1964 ausdrücklich gesagt ist, die Einhaltung der vom Hersteller festgesetzten Verkaufspreise nur nach Haßgabe des "jeweils gültigen Verzeichnisses" der preisgebundenen Verkaufseinheiten, d0h0 nur für die jeweils beim Bundeskartellamt zur Preisbindung angemeldeten Verkaufseinheiten verlangen« Der Preisbindungsvertrag der Parteien vom 10/16<, Juni 1964 ist .mithin kein "einheitlicher Gesamtvertrag" in dem Sinne, daß die Unwirksamkeit hinsichtlich einzelner davon erfaßter Verkaufseinheiten nach dem Grundgedanken des § 139 BGB die Unwirksamkeit des ganzen Vertrags zur Folge haben könnte, sondern eine Art HRahmenvertr,a>g,,, der ein "Bündel” einzelner Verpflichtungen der Klägerin hinsichtlich der jeweils von der Beklagten zur Preisbindung angemeldeten einzelnen Verkaufseinheiten umfaßt,, Schon damit erweist sich die auf Feststellung der Unwirksamkeit des Preisbindungsvertrags der Parteien in}-££££§& gerichtete Revision der Klägerin als unbegründete Begründet könnte allenfalls der - im Zusammenhang mit der Anschlußrevision der Beklagten (unten bei II) zu erörternde - Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung der Unwirksamkeit des Preisbindungsvertrags der Parteien hinsichtlich einzelner Verkaufseinheiten sein0 Entgegen der Meinung der Revision kann insbesondere auch die durch den "zweigleisig" erfolgenden Vertrieb einzelner preisgebundener Schallplatten etwa hervorgerufene "Lückenhaftigkeit" der Preisbindung der Beklagten etwaige Rechtsfolgen nur hinsichtlich dieser zweigleisig vertriebenen Schallplatten, nicht auch hinsichtlich der übrigen preisgebundenen Schallplatten der Beklagten haben; wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wird von allen preisgebundenen Schallplatten der Beklagten nicht ein derart überwiegender Prozentsatz zugleich über den BBHBHBB^-Schallplatten-ring vertrieben, daß damit dem Preisbindungsvertrag der Parteien hinsichtlich aller preisgebundenen Schallplatten der Beklagten die Geschäftsgrundlage entzogen wäre« Die von der Klägerin behauptete Diskriminierung der Einzelhändler schließlich wird bereits dann beseitigt, wenn - gemäß ihrem Hilfsantrag und dem ihm folgenden Urteil des Landgerichts - die Einzelhändler mit dem BflBHHHM>c^al^plattenring insofern gleichgestellt werden, als die Beklagte entweder den gleichzeitigen Vertrieb preisgebundener Schallplatten durch den Schall- plattenring unterlassen muß oder für diese Schallplatten die Einhaltung der Preisbindung auch von den Einzelhändlern nicht mehr verlangen kann; welche dieser beiden Möglichkeiten^ die Einzelhändler mit dem Schallplattenring gleichzustellen9 die Beklagte wählen will9 bleibt ihr überlassen (vglo zu diesem Gesichtspunkt das Urteil des Senats KZR 1/65 vom l6o Dezember 1965 “Arzneispezialitäten” - GRUR 19669 399 = WuW/E BGH 759 - bei I 3 b)e II o Zur_^schlußrevisipn_ der_Beklagten_s. Io Ob die nach den Ausführungen zu I 1 “zulässige” Preisbindung von der Beklagten im Sinne des § 17 Abs» 1 Satz 1 Nr» 2 GWB “mißbräuchlich” gehandhabt wirdp hat nach Meinung des Landgerichts nicht das ordentliche Gericht zu entscheiden,, sondern das Bundeskartellamt im Rahmen der ihm obliegenden Mißbrauchsaufsicht zu prüfen» Das ist insofern richtig3 als § 17 GWB nicht den ordentlichen Gerichten im Rahmen einer “bürgerlichen Rechtsstreitigkeit” (§§ 87 ff GWB)9 sondern dem Bundeskartellamt im Rahmen eines “Kartellverwaltungsverfahrens” (§§ 51 ff GWB) die Befugnis gibt-, eine mißbräuchlich gehandhabte Preisbindung für unwirksam zu erklären und zu verbieten«, Gleichwohl könnenp wie ausweislich seiner späteren Ausführungen wohl auch das Landgericht nicht verkennt 9 die für die Ausübung der Mißbrauchsaufsicht nach § 17 GWB maßgeblichen Gesichtspunkte auch in einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit zwisehen den Parteien eines Freisbindungs-vertragesp in der es um die Wirksamkeit der Preisbindung geht9 eine Rolle spielen. 15 - 20 Das Landgericht findet die Rechtsgrundlage für das im Hilfsantrag der Klägerin enthaltene Klagebegehren in der Vorschrift des § 242 BGB0 Damit folgt das Landgericht den Gedankengängen, die der erkennende Senat z0B0 in seinen Entscheidungen KVR -1/6-1 vom 15o Februar 1962 «Rollfilme« - BGHZ 36, 370, 375/76 -, KZR 6/6l vom 27. September 1962 «Grote-Revers« - BGHZ 36, 90, 93/94 - und KZR 5/62 vom 14o Juni 1963 «Trockenrasierer« - BGHZ 40, 135? träges nicht nur für den gebundenen Händler, sondern auch für den bindenden Hersteller der preisgebundenen Haren echte vertragliche Pflichten*®rauß der gebundene Händler die vom Hersteller festgelegten Endvorkaufs-preise einhalten, so darf auch der preisbindende Hersteller nichts tun, was die Bindung der Endverkaufspreise untergräbt und so möglicherweise auch dem Vertragstreuen gebundenen Händler Schwierigkeiten bereitet (BGHZ 36, 93/94) o Führen also z0B» Lücken im Preisbindungssystem dazu, daß Konkurrenten des vertraglich gebundenen Händlers, ohne eine gleiche rechtliche und tatsächliche Bindung Wettbewerb treiben können, so wird für den gebundenen Händler die Einhaltung der sich für ihn aus dem Preisbindungsvertrag ergebenden Verpflichtungen'im allgemeinen unzu demutbar, mit der Folge, daß er dem trotzdem auf Einhaltung der Preisbindung bestehenden Hersteller den - aus § 242 BGB herzuleitenden - Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensetzen kann (BGHZ 36, 375/76* 40, 139)* 3o Im vorliegenden Fall hat das Landgericht angenommen, daß durch den mit einer «PreisSpaltung« (vglo § 17 AbSo 1 Satz 2 GWB zweite. Alternative) ver- 139 - entwiekelt ; hat, ^begründei^ue: hat0 Wie der Senat dort ausgeführt r Abschluß eines Preisbindungsver- bundenen ’’zweigleisigen” Vertrieb eines Teils der preisgebundenen Schallplatten der Beklagten - teils zu dem gebundenen Preis über den Einzelhandel9 teils zu einem um 21 % geringeren Preis über den Schallplattenring - die Preisbindung der Beklagten hinsichtlich der in dieser Y/eise zweigleisig vertriebenen Verkaufseinheiten derart 11 lückenhaft” geworden istp daß der Klägerin insoweit die Einhaltung der Preisbindung nicht mehr zuzu demuten isto Die von der Anschlußrevision dagegen erhobenen Rügen können keinen Erfolg haben? a) Das Landgericht hat zur Begründung seiner Auffassung im wesentlichen folgendes ausgeführt % Bei den in Rede stehenden9 teils über den Einzelhandel9 teils über den Schallplattenring vertriebenen Verkaufseinheiten handele es sich - trotz unterschiedlicher Markierung und Umhüllung - um die ’’gleichen” Schallplatten9 weil darauf - sei es auf beiden Seiten,, sei es3 was ebenfalls genügep wenigstens auf einer Seite - dasselbe Werk durch dieselben Interpreten wiedergegeben sei und v/eil ferner die Platten - auch die des Schallplattenrings9 der kein eigenes Preßwerk habe - nach demselben Verfahren hergestellt würden und deshalb dieselbe Aufnahme-und Y/iedergabequalität hätten; dabei sei es gleichgültig p ob die Beklagte selbst als ’’Herstellerin” auch der vom Schallplattenring vertriebenen Platten anzusehen oder ob sie insoweit nur Lizenzgeberin sei« Auch der "Markt”3 auf dem die in Rede stehenden Schallplatten vertrieben würden,, sei der gleiche? und zwar sowohl in räumlicher Hinsicht als auch - trotz einer gewissen Verzögerung beim Vertrieb über den Schallplattenring -in zeitlicher Hinsichta Aber auch in gegenständlicher Hinsicht liege ein einheitlicher Markt vor-, da es sich um im Rahmen von Angebot und Nachfrage gleichartige Gegenstände handele9 die nicht nur theoretisch,, sondern auch nach der konkreten Marktsituation austauschbar seien; an der konkreten Möglichkeit der Austauschbarkeit fehle es nicht etwa deshalb, weil sich das Angebot des Schallplattenrings nur an seine ’‘Mitglieder” wende; der Erwerb der f,Mitgliedschaft,, beim Schallplattenring stehe jedermann offen9 und der Anreiz-, die mit dem Erwerb der Mitgliedschaft verbundene Mindestabnahmeverpflichtung einzugehen,, liege gerade in seiner gegenüber dem Einzelhandel günstigeren "Preis"~gestaltung, Diese Ausführungen des Landgerichts lassen entgegen der Meinung der Anschlußrevision einen entschei-dungserhobiiehen Rechtsirrtum nicht erkennen« Ob der vorliegende Falls, wie die Anschlußrevision meint9 kein "klassischer” Fall des zweigleisigen* preisgespaltenen Vertriebs ist, mag dahinstehen, Vas das Landgericht ausgeführt hat-, rechtfertigt jedenfalls den Schluß-, daß auch im vorliegenden Fall trotz der nicht zu verkennenden 5 letztlich aber doch unerheblichen Unterschiedlichkeiten der Vertriebswege "dieselben Waren" "des preisbindenden Unternehmens" (bzw0 seines Lizenznehmers) "teils zu den gebundenen Preisen,, teils zu erheblich niedrigeren Preisen" angeboten werden. Der gleichzeitige Vertrieb preisgebundener Schallplatten der Beklagten über den BflHHHHV-Schal 1p 1 attenring wirkt sich im wirtschaftlichen Ergebnis, auf das es hier allein ankommt-, dahin aus9 daß dem Einzelhandel potentielle Käufer entzogen werden. Dabei spielt es keine Rolle 7 daß diese Käufer beim Schallplattenring nur ein beschränktes Repertoire und zudem in einer anderen Aufmachung angehoten erhalten* Denn entscheidend ist es, daß die Käufer heim Schallplattenring preisgebundene Platten der Beklagten billiger erhalten können, weil die Preisbindung der Beklagten nur für den Einzelhandel, nicht auch für den Vertrieb über den Schallplattenring gilt, b) Das Landgericht hatte zwar in anderem Zusammenhang (vgl* oben bei I 3 am Ende) ausgeführt, daß der Anteil der zugleich über den BflHHHHB-Schall-plattenring vertriebenen Verkaufseinheiten am Gesamtangebot preisgebundener Schallplatten der Beklagten nicht derart überwiegend sei, daß damit dem Preisbindungsvertrag der Parteien hinsichtlich aller preisgebundenen Schallplatten der Beklagten die Geschäftsgrundlage entzogen wäre* Das Landgericht hat Jedoch in dem jetzt zur Erörterung stehenden Zusammenhang nicht nochmals umgekehrt dazu Stellung genommen, ob dieser Anteil etwa so gering sei, daß der Klägerin die Einhaltung der Preisbindung der Beklagten hinsichtlich aller von ihr preisgebundenen Verkaufseinheiten einschließlich der zugleich über den Schallplattenring vertriebenen Schallplatten zuzu demuten sei* Darauf kommt es indes entgegen der Meinung der Anschlußrevision nicht an* Mag dieser Anteil noch so gering sein, so ist es doch andererseits gerade die Beklagte selbst, die den zweiten Weg des Vertriebs der gleichen Platten zu niedrigeren Preisen durch ihre Lizenzvergabe an den Schallplattenring überhaupt erst ermöglichte. Verstößt aber ein preisbindendes Unternehmen gegen seine eigenen Vertragspflichten gegenüber den gebundenen Abnehmern nicht lediglich dadurch, daß es Preisunterbietungen aufzudecken oder zu verfolgen unterläßt, 19 - sondern dadurch, daß es durch eigenes Tun Preisunterbietungen bei einzelnen preisgebundenen Verkaufseinheiten fördert, so macht das für die gebundenen Abnehmer die weitere Einhaltung der Preisbindung hinsichtlich dieser Verkaufseinheiten in der Regel auch dann unzu demutbar, wenn der Umfang der vom preisbindenden Unternehmen selbst geförderten Preisunterbietungen nur verhältnismäßig gering ist» 40 Auch die Anschiußrevision der Beklagten konnte daher in der Sache selbst keinen Erfolg haben0 Jedoch war die vom Landgericht getroffene Feststellung der Form nach auf das zu beschränken, was Anlaß und Gegenstand dieses Rechtsstreits war, nämlich der gleichzeitige Vertrieb preisgebundener Schallplatten der Beklagten über den BÄBBBBBB-Schallplattenringo Daß die Beklagte auch sonst noch preisgebundene Schallplatten zu niedrigeren Preisen ”anderweitig”, beispielsweise über andere ^Lizenznehmer” vertreibt oder vertreiben läßt, ist in diesem Rechtsstreit weder behauptet noch erörtert worden* und selbst wenn die Beklagte das getan haben oder künftig tun sollte, so müßte das doch nicht notwendig ebenso beurteilt werden wie der in diesem Rechtsstreit allein zur Beurteilung stehende Fall des gleichzeitigen Vertriebs über den BflBHHB^-Schallplattenringo IIIo Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 9-, 97 ZPO» Da der Streitwert des Hilfsantrags, mit dem die Klägerin durchdringt, in seinem Verhältnis zu dem Streitwert des Hauptantrags, mit dem sie abgewiesen wird, höher zu bewerten ist als das Landgericht angenommen hat, nämlich mit etwa 1s 3, nicht nur mit 1:19? v/aren die Kosten dem entsprechend2 und zv;ar auch für die erste Instanz 9 anders zu verteilen» Dr» Fischer Löscher Hill Offterdinger Br» Kellermann