Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
2060 048
IM NAMEN DES VOLKES
K2R.1/65 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
16 *Dezember 1965 V/ ü s t JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Bundesverbandes des Pharmazeutischen Großhandels e.VM
Ä^gesetz^^l^vertreten durcl^seiner^vorstand^dl^^Herren MüBH’
Klagers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
gegen
die Farbwerke H HflMB, gesetzlose fessor Pr.
__ Aktiengesellschaft,
vertreten durch ihren Vorstand, und Rechtsanwalt Heinz
Pro-
Beklagte und Revisionsbeklagte - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pr,
Hebenintervenientin:
Einkaufsgenossenschaft
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___________________ Apotheker eGöbH.,
StraßeTBHBTg^^tzlich. ver-ihren Vorstand, die Apotheker S®und
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pr
A N
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 1965 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr.Dr.hoC. Heusinger und der Bundesrichter Dr.Kuhn, Jungbluth, Hill und Offterdinger
für Hecht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 23.Dezember 1964 v/ird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Hechts wegen
Tatbestand:
In dem klagenden Verband haben sich die im Bundesgebiet ansässigen nichtgenossenschaftlichen pharmazeutischen Großhandlungen”zur Wahrung und Förderung der allgemeinen, ideellen und wirtschaftlichen Interessen des Berufsstandes des vollsortierten pharmazeutischen Großhandels” zusammen-geschlossen. Die Mitglieder des Klägers werden von der Beklagten mit den durch diese hergestellten Arzneispezialitäten beliefert; die Beklagte beliefert ausserdem auch die EflB~ Einkaufsgenossenschaft Apotheker
eGnbH., die der Beklagten in diesem Rechtsstreit als Hebenintervenientin beigetreten ist. Die Beklagte hat die Preise für die Abgabe ihrer Arzneispezialitäten an die Apotheken gebunden und die Preisbindung beim Bundeskarteilamt angemeldet o
Alle Abnehmer der Beklagten sind dieser gegenüber in einem gleichlaufenden Formularvertrag u.a. folgende Verpflichtung eingegangen:
2. Die in der Preisliste für die Abgabe an öffentliche Apotheken festgesetzten Preise sind genau einzuhalteno Rabatte, insbesondere Raturalrabatte, dürfen weder direkt noch indirekt gewährt werden« Auch sonstige Vorteile, die wirtschaftlich einer Änderung der gebundenen Preise gleichkommen könnten, dürfen dem Einzelhandel nicht eingeräumt werden. Skonto ist nur in brancheüblichem Umfange zulässig.u
Die Nebenintervenientin gewährt ihren Mitgliedern eine umsatzbezogene Warenrückvergütung unter Einbeziehung auch der Umsätze in Arzneispezialitäten der Beklagten»
Der Kläger erblickt in einer derartigen Warenrückvergütung einen Verstoss der Nebenintervenientin gegen die mit der Beklagten abgeschlossene Preisbindungsveroinbarung. Er meint, die Beklagte sei seinen, des Klägers, Mitgliedern gegenüber verpflichtet, die Nebenintervenientin zur Einhaltung der PreisbindungsVereinbarung zu veranlassen und ihr zu untersagen, die Umsätze in Arzneispezialitäten der Beklagten in die Warenrückvergütung einzubeziehen. Könne sie dies nicht schon aufgrund der getroffenen Vereinbarung, so sei sie den'-IMitgliederfirmen des Klägers gegenüber verpflichtet, die Vereinbarung entsprechend zu ergänzen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte gemäss Abs. 1 Ziff. 2 der von ihr mit Großhandelskunden abgeschlossenen Vereinbarungen über die Bindung der für die Abgabe an öffentliche Apotheken festgesetzten Preise verpflichtet sei, den von ihr belieferten und reversverpflichteten Apotheker-Einkaufsgenossenschaften die Einbeziehung ihrer preisgebundenen Arzneimittelumsätze bei der Bemessung genossenschaftlicher Warenrückvergütungen zu verbieten und das
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Verbot bei Nichtbefolgung im Klagewege oder mittels anderer geeigneter Maßnahmen durchzusetzen, hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, die von ihr mit Großhandelskunden abgeschlossenen Vereinbarungen über die Bindung der für die Abgabe von Arzneispezialitäten an öffentliche Apotheken festgesetzten Preise dahin zu ergänzen, dass die Gewährung von Umsatz-rlickvergütungen jedweder Art einschliesslich der genossenschaftlichen Warenrückvergütungen verboten sei, und dies Verbot bei Nichtbefolgung im Klagewege oder mittels anderer geeigneter Maßnahmen durchzusetzen.
Die Beklagte ist den Ausführungen des Klägers entgegengetreten und hat Klageabweisung beantragt»
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Klage abgewiesen. Der Kläger hat gegen dieses Urteil mit Zustimmung der Beklagten Sprungrevision eingelegt»
Er verfolgt seine Klageanträge weiter, während die Beklagte und die Nebenintervenientin um Zurückweisung des Rechtsmittels bitten. Das Bundeskartellamt hat zu den in dem Rechtsstreit aufgeworfenen kartellrechtlichen Prägen schriftlich und in der mündlichen Revisionsverhandlung Stellung genommen»
Die 3» Beschlussabteilung des Bundeskartellamts hat durch Beschluss vom 2o.Juli 1965 die Preisbindung der Beklagten für Arzneimittel nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 GVfB für unwirksam erklärt. Über den dagegen eingelegten Einspruch der Beklagten hat die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts noch nicht entschieden.
Entscheidungsgründe:
I. 1. Das Landgericht ist zu dem Hauptantrag davon ausgegangen, der Kläger habe gegenüber der Beklagten einen Anspruch darauf, dass sie im Rahmen ihres Preisbindungssystems alle Vertragspartner ihrer Preisbindungsvereinbarung wirksam auch dazu anhalte, dem Einzelhandel "auch sonstige Vorteile, die wirtschaftlich einer Änderung der gebundenen Preise gleichkommen könnten"v(Nr. 2 des Formularvertrags), nicht j
einzuräumen. Es hat diese Vereinbarung im Gegensatz zur Auf- j fassung des Klägers dahin ausgelegt, dass die Gewährung von unsatzabhängigen Warenrückvergütungen durch Apotheker-Hin- j kaufsgenossonschaften nicht unter diese Vereinbarung falle.
Im einzelnen hat das Landgericht dazu ausgeführt, auch nach Ansicht des Klägers verstoße eine nicht vom jeweiligen Umsatz abhängige Verteilung des Überschusses unter den Genossen nicht gegen die Vereinbarung, auch soweit der Überschuss aus dem Handel der Genossenschaft mit preisge- I bundenen Waren herrühre. An der rechtlichen Beurteilung ändere sich aber auch dann nichts, wenn der Überschuss nach einem anderen Maßstab, insbesondere umsatzbezogen, verteilt werde. Die Zuteilung gelte rechtlich dem Genossen, nicht dem Einzelhändler. Das komme auch darin zu dem Ausdruck, dass der Anteil des einzelnen Genossen seinem Genossenkonto, nicht seinem Einzelhändlerkonto gutgeschrieben werde.
2. Die Revision greift diese Ausführungen an.
Sie meint, die Pflicht der Beklagten, ihre Preisbindung lückenlos und gleichmässig durchzuführen, erstrecke sich auch darauf, dass sie das Verbot der Gewährung "sonstiger Vorteile" gegenüber dem genossenschaftlichen Großhandel genau so auslegenrmiüsse wie gegenüber dem privaten Großhandel. Wie daher dem privaten Großhandel nach über-
einstimmender Auffassung der Beteiligten die nachträgliche Gewährung von Umsatzvergütungen an die Einzelhändler untersagt sei, so müsse dem genossenschaftlichen Großhandel die Gewährung umsatzbezogener Warenrückvergütungen an die Mitglieder der Genossenschaft untersagt werden» Entscheidend dafür sei, dass nach der in der Vereinbarung ausdrücklich vorgesehenen, aber auch ohnehin gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise derartige Warenrückvergütungen einen Preißnachlaß darstellten»
Folgerichtig habe auch der Gesetzgeber die Warenrückvergütung in mehrfacher Hinsicht einem Preisnachlaß gleichgestellt ■ (§ 5 KabG, § 28 Nr. 2 des labaksteuerge-setzes). Auch sei es bis zu dem Inkrafttreten der Verordnung über Preisbindung für Markenwaren vom 16.Januar 1931 (RGBl I 12) üblich gewesen, daß Markenartikel-Hersteller• bei ihren Preisbindungen auch die genossenschaftliche Warenrückvergütung stillschweigend oder ausdrücklich ausgeschlossen hätten. § 3 jener inzwischen ausser Kraft gesetzten Verordnung habe dann allerdings derartige Vereinbarungen für nichtig erklärt. Biese Bestimmung habe aber auch nur für bestimmte Gruppen von Markenwaren gegolten, für die der Gesetzgeber Preissenkungen habe erzwingen wollen.
Bei' objektive Sinn der hier in Rede stehenden Vereinbarung ergebe hiernach, dass auch die - wie ein Preisnachlass wirkenden - genossenschaftlichen Warenrückvergütungen darunter fielen. Da es sich um formularmässig abgeschlossene lypenverträge handele, könne die Beklagte sich den privaten Großhändlern gegenüber nicht auf eine abweichende Auslegung berufen.
3» Biese Angriffe der Revision können im Ergebnis keinen Erfolg haben.
a) Das Landgericht hat nicht näher begründet, woraus es einen Anspruch des Klägers darauf herleitet, dass die Beklagte im Rahmen ihres Preisbindungssystems alle Vertragspartner ihrer Preisbindungsvereinbarungen zur Einhaltung dieser Vereinbarungen anhält*
Der Senat hat zwar in der Entscheidung BGHZ 36, 37o,
376 die für den Preisbinder bestehende Notwendigkeit hervorgehoben, bei der Durchführung seines Preis-bindungssystems auf eine gleichmässige Behandlung seiner Abnehmer bedacht zu sein, wenn er vermeiden will, dass der vertraglich gebundene Händler ihm wegen der Lückenhaftigkeit .der Preisbindung den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhält, oder dass ihm gegenüber dem - den gebundenen Preis unterbietenden - Aussenseiter gewisse Beweiserleichterungen entgehen« Dabei blieb jedoch offen, ob auch efmeinklagbarer Anspruch des gebundenen Händlers gegen den Hersteller auf Durchführung des Preisbindungssystems gegenüber Dritten besteht* Der Senat hat zu dieser Präge auch in der Entscheidung BGHZ 38, 9o, 93 - "Grote-Revers"-, in der er auf einschlägige Entscheidungen des Reichsgerichts und des Kartellgerichts hingewiesen hat, nicht selbst abschliessend Stellung genommen (vgl* dazu auch RGZ 133, 51,61; 151, 239,255; Urteil des Kartellgerichts in M u W 33, 141, 143; Urteil des I b Zivilsenats des BGH in GRUR 1964, 629; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 9.Aufl, UV/G §11 Anm. 4oo; Schwartz im Gemeinschaftskommentar, 2,-uufl„, § 16 Anm* 81; Frankfurter Kommentar, GWB § 16 Anh*l leilziff. 2 ff ).
Die Präge bedarf auch hier nicht der Entscheidung*
Denn jedenfalls ist dem Landgericht darin zu folgen, dass die Verträge, die die Beklagte mit ihren Abnehmern gleichlautend abgeschlossen hat, ihr nicht das Recht geben, die Einbeziehung der Umsätze in preisgebundenen Arzneimitteln
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bei der Bemessung genossenschaftlicher Warenrückvergütungen zu verbieten und das Verbot notfalls durchzusetzen* Steht der Beklagten aber kein Recht dieses Inhalts aus den abgeschlossenen Verträgen zu, öo ist sie auch nicht dem Kläger gegenüber vertraglich verpflichtet, dennoch auf die im Hauptantrag be-zeichnete Art und Y/eise gegen die Hebenintervenientin vorzu^-gehen.
Bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist das Revisionsgericht, wie schon das Reichsgericht und ihm folgend der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden haben (RGZ 81, 117, 119; 155, 153, 135; BGHZ 7, 365, 368; 17, 1, 3; BGH NJW i960, 1661; vgl«auch Staudinger/ Going, ll«Aufl. § 133 Anm« 43), nicht an die Auslegung durch den Üatrichter gebunden, sofern ihr Anwendungsbereich sich nicht auf einen einzelnen Oberlandesgerichtsbezirk beschränkt, Bas gleiche gilt für die von einem Markenartikel-Hersteller abgeschlossenen Preisbindungsverträge der hier vorliegenden Art, die in gleicher Y/eise wie allgemeine Geschäftsbedingungen den Inhalt einer Vielzahl von Verträgen mit den Abnehmern bestimmen und schon wegen des Erfordernisses der Lückenlosigkeit der Preisbindung und des für preisbindende Unternehmer geltenden Verbots ungerechtfertigt unterschiedlicher Behandlung (§ 26 Abs. 2 GWB) den gleichen Y/ortlaut aufv/eisen. Unabhängig von den Umständen des Einzelfalls und den Vorstellungen der Parteien im Einzelfall ist daher darauf abzustellen, wie die der Vertragsurkunde zu entnehmenden Erklärungen der Parteien als der Ausdruck des Y/illens verständiger und redlicher Vertragspartner zu vierten sind (BGHZ 17, 1, 3)« Handelt es sich um Verträge über Y/aren-lieferungen, so sind auch die Umstände dabei zu berücksichtigen, die auf dem betreffenden Markt als allgemein bekannt vorauszusetzen sind (BGH NJW i960, 1961).
Den Vertragsparteien bleibt es zwar unbenommen, durch besondere Vereinbarungen den Inhalt der Vertragsurkunden abzuändern; auch stillschweigend können sie derartige zusätzliche Vereinbarungen treffen (RGZ 155«. 133, 135)» hem Vortrag der Beklagten, der übereinstimmende Wille der Vertragspartner sei bei Vertragsschluso dahin gegangen, dass Warenrückvergütungen nicht hätten untersagt werden sollen, kann indessen eine derartige Sondervereinbarung nicht zweifelsfrei entnommen werden. Es bedarf deshalb nicht der Erörterung, ob diese Behauptung., der Beklagten nach dem'’Tatbestand''des angefochtenen Urteils als unstreitig geblieben angesehen werden kann. Ebensowenig kann darauf abgestellt werden, daß die Beklagte und die Nebenintervenientin als Vertragspartner auch in dom vorliegenden Rechtsstreit übereinstimmend die Auffassung vertreten, die Beklagte könne das ihr nach Ansicht des Klägers nach dem Vertrag zustehende Recht auf Unterbindung der umsatzbezogenen Warenrückvergütung nicht aus dem Vertrag für sich herleiten,
hie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen vorgenommene Auslegung des Formularvertrags der Beklagten ergibt jedoch auch ohnedies, dass den genossenschaftlichen Großhändlern die Gewährung umsatzbezogener Warenrückvergütungen durch den Vertrag nicht untersagt ist. Bei den auf dem Arzneimittelmarkt tätigen Herstellern und Großhändlern ist folgendes als allgemein bekannt vorauszusetzens
hie Apotheker-Einkaufsgenossenschaften gewähren seit langem umsatzbezogene Warenrückvergütungen, ha diese Art der Überschußverteilung einmal für die einer Genosoenschaft angehörenden Apotheken einen erhöhten Anreiz zu dem Bezug über die Genossenschaft zur Folge hat, zu dem andern unter bestimmten Voraussetzungen der Genossenschaft steuerlich die Absetzung der Warenrückvergütungen als Betriebsausgaben ermöglicht (§ 23 des Körperschaftssteuergesetzes in Verbindung mit § 35
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A/v)
der KörperschaftssteuerBVO und Nr. 65 der dazu ergangenen Richtlinien, wiedergegebene \ auf S. 67 ff des Bandes, XII' -’•Die genossenschaftliche Rückvergütung” - der vom Institut für Genossenschaftswesen an der Universität Münster herausgegebenen ’’Quellen und Studien”), ist es für die Apotheker-Einkaufsgenossenschaften von.erheblicherjBedeutung,daß ihnen die Möglichkeit zur Gewährung umsatzbezogener Warenrückvergütungen auch nicht durch Vereinbarungen mit Dritten genommen oder eingeschränkt wird. Dies gilt insbesondere auch für ProisbindungsVereinbarungen mit Herstellern, die die Preise auch für die Großhandelsstufe binden.
Bei dieser Interessenlage kann die in Nummer 2 des For-mularvertraga der Beklagten enthaltene Vereinbarung über die genaue Einhaltung der in der Preisliste festgesetzten Preise und über den Ausschluss auch sonstiger, wirtschaftlich einer Änderung der gebundenen Preise gleichkommonder Vorteile nicht dahin ausgelegt werden, dass dadurch den Apotheker-Einkaufsgenossenschaften die umsatzbezogene ‘.Taren-rückvergütung hätte untersagt werden sollen. Eine so stark in die Art der ÜberSchußverteilung der Apotheker-Einkaufsgenossenschaften eingreifende Vereinbarung hätte vielmehr klar und unmißverständlich zu dem Ausdruck gebracht werden müssen. Zudem sind in Nummer 2 der Vereinbarung einige darunter fallende Vorteile ausdrücklich bezeichnet, nümlich Rabatte - insbesondere Naturalrabatte - und Skonti. Umso mehr hätte in diesem Zusammenhang auch die umsatzbezogene Warenrückvergütung ausdrücklich genannt werden müssen, wenn eine so wichtige Form geschäftlicher Betätigung eines bedeutenden Abnehmerkreises von der Vereinbarung hätte erfasst werden sollen.
Alles dies gilt unabhängig davon, ob Nr. 2 des Formularvertrags den privaten Großhändlern jedweden nachträglichen Umsatzbonus untersagt. Denn ergibt die Auslegung,daß
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diese Präge zu bejahen ist, so ändert dies doch nichts daran, dass die Erstreckung des Ausschlusses auf die um-satzbezogene genossenschaftliche Rückvergütung aus den oben dargelegten Gründen der ausdrücklichen Klarstellung bedurft hätte» Es kann in diesem Zusammenhang auch dahingestellt bleiben, ob die Beklagte als preisbindendesUnternehmen gegen das Verbot ungerechtfertigt unterschiedlicher Behandlung im Sinne des § 26 Abs» 2 GWB verstieß, wenn sie etwa - wiederum Ausschluß eines Umsatzbonus1 durch private Großhändler unterstellt - umsatzbezogene genossenschaftliche Rückvergütungen nicht ebenfalls untersagte» Denn wenn die Beklagte jenes Verbot beachten mußte, so kann dennoch für die Auslegung nicht davon ausgegangen werden, dass sie es auch tatsächlich beachtet hiä t t e» Ginger^man im übrigen dennoch davon aus, dass bei der Auslegung des Formularvertrags die Beachtung des Diskrimi-nicrungsVerbots zu unterstellen wäre, so könnte statt vom Ausschluß dos Jahresbonus * auf den Ausschluss auch der Rückvergütung mit gleicher Berechtigung auch umgekehrte von der Zulassung der Rückvergütung auf die Zulassung auch des Jahresbonus1 geschlossen werden»Aus dem Diskriminierungsverbot ist nach alledem für die Auslegung nichts zu gewinnen»
Die Auslegung, die das Landgericht der Vereinbarung hat zuteil werden lassen, erweist sich damit als richtig» Die Frage, ob die ümsatzbezogene Warenrückvergütung rechts-v/irksam hätte ausgeschlossen werden können , braucht nicht erörtert zu werden, da der in dem Formularvertrag zu dem Ausdruck gebrachte Wille der Vertragsparteien nicht darauf gerichtet war.
b) Dom Landgericht ist auch darin beizutreten, dass der vom Kläger geltend gemachte Anspruch sich auch nicht aus § 26 Abs» 2 GY/B in Verbindung mit § 35 GV/B herleiten lässt»
Hach § 35 GY/B ist zu dem Schadensersatz verpflichtet, wer schuldhaft gegen eine den Schutz eines andern betreffende Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt» Einen derartigen Verstoss begeht auch ein preisbindendes Unternehmen, das entgegen § 26 Abs. 2 GWB ein anderes Unternehmen unter den in dieser Vorschrift bezeichneten Voraussetzungen gegenüber gleichartigen Unternehmen ungerechtfertigt unterschiedlich behandelt.
Es bedarf nicht der Erörterung, ob, wie die Revision meint, diese Voraussetzungen hier gegeben sind. Denn auch wenn dies der Pall sein sollte, erwüchse dem Kläger daraus kein Schadensersatzanspruch darauf, dass die Beklagte gegenüber der Hebenintervenientin einen ihr gar nicht zustehenden Anspruch durchsetze» Es müsste dann vielmehr der Beklagten überlassen bleiben, auf welche Weise sie eine etwaige Diskriminierung ausräumt. Dafür kämen mehrere Wege in Betracht.
Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 12.März 1965 -KZR 4/64 - (auszugsweise veröffentlicht in "Der Betrieb" 1965 S» 1171 und BB 1965 S. 885) ausgesprochen, dass auch auf der Großhandelsstufe die für die Lückenlosigkeit der Preisbindung entscheidende Gleichheit der Bindung aller Händler nicht dadurch beseitigt werde, dass den Großhändlern und den die gleiche Punktion erfüllenden Einkaufsverbänden die Gewährung von globalen Prämien auf den Gesamtbezug aller Artikel erlaubt bleibe, mit denen sie den jeweiligen Einzelhändler innerhalb eines bestimmten Zeitabschnitts beliefert hätten.
Es wäre hiernach einmal an die Beseitigung einer etwaigen Diskriminierung auf diesem Wege zu denken. Darauf, ob der nichtgenossenschaftliche Großhandel aus wirtschaftlichen Gründen von der etwaigen Möglichkeit der Gewährung von Umsatzprämien keinen Gebrauch machen könnte, käme es für die Lückenlosigkeit der Preisbindung und für die Präge, ob auf diesem V/ege Diskriminierungen vermieden oder ausgeräumt werden können, nicht entscheidend an. Von diesem für die Beklagte hiernach in Betracht kommenden V/ege abgesehen müßte
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ihr auch die Möglichkeit offen bleiben, von der Bindung der Preise auf der Großhandelsstufe überhaupt abzusehen0 Auch dies kann der Kläger ihr - immer das Vorliegen einer Diskriminierung unterstellt - nicht abschneiden.
Das Landgericht hat auch damit recht, dass der Kläger den Klageanspruch auch nicht auf § 1 und andere Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb stützen kann« Die Nebenintervenientin begeht keinen Verstoss gegen eine der hier in Betracht kommenden Vorschriften- und die Beklagte fördert sie schon deshalb nicht in der Begehung eines solchen Verstosses wenn sie ohne Verletzung der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung ihren Mitgliedern umsatzbezogene Warenrückvergütungen unter Einbeziehung auch der von der Beklagten erworbenen Arzneimittel gewährt»
Das Landgericht hat nach alledem den Hauptantrag des Klägers mit Hecht abgewiesen.
II. 1. Den Hilfsantrag, mit dem der Kläger Peststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihre mit Großhandelskunden abgeschlossenen Vereinbarungen hinsichtlich des Ausschlusses von Umsatzrückvergütungen einschliesslich der genossenschaftlichen Warenrückvergütungen zu ergänzen und diese Vertragsergänzung durchzusetzen, hat das Landgericht mit folgender Begründung abgewiesen:
Den Abschluss einer Vereinbarung des im Hilfsantrag bezeichneten Inhalts könne nur der beanspruchen, dem eine entsprechende Zusage gegeben worden sei. Dies sei hier nicht der Pall. Wer - wie der Kläger - einen Vertrag in der vereinbarten Passung nicht mehr als tragbar empfinde oder als verletzt ansehe oder eine Vertragsergänzung anstrebe, vermöge auf dem dafür vorgesehenen Wege zunächst nur die Vertragsauflösung zu erreichen; Wegfall der Geschäftsgrundlage werde vom Kläger nicht behauptet, so dass auch nicht unter diesem Gesichtspunkt eine anpassende Vertragsänderung in
Frage komme. Soweit der Hilfsantrag über die streitigen Varenrückvergütungen hinaus auf andere Umsatzrückvergütungen abstelle, bedürfe es keiner Vertragsergänzung, da der Vertrag ohnehin auch - hier nicht vorliegende- Umgehungen der Preisbindung in Form von Warenrückvergütungen erfasse»
Davon abgesehen müsse eine Vertragsergänzung sich im Rahmen gesetzlich zulässiger Preisbindung halten» Der Ausschluss der genossenschaftlichen Gewinnverteilung einschliesslich der umsatzbezogenen liege aber ausserhalb des Rahmens der §§ 15 und 16 GWB» - § 26 Abs. 2 GWB scheide als Grundlage für einen Anspruch auf ein bestimmtes Handeln aus, und auch die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb könnten keinen Anspruch auf die im Ergebnis begehrte Gestaltung eines Rechtsverhältnisses stützen.
2. Die Revision meint demgegenüber, die privaten Großhändler hätten, wenn die bisher abgeschlossenen Preisbindungsverträge für den Ausschluss der genossenschaftlichen Yforenrückvergütungen nicht ausreichten,jedenfalls einen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Genossenschaften nur dann mit preisgebundenen Arzneimitteln beliefere, wenn durch eine zusätzliche und von den Genossenschaften anerkannte Klausel sichergestellt sei, dass die Genossenschaften darauf keine v/arenrückvergütungen ausschütteten.
3« Hit diesen Ausführungen führt die Revision einen Anspruch in den Rechtsstreit ein, der mit dem Hilfsantrag nicht geltend gemacht ist.
a) Hach dem eindeutigen Wortlaut dieses Antrags geht es darum, ob die Beklagte zu einer bestimmten Vertragsergänzung und zu deren Durchsetzung verpflichtet ist. Bei der in dem Antrag bezeichneten Durchsetzung der Ansprüche ist nach dem Sachund Streitstand unzweifelhaft an die Durchsetzung gegenüber der Hebenintervenientin gedacht» Da nun
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die Durchsetzung vertraglicher Ansprüche nur gegenüber den vertraglich Gebundenen in Betracht kommt, muss es beim ersten Teil des Antrags um die Ergänzung des Vertrags gehen, den die Beklagte mit der Nebeninter-I venientin abgeschlossen hat. Ob eine solche Vertragsergänzung zustandekomrat, hängt jedoch nicht von einer dahingehenden Willenserklärung allein der Beklagten ab, sondern es müsste deren Vertragsangebot durch die Nebeninter-venientin auch angenommen werden. Die Neben-intervenientin wehrt sich aber in dem vorliegenden Rechtsstreit gegen eine dahingehende Vertragsergänzung; sie ist zu einer entsprechenden Vereinbarung auch nicht verpflichtet. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass es für die Vereinbarung einer Ergänzung des Vertrags in Wirklichkeit nur auf die entsprechende Bereitschaft der Beklagten ankomme. Dann kann aber unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Verpflichtung der Beklagten des Inhalts in Betracht kommen, dass ihr Vertrag mit der Nebenintervenientin dennoch in der von dem Kläger gewünschten Richtung ergänzt wird.
b) Der Senat vermag dem Hilfsantrag auch nicht ohne weiteres einen weniger weitgehenden Antrag des Inhalts zu entnehmen, dass lediglich eine Verpflichtung der Beklagten fectgestellt werden solle, der Nebenintervenientin gegenüber eine auf die vom Kläger begehrte Vertragsergänzung gerichtete Willenserklärung abzugeben. Eine dahingehende Auslegung des Hilfsantrags scheitert schon daran, dass angesichts der ablehnenden Haltung der Nebenintervenientin nicht angenommen werden kann, der Kläger messe dennoch einer dahingehenden Verurteilung der Beklagten irgendwelchen Viert bei und wolle mit dem Hilfsantrag wenigstens ein Urteil dieses Inhalts erreichen. Es braucht deshalb auch nicht erörtert zu werden, ob für einen Antrag dieses Inhalts überhaupt ein Peststellungsinteresse bejaht werden könnte.
c) Der Senat vermag dem Hilfsantrag erst recht nicht den Inhalt zu gehen, den die Revision ihm jetzt zu gehen sucht. Der Antrag ist eindeutig auf die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Vertragsergänzung gerichtet, nicht aber darauf, dass die Beklagte heim Fehlschlag eines Versuchs, die Hebenintervenientin zu der Vertragsergänzung zu bewegen, die weiteren Lieferungen an die Nebenintervenientin einstellen solle.
Die Revision könnte aber auch dann mit ihrem hier in Rede stehenden Vorbringen keinen Erfolg haben, wenn der Senat sich ihrer Auslegung des Hilfsantrags anschlösse;
.denn die Beklagte ist dem Kläger gegenüber nicht dazu verpflichtet, auf die Hebenintervenientin unter Androhung der Einstellung weiterer Lieferungen in der Richtung einzuwirken, dass die Hebenintervenientin sich auf die vom Kläger begehrte Vertragsergänzung einlässt. Insoweit kann auf die Ausführungen zu dem Klageantrag unter I 3 b verwiesen werden.
III. Das Landgericht hat die Klage nach alledem mit Recht in vollem Umfang abgev/iesnn. Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
, , Heusinger ;= Kuhn Jungbluth
Hill
Offterdinger