BGH · KZR 1/59

Hachschtagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja GY/B §§ 87? 89? 92, 94? 95? 96 Abs. 2 a) Ist ein wegen eines nicht kartellrechtlichen Anspruchs angerufenes Gericht (Spruchkörper) zugleich für die Entscheidungen zuständig? die nach dem Kartellgesetz zu treffen- sind? so darf es über eine nach dem Kartellgesetz zu entscheidende Torfrage mit entscheiden? ohne den Rechtsstreit über den Anspruch nach § 96 Abs. 2 GWB aussetzen zu müssen. b) Hat das Gericht der unteren Instanz erkennbar zugleich als ein für Entscheidungen nach dem Kartellgesetz zuständiges Gericht entschieden? so ist für das Rechtsmittel gegen die Entscheidung dasjenige Gericht (Spruchkörper) zuständig? das für die nach dem Kartellgesetz zu treffende Entscheidung als Rechtsmittelgericht zuständig ist? auch wenn es nicht zugleich das für die Entscheidung über den nicht kartellrechtlichen Klaganspruch zuständige Rechtsmittelgericht (Spruchkörper) ist. c) Entscheidet ein Gericht (Spruchkörper) zugleich als ein für die Entscheidungen nach dem Kartellgesetz zuständiges Gericht? so bringt es das zweckmäßig im TTr-teilskopf zu dem Ausdruck. üGH? Orte 17 o 11. Hoi?ember 1959 - KZB 1/59 - OLG München Verkündet am 110November 1959 Grunau, Justi zhaupt Sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle im Namen des Volkes in dem Rechtsstreit der Firma M lieh ■vertreten durch ihren Vorstand W| AG, gesetz- m traßel Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br gegen Professor Dr, Ernst Ejflfc, B^^straße^^* Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br, hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11, November 1959 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Br« ho0, Weinkauff und der Bundesrichter Brc. Löscher, Jungbluth« Hill und Offterdinger für Recht erkannt: Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 60 Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22oJanuar 1959 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen, Von Rechts wegen Der Kläger ist Erfinder von “verfahren zur Herstellung von Gärungsgetränken aus Malz, darunter zweier auf die Herstellung und Verwendung von sogenannten Gersten-malzschrotflocken oder Malzflocken bezüglichen Verfahren, die er am 29, Mai und. 25, September 1953 durch eine Frau H^H^als Treuhänder in auf ihren Namen unter den Aktenzeichen H 16545 und 17 777 IV a/6 b hat zu dem Patent anmelden lassen. Mit der Beklagten, deren Vorstandsmitglied- er vom 26, April 1951-bis zu dem 50. April 1957 gewesen ist, hat er am 1. Dezember 1955 einen Vertrag über die Verwertung seiner Erfindungen geschlossene Am Io, Mai 1958 hat er den Vertrag fristlos gekündigt. Mit der Klage fordert er die ihm in dem. Vertrag versprochene Vergütung für die Auswertung seiner Erfindungen im ersten Vierteljahr 1958, Der Vertrag vom 1. Dezember 1955 hat folgende Vor- geschichte : Der Kläger war im Jahre 1950 von wo er Leiter des Instituts für Lebensmittel- und Gärungschemie an der Technischen Hochschule gewesen war, in die Bundesrepublik übergesiedelt. Er hatte hier Verbindung mit der Beklagten und der Firma AfBHHHHHHl fflHHHP - später umfirmiert in M^BBBP-Akti enge seil Schaft (MAG)-aufgenommen, die sich beide mit der Herstellung und dem Vertrieb von Malzprodukten befaßten und sowohl kapitalmäßig als auch personell miteinander verflochten waren. Der Aufsichtsratsvorsitzende der MAG, Dr, Ma^^? war von 1950 bis zu dem 17! November 1955' zugleich Aufsichts-ratsvorsitzender der Beklagten; das Vorstandsmitglied der Beklagten Br. GJU^ war von 1952 bis zu dem 24» Oktober 1955 zugleich Vorstandsmitglied der MAG-; der Kläger selbst gehörte 1952 zugleich dem Vorstand der MAG? später deren Aufsichtsrat an, und zwar als in den Vorstand delegiertes Mitglied; am 24. Oktober 1955 legte er sein Vorstandsamt. am 9= November 1955 sein Aufsichtsratsmandat bei der MAO nieder. Am 26o April 1951 hatte der Kläger mit der Beklagten und mit der MAO ;je einen Vertrag über seine Tätigkeit für diese Gesellschaften-geschlossen. In dem Vertrag mit der Beklagten war u.a. vereinbart worden? daß alle Erfindungen? die der Kläger während der Bauer des Vertragsverhältnisses oder mit Mitteln oder unter Verwendung von Einrichtungen der Gesellschaft machen werde? als Betriebserfindungen der Beklagten gehören sollten? während der Kläger ein Recht auf angemessene Entschädigung und Benennung als Erfinder haben sollte. Mit der MAO hatte er Ende 1955 eine ähnliche? auf Wunsch von Br. auf den 1. August 1951 zurückdatierte Vereinbarung getroffen. Frau Hdi hatte mit Zustimmung des Klägers am 26o Juni 1953 die Rechte aus der Patentanmeldung H 16545 auf die Beklagte allein und am 13. Oktober 1953 die Rechte aus der zweiten Anmeldung H 1777.7 auf die Beklagte und die MG zu gleichen Teilen übertragen. In der Folgezeit war dann über die Übernahme und Auswertung der Erfindungen des Klägers sowie über die ihm zu leistende Vergütung wiederholt zwischen ihm und den beiden Gesellschaften korrespondiert und in den Aufsichtsräten der beiden Gesellschaften beraten worden. Bie MAG. hatte sich auch bereits mit der Verwertung der Erfindungen durch Abschluß von Bohnverarbeitungsvertragen befaßt; im August 1954 hatte sie durch ihren Vorstand? für den auch der Kläger Unterzeichnete? einen solchen Vertrag mit öer Firma DflBP in EBHHP geschlossen;, in dem u.a. erklärt wurde? das Herstellungsund Anwendungs-Verfahren sei ausschließlich Eigentum der MAG- und der Beklagten. Unter dem 22. September 1954 hatten die beiden Gesellschaften erklärt, mit Y/irkung vom 1. Oktober 1953 einen Vertrag über die gemeinsame Auswertung der Erfindungen des Klägers zu schließen; die MAG sollte die Herstellung und den Vertrieb auf ihren Kamen und für ihre Rechnung übernehmen; die Aufwendungen, Gewinne und Verluste sollten jedoch geteilt werden. Mit Urkunde vom 10. Mai 1955 hatte Frau BflHVnochmals erklärt? daß sie die Rechte aus'den beiden Patentanmeldüngen auf die beiden Gesellschaften übertrage. Im Herbst 1955 wechselten die Mehrheitsverhältnisse bei der Beklagten. Auch’ergaben sich Spannungen zwischen Br. Ma^pund- dem Kläger. Br. Ma^p schied aus dem Auf-sichtsrat der Beklagten? Br. G^ppund der Kläger schieden aus dem Vorstand und Aufsichtsrat der MAG aus. Am 1. Dezember 1955 schlossen sodann der Kläger und die durch ihren neuen Aufsichtsratsvorsitzenden Br. Op® vertretene Beklagte unter Vorbehalt der Zustimmung des Auf-' sichtsrats den eingangs genannten Vertrag. Am Tage zuvor? am 30. November 1955, hatte Frau HPH^die Rechte aus den beiden Patentanmeldungen auf die Beklagte allein übertragen; diese Abtretungserklärung wurde - anders als die früheren Abtretungserklärungen - alsbald auch dem Deutschen Patentamt'eingereicht und von diesem am 2, Dezember 1955 'bestätigt. ' ' In der Präambel des Vertrags vom I. Dezember 1955 wurde zunächst festgestelltr daß die beiden Patentanmeldungen samt den zugehörigen Schutzrechtsginmeldungen im Ausland sich nunmehr im Eigentum der Beklagten befänden und daß der Kläger diese Erfindung in den Jahren 1947 bis 1950 in gemacht habe,' es sich also um eine freie, von ihm auch mit eigenen-Mitteln finanzierte Erfindung handele. Als Vergütung für den Erwerb der Erfindung sollte der Kläger von der Beklagten bei Verkauf von Malzflocken 3,5 i des Fakturenbetrages abzüglich Kosten und bei Abschluß von Lohnherstellungsverträgen 10 i des Lohnfakturenbetrages erhalten (§ 1). Die Vergütungen sollten ohne Rücksicht auf den Zahlungseingang vierteljährlich abgerechnet, und bis zu dem 20.des folgenden Kalendermonats ausbezahlt werden; der Anspruch auf Vergütung und alle sonstigen Vertragsbestimmungen sollten unabhängig von den in der Präambel genannten Patentanmeldungen sowie noch zusätzlich kommenden Scnutzrechten und deren weiterem Schicksal bestehen;' die Vergütung sollte jedoch angemessen ermäßigt werden, falls die Schutzrechte nicht erteilt oder trotz Abwehr der Beklagten gelöscht würden (§ 2). Die Aufrechnung oder Zurückbehaltung seitens der Beklagten gegen die Vergütungsansprüche des Klägers wurde ausgeschlossen (§ 3). Beide Parteien verpflichteten sich zu dem Austausch von Erfahrungen und zur unentgeltlichen Überlassung von Verbesserungen, damit die Erfindung des Klägers nebst allen Veränderungen stets ein einheitliches Ganzes bleibe; weitere Verfahrensverbesserungen und darauf beruhende Schutzrechte sollten der Beklagten gehören (§ 4). Der Kläger sollte die wissenschaftlich-technische Führung bei der Weiterbearbeitung seiner Erfindungen haben (§ 5) und im Falle seines Ausscheidens aus dem Vorstand der Beklagten gegen eine angemessene Pauschalgebühr (§ 12) freiberuflich die Beratung der Beklagten für seine Erfindungen übernehmen (§ 11). Die Parteien verpflichteten sich ferner■gegenseitig, alles auf die Erfindung Bezügliche geheimzuhalten (§ 6) nnd die den Gegenstand des Vertrages bildenden Schutzrechte nicht anzugreifen (§ 7/ Die Beklagte verpflichtete sich.auch Angriffe Dritter gegen die Schutzrechte abzuwehren (§8) und alle erforderlichen Schritte zur höchstmöglichen Ausnutzung der Erfindung des Klägers zu unternehmen (§ 10) c. Palls die Beklagte die Erfindungen des Klägers nicht mehr würde ausnutzen wollen, sollten die Verfahren und die Schutzrechte unentgeltlich an den Kläger zu Eigentum übertragen werden (§ 9)- Der Vertrag wurde bis zu dem 31o Dezember 1974 fest geschlossen und sollte sich, falls die Schutzrechte dann noch nicht abgelaufen seien, bis zu deren Ablauf verlängern (§ 14)- Abschließend wurde bestimmt, daß die Ungültigkeit einzelner Abreden nicht die Gültigkeit des übrigen Vertragsinhalts berühren solle (§ 19). Einige Tage später beantragte die MAG unter Bern- . fung darauf, daß die beiden Patentanmeldungen auf Grund der früheren Abtretungen ihr und der Beklagten gemeinsam zustünden, bei dem Landgericht München I ( 7 Q 99/55) den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte und Prau 1® Termin vom 15» Dezember 1955 wur- de unter Beitritt des jetzigen Klägers ein Vergleich dahin geschlossen, daß die Parteien des damaligen Verfahrens und der jetzige Kläger bis zur Erledigung des Hauptsachestreites über den Besitz der beiden Patentanmeldungen samt den entsprechenden Auslandsanme1düngen die Rechte auf Erteilung von Schutzrechten und die Rechte aus den erteilten Schutzrechten sowie die zugrunde liegenden Erfinderrechte auf den Patentanwalt Br.^0 zur treuhänderischen Verwaltung im Interesse beider Parteien des Verfahrens und des jetzigen Klägers übertrugen. n Am 13* Februar 1956 erhob die Beklagte vor dem Landgericht München I (7*0*91/56) gegen die MAO Klage auf Unterlassung der Verwertung der beiden Patentanmeldungen und auf Feststellung, daß sie - die Beklagte - die Alleininhaberin der beiden Patentanmeldungen sei* Pie MAO Ihrerseits erwirkte unter dem 13. März 1956 bei dem Landgericht München I (2*HK-, Q 4/56) eine einstweilige Verfügung gegen die Firma PflHBl? in der dieser 'verboten wurde, für andere Auftraggeber als die MAG Malzflocken nach den beiden Patentanmeldungen herzustellen* Am 24* März 1956 wurde in einer Aufsichtsratssitzung der Beklagten, an der auch der Kläger als Vorstandsmitglied teilnahm, auf Antrag des Vorsitzenden Br.,C^pder Vertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger vom 1. Bezember 1955 genehmigt. In der Bitzungsniederschrift wurde u.a. folgendes festgehalten: HBr*0^^ berichtet über den Vertrag,der mit Br.Ko^p (d*i. der Kläger) am 1. Bezember 1955 fest abgeschlossen wurde* Per Aufsichte-ratsvorsitzende hat lediglich für den Pall? daß ihm der Aufsichtsrat keine Entlastung dafür erteilt, Bücktritt vom Vertrage mit Br .Ko^p "vereinbart. Br. bittet den Auf- sichtsrat, den Vertragsabschluß zu billigen.!f ,fBr*0(flP erklärt, daß für (d.i* die Beklagt^^nie ein Nachteil entstehen könne. Herr Kupppphält dem die Frage entgegen? was werde? wenn das Patent nicht erteilt würde. Br. Oflp erwidert, daß für den Vertrag mit Br* Kc^p nicht ein erteiltes Patent? sondern das Herstellungsverfahren entscheidend sei*,T "Herr Ffppl schlägt vor? den Vertrag Kop| mit einem Vorbehalt im Vertrage anzunehmen? daß die Abrede für den Pall? daß die Feststellungsklage der M.E.M* gegen M.A*G. als unbegründet abgewiesen werde? untergehe* Herr Br.OtPp gibt bekannt? daß diese Folge bereits von Gesetzes wegen eintrete. Im übrigen sei- - - 8 gegen den Vorschlag«, den allerdings Dr.Kopp auch annehmen müsse« nichts einzuwenden." "Auf Bitten.des Vorsitzenden verlassen die Herren KuflBi und Br. Ko^pdas Sitzungszimmer. Die verbleibenden Aufsichtsratsmitglieder beschließen nach eingehender Erörterung der Sachund Rechtslage? daß sie dem Vertrag mit Br. KoPpzustimmen werden? weil ein Rücktritt vom Vertrage der Gesellschaft erhebliche Nachteile zuführen könnte? ferner weil im Palle des Rücktritts die Gefahr bestehe. daß Br. Kcpp seine Erfindungen anderweitig verwerte und weil nach dem Bericht des Vorstandes die Erfolgsaussichten als gut anzusehen seien. Zudem hat Hechtsanwalt Dr.Cpp erklärt? daß der M.E.M. Verpflichtungen aus dem abgeschlossenen Vertrage dann nicht entstehen? wenn sich ergeben sollte? daß KcpP im Augenblick des Vertragsabschlusses nicht Eigentümer der Verfahren war. Im übrigen' werde jetzt nach neuen? zu dem Patent angemeldeten Verfahren? die im Vertrag, mit Br. Kop). erfaßt sind? hergestellt. Biese Verfahren sind zweifelsfrei nicht .Gegenstand der an sich bestrittenen Vereinbarungen mit der M.A.G." "Die Herren Kuppp und Br. Ko^Pnehmen nunmehr wieder an der Sitzung teil. Br. OpP verliest den Verwertungsvertrag vom 1, Dezember 1955 ■ "Herr Kuppp spricht gegen Annahme des Antrages und erhebt"besondere Bedenken gegen die Form der Vergütung als Umsatzvergütung und deren Höhe. Br. 0(BP weist Herrn Kup|p nochmals auf die neuen Verfahren hin." "Der Antrag.Dr. Opp wird gegen die Stimme KupH) angenommen." Bis um 13. März 1956 auf Antrag der MAG gegen die Firma XpppPerlassene einstweilige Verfügung wurde auf den Widerspruch der Firma DPHP? der die Beklagte als Streitgehilfin beigetreten war? durch Urteil des Landgerichts München I (2 HK.Q 4/56) vom 26. März 1956 aufgehoben. Zur Begründung des Widerspruchs war u.a. vorgetragen worden? daß die XPPPPden zur Anwendung des ge- schützten Verfahrens bestimmten und eingerichteten Teil ihres Betriebes ab 1. März 1956 an die Beklagte verpachtet :-hahe und daß diese die Malzflocken seit Anfang 1956 nicht mehr nach den beiden Patentanmeldungen, sondern nach zwei neuen, vom Kläger erfundenen Verfahren herstelle, Nachdem der Patentanwalt Br, die ihm im Vergleich vom 15, Dezember 1955 übertragene treuhänderische Verwaltung der beiden Patentanmeldungen niedergelegt hatte, erwirkte die MAG gegen die Beklagte im Wege einstweiliger Verfügung durch Urteil des Landgerichts München (7 Q 59/57) vom 15, Oktober 1957 die Sequestration. der beiden Patentanmeldungen; auf die Berufung der Beklagten wurde durch Urteil des Oberlande sgericht-s. München vom 16, Mai 1958 die Sequestration auf einen Hälfteanteil beschränkt. In dem am 15« Februar 1956 eingeleiteten Rechtsstreit gegen die MAG (-7-0.21/56) vertrat die Beklagte den Rechtsstandpunkt, ein Vertrag zwischen dem Kläger und der MAG über die Verwertung der Erfindungen sei nicht zustande gekommen? weil die darüber geführten Verhandlungen zu keinem Abschluß gekommen seien; die Übertragung der Rechte auf die beiden Gesellschaften sei nur unter der aufschiebenden Bedingung des Zustandekommens eines Auswertungsvertrages erklärt worden; daher habe Frau PjJBB^ihre Stellung als Treuhänderin des Klägers bis zu dem 50, November 1955 behalten und an diesem Tage die Rechte aus den Anmeldungen auf die Beklagte allein übertragen können. Nachdem der Unterlassungsantrag In der Hauptsache für erledigt erklärt worden war? wurde durch Urteil des Landgerichts München I vom 21o Oktober 1958 die Feststellungsklage der Beklagten 10 "T abgewiesen und auf die Widerklage der MAG festgestellt, daß diese an den beiden Patentanmeldungen H 16545 und 17777 und den entsprechenden ausländischen Schutzrechten Inhaberin zur Hälfte sei und daß der zwischen den beiden Gesellschaften bestehende Vertrag vom 22. September 1954 rechtswirksam sei. Hie vom Kläger, als Streitgehilfen der Beklagten dagegen -eingelegte Berufung ist durch Zwischenurteil des Oberlandesgerichts München vom 2. Juli 1959 für zulässig erklärt worden. Sodann ist der Rechtsstreit durch Beschluß vom 2. Juli 1959 bis zur Erledigung eines vom Kläger angestrengten Hauptinter-ventionsprozesses gegen die Beklagte und die MAG ausgesetzt worden. In diesem Hauptinterventionsprozeß (7.0. 55/59 Landgericht München I) fordert der Kläger nach der.Klagschrift vom 28. April 1959 von der Beklagten die Rückübertragung der beiden Patentanmeldungen nebst den entsprechenden Aus lands schutzrechten und gegen die Firma MAG die Feststellung, daß dieser keine Rechte an den Patentanmeldungen und Aus lands schutzrechten zustehen, - Mit der hier zur Entscheidung stehenden Klage fordert der Kläger von der Beklagten rückständige Vergütungen nach § 1 des Vertrags vom 1. Dezember 1955 für das erste Vierteljahr 1958 gemäß einer Abrechnung vom 17.April 1958. Er hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 12.695»57 HM nebst 4 # Zinsen seit dem 20. April 1958 zuzüglich weiterer 188,74 HM außergerichtlicher Mahnkosten zu verurteilen. Hie Beklagte hat beantragt', die Klage abzuweisen-Sie hat in erster. Linie gebeten, diesen Rechtsstreit bis zur Rechtskräftigen Erledigung ihres Rechtsstreits gegen / 11 - ■1 die MAO auszusetzen, da dort festgestellt werde, ob es sich um freie oder um Bienst er findungen des Klägers handele» Sei letzteres der Fall und seien die Erfindungen bereits je zur Hälfte in das Eigentum der Beklagten und der MAG übergegangen gewesen, so habe der Kläger sie der Beklagten in dem Vertrag -vom 1 . Dezember 1955, der als Kaufvertrag und nicht als bloßer Lizenzvertrag aufzufassen sei, nicht mehr verkaufen können. Ber Vertrag sei mithin auf eine unmögliche Leistung gerichtet gewesen und deshalb nichtig. Auch habe ihr Aufsichtsrat in der Sitzung vom 24. März 1956 mit Billigung des Klägers ausdrücklich den Vorbehalt gemacht, daß der Vertrag wirkungslos sein solle, wenn der Kläger die , Erfindungen nicht auf Grund freien Erfindungsbesitzes als Eigentum innehabe. Zumindest sei ihr angesichts der unsicheren Rechtslage nicht zuzu demuten, weitere Zahlungen zu leisten. Bas Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Bie von der Beklagten dagegen eingelegte Berufung ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Bie Beklagte hatte sich im Berufungsrechtszug ergänzend noch auf ein Leistungsverweigerungsrecht deshalb berufen, weil der Kläger weitere Verfahrensverbesserungen entgegen dem Vertrag nicht auf ihren Namen angemeldet, sondern auf die von ihm mitgegründete Mäl- zerei GmbH übertragen habe. Sie hatte ferner die Abrechnung des Klägers als nicht vertragsgemäß angefochtei; und mit Schadensersatzansprüchen aus der Tätigkeit des Klägers als ihr Vorstand aufgerechnet. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klagabweisung weiter. Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision. Enischeidungsgründe: A. Zur Entscheidung über die Revision ist der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs zuständig. 1. Die Revision richtet sich gegen ein Berufungs-' urteil des 6. Zivilsenats des Ob'erländesgerichts München. Rach dem Geschäftsverteilungsplan des Oberlandes-gerichts München ist der 6.. Zivilsenat Kartellsenat und außerdem u.a. zuständig für•Berufungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten,- die das ’Patentrecht betreffen. In der vorliegenden Sache, die im Sinne dieses Geschäftsverteilungsplans eine das Patentrecht betreffende bürgerliche Rechtsstreitigkeit darstellt, ist .ausweislich des 'Sitzungsprotokolls am Iß. Dezember 1958 vor dem 6. Zivilsenat unter dem Aktenzeichen 6 U 1539/58 über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil' des‘Bandgerichts München I vom 8. Juli 1958 verhandelt worden, durch das die Beklagte zur Zahlung-verurteilt worden war. In dem zur Verkündung einer Entscheidung bestimmten Termin vom 22. Januar 1959 hat der 6. Zivilsenat sodann unter dem neuen Aktenzeichen 6 U (K) l/59 das hier ange-fochtene Urteil verkündet, durch das die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist. In den Entscheidungsgründen des.Urteils erörtert der Senat u.a. eingehend die Frage, ob sich-gegen den Patentverwertungsvertrag vom 1. Dezember 1955» auf den der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Vergütung für das 1. Vierteljahr <L958 gestützt wird, Bedenken aus den Vorschriften des Militärregierungsgesetzes 56 und des* Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergeben und ob diese Bedenken der Wirksamkeit des Vertrages auch für den Zeitraum entgegenstehen, für den die Vergütung verlangt wird. 2. Wie der erkennende Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat (Beschluß vom 9.. Juli 1958 - KAR 1/58 -KJW 1958, 1395 Hr. 8; Beschluß vom 15. Juni 1959 - KAR 1/59 - BGHZ 30, 186, 187), richtet sich auch im Anwendungsbereich des GWB die Zuständigkeit nach dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch, nicht nach den 'Einwänden des Beklagten oder den im einzelnen zu entscheidenden Rechtsfragen (Vorfragen)'. Zur Entscheidung über die Berufung der Beklagten war der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München daher deshalb zuständig. weil er der zur Entscheidung über Berufungen in Patentrechts Sachen zuständige Spruchkörper war. So wie der .6. Zivilsenat die Sache angesehen hat, konnte über die Berufung aber nur dann entschieden werden, wenn zunächst die kartellrechtliche Vorfrage geklärt war, ob gegen den Patentverwertungsvertrag vom 1. Dezember 1955 im allgemeinen und gegen seine Wirksamkeit im 1. Vierteljahr 1958 im besonderen Bedenken aus den Vorschriften des MilRegG 56 und des GWB zu erheben waren. Da diese Vorfrage nach Meinung des 6. Zivilsenats jedenfalls auch nach dem GWB zu beurteilen war, durfte insoweit nur ein nach dem GWB zur Entscheidung berufener Spruch-.körper entscheiden. An sich hat in einem solchen Palle nach § 96 Abs. 2 GWB das zur Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch zuständige Gericht sein Verfahren bis zur Entscheidung der Vorfrage durch das nach dem GWB zuständige Gericht auszusetzen. Die Bestimmung des § 96 Abs. 2 GWB will aber nur verhindern, daß ei*n anderer als ein T nach dem OTB für Kartellfragen zuständiger Spruchkörper selbst über kartellrechtliche Vorfragen entscheidet, her in § 96 Abs. 2 GY/B angeordnete Aussetzungszwang kann daher nicht gelten, wenn der zur Entscheidung über den nicht kartellrechtlichen Klaganspruch berufene Spruchkörper zugleich ein zur Entscheidung von Kartell“ rechtsfragen berufener Spruchkörper ist. Ein solcher Spruchkörper darf vielmehr zugleich über den nicht kar-tellrechtlichen Klaganspruch und über die kartellrecht“ liehe Vorfrage entscheiden, ohne sein Verfahren nach § 96 Abs. 2 GWB aussetzen zu müssen. Sonst gelangte man zu dem sinnwidrigen Verfahren, daß der für den nicht kartellrechtlichen Klagearispruch und die kartellrechtli“ che Vorfrage in gleicher Weise zuständige Spruchkörper, wenn er auf die entscheidungserhebliche kartellrechtli“ che Vorfrage, stieße * aussetzen und es den Prozeßbeteiligten überlassen müßte, die kartellrechtliche Vorfrage vor ihn als kartellrechtlichen SpruchkÖrper zu bringen. Er müßte dann in dieser Eigenschaft über die Vorfrage entscheiden und diese Entscheidung seinem Verfahren und seiner Entscheidung als nicht kartellrechtlicher Spruchkörper zugrunde legen, obwohl immer und überall dasselbe richterliche Gremium entschieden hätte. Bas kann nicht rechtens sein. - Babei ist es nicht erforderlich, daß die kartellrechtliche Vorfrage zu dem Gegenstand eines besonderen Antrags gemacht wird. Es ist vielmehr auch zulässig, daß die Entscheidung über die kartellrechtliche Vorfrage nur dadurch zu dem Ausdruck kommt, daß sie in den Entscheidungsgründen behandelt wird. Baher durfte auch im vorliegenden Pall der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München, ohne sein Verfahren auszusetzen, im Bahmen seines Berufungsurteils die nach seiner Meinung nachdem GWB zu beurteilende Vorfrage mit entschei- den. Eine andere Frage ist es freilich, oh es zu billigen ist- daß der 6. Zivilsenat lediglich im Urteil die kartellrechtliche Vorfrage erörtert und entschieden hat, oder oh er nicht vielmehr auch schön das Verfahren zur gleich in seiner Eigenschaft als Kartellsenat hätte durchführen, also insbesondere die Prozeßparteien und nach § 90 GWB die zuständige Karte 11hehörde davon hätte unterrichten müssen. Auf diese Frage ist hier jedoch nicht näher einzugehen, da es sich um einen Verfahrensverstoß handeln würde, der nach § 559 ZPO der Prüfung des Revi-sionsgerichts nur auf eine in der Revisignshegründung erhobene Rüge hin unterliegen würde. Eine solche Verfahrensrüge ist nicht erhoben. 5. Hat ein Spruchkörper ? der auch zur Entscheidung über kartellrechtliche Fragen‘zuständig ist, in der Entscheidung Uber einen nicht kartellrechtlichen Anspruch zugleich über die kartellrechtliche Vorfrage mit entschieden, so kann sein Urteil, wie nicht näher begründet zu werden braucht, nur mit einem einheitlichen Rechtsmittel angefochten werden. Dabei kann jedoch der Fall gegeben sein, daß an sich in der Rechtsmittelinstanz zur Entscheidung über den nicht kartellrechtlichen Anspruch ein anderes Gericht oder ein anderer Spruchkörper des Gerichts berufen ist als zur Entscheidung über die kartellrechtliche Vorfrage. Dieser Fall kann insbeson-dere dann gegeben sein, wenn gegen das Urteil eines Landgerichts, das auch für Kartellsachen zuständig ist, Berufung eingelegt wird und im Berufungsrechtszug zufolge der auf Grund der §§ 89, 94, 95 GWB getroffenen Regelungen für die Kartellsachen ein anderes Oberlandes-gericlr&^zuständig ist als das dem Landgericht im allgemeinen Instanzenzug übergeordnete Oberlandesgericht. Dieser Pall kann ferner nach der derzeitigen Geschäfts-Verteilung des Bundesgerichtshofs stets dann gegeben sein, wenn gegen das Urteil eines Zivilsenats eines Oberlandesgerichts, der zugleich Kartellsenat ist, Revision eingelegt wird, da der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs zur Zeit nur für Kartellsachen zuständig ist» Würden zur Entscheidung über das Rechtsmittel dasjenige Oberlandesgericht und derjenige Senat als zu- , ständig angesehen, die zur Entscheidung wegen des nicht kartellrechtlichen Klaganspruchs zuständig sind, so würde das zu widersinnigen Ergebnissen führen» Denn sie würden nach den zwingenden Bestimmungen des GWB nicht / über die kartellrechtliche Vorfrage entscheiden können, sondern müßten nach § 96 Abs. 2 GWB ihr Verfahren aussetzen und die Entscheidung eines für Karte11Sachen zuständigen Gerichts über die kartellrechtliche Vorfrage abwarten, obwohl in der vorhergehenden Instanz ein solches Gericht über die Vorfrage bereits entschieden hat. Dagegen folgt aus dem in § 88 GWB enthaltenen Rechtsgedanken, daß das Gericht und der Senat, die in der Rechtsmittelinstanz für Kartellsachen zuständig sind, gegenüber einem sowohl den nicht kartellrechtlichen Klaganspruch als auch die kartellrechtliche Vorfrage entscheidenden Urteil der Vorinstanz nicht nur über die kartellrechtliche Vorfrage, sondern auch über den nicht kartellrechtlichen Klaganspruch entscheiden können,. und zwar auch dann, wenn für diesen an sich ein anderes Gericht ode? ein anderer Senat zuständig wären. Daher gebührt in der Rechtsmittelinstanz dem für die Entscheidung über die kartellrechtliche Vorfrage zuständigen Gericht und Senat der Vorrang»• Bei diesem Gericht ist das Rechtsmittel eihzulegen und dieses Gericht oder dieser Senat .sind zur Entscheidung über das Rechtsmittel im ganzen berufen. -17- 4. Die Ausführungen unter 3) können allerdings nur dann gelten- wenn das Gericht der unteren Instanz erkennbar zugleich in seiner Eigenschaft als ein für Kartell-Sachen zuständiges Gericht entschieden hat. Die Frage, bei welchem Gericht das Rechtsmittel einzulegen und welches Gericht oder welcher Senat für die Entscheidung über das Rechtsmittel zuständig ist, darf keinem Zweifel unterliegen. Es wird daher jedenfalls zweckmäßig sein, daß der Spruchkörper, der zugleich als Spruchkörper für Kartellsachen entscheidet, das bereits eindeutig im Kopf des Urteils zu dem Ausdruck bringt. Im übrigen kann sich die Tatsache, daß er zugleich als Spruchkörper für Kartellsachen entscheidet, vor allem auch, daraus ergeben, daß er schon das Verfahren unter Beachtung der Vorschriften des GWB, vor allem des § 90 GWB (Mitteilung an das Bundeskartellamt)V durchgeführt hat, unter Umständen aber auch daraus, daß er - wie es hier der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München getan hat - ein für Kartellsachen vorgesehenes Aktenzeichen wählt und in den Entscheidungsgründen Ausführungen macht, die er offensichtlich nur in seiner Eigenschaft als ein für Kartellsachen zuständiger Spruchkörper machen kann. Ist es dagegen nicht deutlich erkennbar, daß er zugleich als Spruchkörper für Kartellsachen entschieden hat, so kann sich die Zuständigkeit in der Rechtsraittelinstanz,. und insbesondere für die Einlegung des Rechtsmittels, nur nach dem nicht kartellrechtlichen Klaganspruch und den dafüa^ geltenden allgemeinen Vorschriften‘richten. 5* Für die vorliegende Revision ist demnach der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs zuständig. Unerheblich ist es dabei, daß der erkennende Senat, wie noch auszuführen ist, die vom Berufungsgericht erörterte Vor- 18 T frage aus dem GWB schon deshalb nicht in dem vom Berufungsgericht gemeinten Sinne für entseheidungs-erheblich halten kann, weil die Wirksamkeit des klagebegründenden Patentverwertungsvertrages für die nach dem Klaganspruch allein in Betracht kommende Zeit des ersten Vierteljahres 1958 zufolge § 106 Abs. 2 GWB noch gar nicht nach den (materiell-rechtlichen) Vorschriften des GWB zu beurteilen ist» Denn die nach den Ausführungen unter 5) einmal begründete Zuständigkeit der Rechtsmittelinstans kann nicht um deswillen wieder entfallen, weil die kartellrechtliche Vorfrage und ihre Erheblichkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits hier von dem Rechtsmittelgericht anders beurteilt wird als in der Vorinstanz. B. I« Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Vergütung für die Auswertung seiner Erfindungen im ersten Vierteljahr 1958 stützt sich auf § 1 in Verbindung mit § 2 des Vertrages vom 1. Dezember 1955. Dieser Anspruch würde nicht gerechtfertigt- sein, wenn der Vertrag nicht wirksam geschlossen, insbesondere wenn er von vornherein nichtig gewesen sein sollte, oder wenn es dem Kläger nach dem Inhalt des Vertrags oder nach ergänzendem Gesetze’srecht verwehrt werden müßte, ungeachtet der seit dem VertragsSchluß eingetretenen Entwicklung dm Schicksal der den Gegenstand des Vertrags bildenden Schutzrechte und in den Beziehungen der Parteien zueinander und zur MAG- weiterhin die Rechte aus dem Vertrag unverändert in Anspruch zu nehmen. 1. Das Berufungsgericht setzt sich zunächst damit auseinander, ob gegen die Wirksamkeit des Vertrages Bedenken aus den Vorschriften des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen -vom 25. Juli 1957 und seines Vorläufers, der Verordnung ■vom 12. Juli 1942, hergeleitet wer den könnten. Inwiefern danach überhaupt Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vertrags auf tauchen könnten, ist im Berufungsurteil nicht klar gesagt. Das Berufungsgericht weist etwaige Bedenken jedoch schon deshalb zurück, wej.1 Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft zu denen der Kläger gehörte, als gesetzliche Vertreter überhaupt nicht in den Kreis der Personen fallen, auf die das Gesetz und die Verordnung anwendbar ist. Hiergegen sind Einwendungen nicht zu erheben und auch von der Kev is ion nicht erhoben worden. 2. Das Berufungsgericht hat sodann geprüft, ob sich Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vertrages aus den Vorschriften des Militärregierungsgesetzes 56 und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergeben. Es sieht solche Bedenken zwar nicht darin, daß der Vertrag über eine erst zu dem Patent angemeldete Erfindung geschlossen worden ist, wohl aber darin, daß die Vergütung unabhängig von dem Schicksal der Patentanmeldungen versprochen worden ist und für den Pall der Wicht-erteilung oder Löschung von Schutzrechten lediglich angemessen ermäßigt werden soll. Es sieht ferner Bedenken hinsichtlich der vereinbarten Dauer des Vertragsverhältnisses. Es ist jedoch der Auffassung, daß diese Bedenken nicht gegen die Aufrechterhaltung des Vertrages für die Zeit gelten, in welcher die Beklagte die Schutzrechte tatsächlich ausgewertet hat, da es sich um ein in dieser Zeit geheim gehaltenes Herstellungsverfahren gehandelt und dieses der Beklagten einen technis<hcn Vorsprung vor ihren Mitbewerbern verschafft habe. Das Berufungsgericht hat hierbei übersehen, daß die kartellrechtliche Wirksamkeit des Vertrages für die nach dem Klageanspruch allein in Betracht kommende Zeit des ersten Vierteljahres 1958 zufolge § 106 Abs.2 GWB überhaupt noch nicht nach den Vorschriften des GWB, sondern allein nach den Vorschriften des MilRegG 56 .zu beurteilen war. Ob die kartellrechtlichen Bedenken, die das Berufungsgericht hinsichtlich einiger Vertragsbestimmungen erhebt, nach den Vorschriften des MilRegG 56 tatsächlich bestanden haben, kann unerörtert bleiben. Denn jedenfalls ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß solche Bedenken auch naöh dem MilRegG 56 der Aufrechterhaltung des Vertrages für das erste Vierteljahr 1958 nicht entgegenstehen würden. 3« Das Berufungsgericht setzt sich ferner mit der Auffassung der Beklagten auseinander, daß der Vertrag auf eine unmögliche Leistung gerichtet und deshalb nach § 506 BGB nichtig sei. Dabei wird als unmöglich ersichtlich die den Ausgangspunkt des Vertrages bildende Leistung des Klägers angesehen, der Beklagten das alleinige Recht aus den beiden in der Präambel des Vertrages genannten Patentanmeldungen zu -verschaffen, und zwar deshalb, weil dieses Recht bereits zuvor auf die Beklagte unddie MAG je zur Hälfte übergegangen gewesen sei. Das Berufungsgericht halt dieser Auffassung zunächst'entgegen, daß selbst dann, wenn derVertrag der Parteien als ein Kaufvertrag angesehen würde, der Umstand', daß das verkaufte Recht nicht dem Verkaufer, sondern infolge früherer Übertragungen einem Dritten zuge standen'hat, nichi; zur Nichtigkeit •des Kaufvertrages wegen objektiver Unmöglichkeit der Leistung nach § 306 BGB führen würde, sondern den Verkäufer lediglich subjektiv zur Verschaffung des Rechtes 21 unfähig machen und ihn daher der Haftung aus §§ 457? 440 BGB unterwerfen würde. Die Revision macht demgegenüber geltend, daß im Streitfall das subjektive Unvermögen der objektiven Unmöglichkeit gleichgesetzt werden müsse, weil es bei der Prozeßverbissenheit der Parteien undenkbar sei, daß der Kläger von der MAG deren Erfindungsanteil erhalten könnte, um seinen Vertrag mit der Beklagten zu erfüllen. Hierauf braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden» Denn bei der Beurteilung, die das Berufungsgericht dem Vertrag der Parteien in seinen weiteren, das Kernstück seines Urteils bildenden Ausführungen hat angedeihen lassen? stellt sich die Präge der Anwendbarkeit des § 306 BGB Überhaupt nicht mehr. 4. Bas Berufungsgericht behandelt in seinen folgen^ den Ausführungen die Präge, ob für den Pall, daß der Kläger der .Beklagten die den Gegenstand des Vertrages bildenden Schutzrechte nicht verschaffen könne, ein Rücktritt vom Vertrag oder nur seine Kündigung aus wichtigem Grund gegeben sei und in welcher Weise danach die beiderseitigen Interessen gerecht abzuwickeln seien. Bie Ansführungen des Berufungsgerichts hierzu gehen jedoch über diesen Anlaß der Erörterungen hinaus und erbringen insgesamt eine Auslegung und Beurteilung des Vertrages, die ihn als einen Vertrag ganz eigener Art erscheinen lassen. Babei hat das Berufungsgericht wegen des zur Auslegung des Vertrages herangezogenen Wissens und Wollens der Vertragspartner im allgemeinen auf den Zeitpunkt der Aufsichtsratssitzung vom 24. März 1956 abgestellt und insbesondere auch die Vorgänge in dieser Aufsichtsratssitzung selbst maßgeblich berücksichtigt. Bas ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht beanstandet. 22 a) Das Berufungsgericht stellt zunächst fest, daß die Beklagte sich Bewußt auf ein in ganz Besonderem Maße riskantes Rechtsgeschäft eingelassen habe. Ihre Bemühungen? die MG zur Zustimmung zu dem Vertrag mit dem Kläger zu Bewegen, seien zur Zeit der Aufsichtsratssitzung wenigstens 'vorläufig fehlgeschlagen gewesen; sie haBe damals auch Bereits die Feststellungsklage gegen die MAG- erhoBen gehaBt, deren Begründung ihre genaue Kenntnis der gesamten Vorgeschichte zeige; sie haBe ferner damals Bereits der Firma Frei- stellung von jeder Haftung gegenüber der MG versprechen müssen; als ein Opfer falscher Sachdarstellung durch den Kläger könne sie sich nicht Bezeichnen, da der Sachverhalt im wesentlichen urkundlich festgelegen haBe; es seien schließlich auch seitens des Aufsichtsrat smitglieds KuflHB deutliche Warnungen ausgesprochen worden, durch die sie sich jedoch nicht davon habe abhalten lassen, den Vertrag zu Billigen. Das Berufungsgericht stellt weiter fest, der Beklagten sei Bekannt gewesen? daß die MG Bis dahin erhebliche, rasch steigende Umsätze mit den Verfahren des Klägers erzielt hatte und daß die Begründete Erwartung weiterer umfangreicher Lieferungen an die größte deutsche Brauerei Bestand. Das Berufungsgericht zieht daraus den Schluß, der ausschlaggebende Grund für die Beklagte, den riskanten Vertrag abzuschließen, habe in der Aussicht auf das damit verbundene-gute Geschäft gelegen,- das die Aufsichtsratsmehrheit selbst auf die Gefahr hin, daß die Rechtslage sich später als anders darstelle, vorerst einmal habe an sich Bringen wollen. Das Berufungsgericht sieht eine Bestätigung dafür auch in der Formulierung des § 2 Abs. 3 des Vertrages, wonach der Anspruch auf Vergütung und ihre Zahlung, die fristgemäße Abrechnung und alle sonstigen Vertragsbestimmungen unabhängig von den in der Präambel genannten Patentanmeldungen und ihrem weiteren Schicksal sein sollten, Pas Berufungsgericht sieht eine Bestätigung dafür ferner darin, daß in der Aufsichtsratssitzung ausweislich des Protokolls nach der Erörterung der rechtlichen Bedenken und nach eingehender Erörterung der Sachund Rechtslage die Zustimmung zu dem Vertrag mit der Begründung beschlos sen worden sei, daß ein Rücktritt von dem -Vertrag der Gesellschaft erhebliche Nachteile zuführen könnte, daß im Palle des Rücktrittes die Gefahr der anderweitigen Verwertung der Erfindungen durch den Kläger bestehe, und daß nach dem Bericht des Vorstandes die Erfolgsaussichten als gut anzusehen seien. Pas Berufungsgericht lehnt es daher ab, anzunehmen, das Bestehen der Schutzrechte in der Person des Klägers sei nach der Vorstellung beider Vertragsteile die Grundlage für den Abschluß des Vertrages dergestalt gewesen, daß mit deren Pehlen der gesamte Vertrag entfalle. Pas Berufungsgericht findet eine Bestätigung seiner Auffassung ferner in den Erörterungen des Aufsichtsrats über einen etwa zu machenden Vorbehalt. Es lehnt es als unrichtig ab, daß in der Aufsichtsratssitzung ein Vorbehalt des Inhalts gemacht worden sei, der Vertrag solle rückwirkend unwirksam sein, wenn sich herausstelle,daß der Kläger die Rechte nicht übertragen könne. Es hält dem sowohl den unverändert bestehen gebliebenen § 2 Abs. 3 des Vertrages entgegen als auch den Wortlaut des Vorschlags des Aufsichtsratsmitglieds Prank, es solle der Vorbehalt gemacht werden, daß die Abrede für den Pall ^untergehe”, daß die Peststellungsklage der Beklage T ' ten gegen die MAG als unbegründet abgewiesen werde. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist mit diesem Vorschlag in etwa das gemeint gewesen? was nach der in Rechtslehre und Rechtsprechung herrschenden Ansicht, für;.die auf BGH NJW 1957? 1317 Nr. 6 hingewiesen wird, für den Fall der nachträglichen Vernichtung eines in Lizenz vergebenen Patentes gilt, daß nämlich der Lizenznehmer dann das Vertragsverhältnis zwar für die Zukunft lösen kann, daß er aber, wenn er bis zur Nichtigerklärung eine tatsächliche Nutzungsmöglichkeit und eine günstige geschäftliche Stellung hatte, die er ohne den Lizenzvertrag nicht gehabt hätte, bis zur Nichtigerklärung zur Entrichtung der Lizenzgebühren verpflichtet bleibt. Las Berufungsgericht hegt keine Zweifel, daß die Vertragspartner eine solche Regelung auch für den hier vorliegenden Fall der Schutzrechtsübertragung gewollt haben, daß also mit dem Wort "untergehe ,f die Tür offengehalten werden sollte, um bei ungünstiger Entscheidung des Rechtsstreits gegen die HAG aus dem Vertrag wieder aussteigen zu können, daß man dann zwar habe nicht mehr gebunden sein, bis dahin aber unter allen Umständen auf Grund der Erfindungen habe arbeiten wollen, womit man ja auch bereits begonnen gehabt habe. Nach Meinung des Berufungsgerichts, sprechen auch wirtschaftliche Erwägungen gegen die Annahme, daß die A_ufsichtsratsmehrheit den Willen gehabt hätte; den Vertrag nach mehrjähriger umfangreicher Auswertung der Erfindungen rückwirkend abzuwickeln, falls sich heraussteilen würde, daß der Kläger die Schutzrechte nicht habe übertragen können. Las Berufungsgericht kommt daher zu dem Schluß, daß die Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden, die von Frank mit dem Vorbehalt bezweckte Rechtsfolge trete bereits von Gesetzes wegen ein, von den übrigen Beteiligten einschließlich des -25- Klägers nur im Sinne einer Lösung ex nunc, nicht im Sinne einer Nichtigkeit nach § 306 BGB hahe aufgefaßt werden können * Bas Berufungsgericht sieht es auch nicht als seiner Auffassung hinderlich an, daß der Aufsichts-ratsversitzende als Hilfserwägung für die Annahme des Vertrages angeführt hatte, der Beklagten würden Verpflichtungen aus dem Vertrag dann nicht entstehen, wenn sich ergehen sollte, daß der Kläger im Augenblick des Vertragsschlusses nicht Eigentümer der Verfahren war. Biese Äußerung stimme zwar in bezug auf die Präge rückwirkender Lösung der Vertragsbeziehungen nicht mit der bereits genannten anderen Äußerung überein, sei aber ihrerseits auch nicht eindeutig gegenteilig auszulegen« Sie könne insbesondere aber nach dem Zusammenhang der dort abgegebenem Erklärungen Uber die Beweggründe zu dem Vertrags Schluß nicht als ein von beiden Parteien dem Vertrag zugrunde gelegter Umstand angesehen werden, bei dessen Pehlen der Vertrag nicht einmal für die Dauer seiner tatsächlichen Burchführung irgend eine Wirkung haben sollte. Wenn es anders gewesen wäre, so würde die Beklagte angesichts der ihr von dritter Seite offen dargelegten Hechtslage mit der Auswertung bis zur Klärung der Rechtsfrage haben warten müssen« Einen weiteren Beweis dafür, wie wenig ausschlaggebend für die Beklagte die Auffassungen über die Schutzrechtslage gewesen seien, findet das Berufungsgericht schließlich in der Feststellung des Aufsichtsratsprotokolls, daß jetzt nach neuen, zu dem Patent angemeldeten Verfahren hergestellt werde, die im Vertrag mit dem Kläger erfaßt, aber zweifelsfrei nicht Gegen- - 26 stand der an sich bestrittenen Vereinbarungen mit der MAG -seien. hach alledem kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß der Vergütungsanspruch des Klägers für die Zeit der tatsächlichen Auswertung seiner Erfindungen durch die Beklagte gegeben sei. b) folgt man diesen Ausführungen des Berufungsgerichts, so ist es als beiderseitiger Vertragswille anzusehen, daß der an sich vom Übergang der Rechte aus den beiden Patentanmeldungen in das Alleineigentum der Beklagten ausgehende Vertrag gleichwohl ohne Rücksicht darauf, ob die Beklagte Alleineigentümerin geworden war, jedenfalls für-die Zeit Geltung haben sollte j in der die Beklagte die Erfindungen des Klägers tatsächlich auswertete. Ob darin die Feststellung einer -über den schriftlichen Vertragstext hinausgehenden zusätzlichen Vereinbarung oder nur eine Auslegung des Vertrags zu erblicken ist, kommt praktisch auf dasselbe hinaus. Gegenüber einer solchen Auslegung wird das Vorbringen der Beklagten gegenstandslos, der Vertrag sei nichtig, da der Kläger der Beklagten nicht die Rechte aus den Patentanmeldungen verschaffen könne und der Vertrag daher auf eine unmögliche Leistung gerichtet sei, und der Vertrag sei zu demindest wirkungslos, da er von der. Bedingung der Rechtsübertragung abhängig gemacht und diese Bedingung nicht eingetreten sei,weil die Erfindung des Klägers entgegen seiner Zusage in der Präambel keine freie Erfindung, sondern eine Biensterfindung sei und weil deshalb und wegen der früheren Abtretungen die MAG an den Erfindungen allein-oder wenigstens mitberechtigt sei. Es ist bei einer solchen Auslegung aber auch unerheblich, ob der Vertrag an sich als ein Kaufvertrag anzusehen ist. Auch ohne -27- die Auslegung, die das Berufungsgericht dem Vertrag gibt, würde der Vertrag nicht zu den typischen Kaufverträgen zu rechnen sein, sondern sein besonderes Gepräge durch das darin begründete Dauerrechtsverhältnis mit gesellschaftsartigem Inhalt erhalten haben, so daß sich auch ohne die Auslegung des Berufungsgericht die Frage erheben würde, ob und inwieweit auf den Yertrag die allgemeinen und die besonderen Vorschriften des Kaufrechts überhaupt angewendet werden könnten (vgl. dazu BGHZ 26, 7? vgl. auch Reimer, PatG 2.Aufl. § 9 Anm. 98 ff). Bei der Auslegung des Berufungsgerichts ist aber jedenfalls diejenige kauf recht liehe Präge, die hier allein interessieren würde, nämlich die Präge nach den Rechtsfolgen von ursprünglichen Rechtsmängeln im verkauften Recht, kraft Parteiwillens gerade anders geregelt worden als im Gesetz. Denn nach dem Willen der Vertragspartner, wie ihn das Berufungsgericht festgestellt hat, soll, wenn sich herausstellt, daß die Beklagte nicht Alleineigentümerin der Rechte aus den Patentanmeldungen geworden ist, das nicht etwa wie ein anfänglicher Mangel im Recht behandelt werden, sondern wie ein nachträglicher Wegfall des Rechtes im Sinne des Urteils des Ersten Zivilsenats vom 12. April 1957 (EJW 1957? 1517 Er. 6; vgl. für diese Prägen auch Reimer, aaO § 9 Anm. 26 ff). c) Die Angriffe der Revision gegen die Auslegung, die das Berufungsgericht vorgenommen hat, können keinen Erfolg haben. Der Vertrag der Parteien ist kein typischer Vertrag, sondern ein sogenannter Individualvertrag, so daß die Auslegung, die ihm das Berufungsgericht gegeben hat, in der Revisionsinstanz nur darauf überprüft werden kann, ob gegen allgemeine Auslegungs-gründsät&e. die Denkgesetze oder ErfahrüngsSätze ver- ■ -28- stoßen oder wesentliches Parteivorbringen unberücksichtigt gelassen worden ist. Pas ist hier nicht der Pall. Im einzelnen ist zu den Angriffen der Revision folgendes zu bemerken: Zu Unrecht meint die Revision, es dürften nur die Rechtsfolgen gezogen werden, die sich aus dem Wortlaut des Vertrages kraft Gesetzes ergäben, da der zunächst vom Aufsichtsratsmitglied PBHP^o^g^schlagene Vorbehalt dann gerade deshalb nicht gemacht worden sei, weil die mit dem Vorbehalt bezweckte Rechtsfolge bereits von Gesetzeswegen eintrete. Als die kraft Gesetzes eintretende Rechtsfolge ist nach den Ausführungen des Berufungsgerichts das .gemeint gewesen, was nach dem Urteil des Ersten Zivilsenats in NJW 1957, 1317 Hr. 6 bei nachträglicher Vernichtung eines in Lizenz vergebenen Patentes rechtens ist. Es ist deshalb durchaus folgerichtig, wenn das Berufungsgericht gerade wegen der Ablehnung des Vorschlags PflHH angenommen hat, daß die Parteien über den Wortlaut des Vertrages hinaus eine dem Urteil des Ersten Zivilsenats entsprechende Regelung auch' für den hier vorliegenden Pall gewollt haben. Entgegen der mündlich vorgetragenen Auffassung der Revision hat also das Berufungsgericht nicht von sich aus den Streitfall dem vom Ersten Zivilsenat entschiedenen Pall- gleichgesetzt, sondern diese Gleich-Setzung als von den Vertragsparteien selbst so gewollt angesehen. Pie Revision meint ferner, .es sei eine durchaus ungerechtfertigte einseitige Begünstigung des Klägers und in keiner Weise durch die Sachlage gerechtfertigt, den Vertrag so .auszulegen, daß alles Risiko der Beklagten aufgebürdet, der Kläger aber von jedem Risiko völlig -29- freigestellt werde. Damit will die Revision geltend machen, das Berufungsgericht habe gegen die Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB verstoßen. Ein in der Revisionsinstanz nachprüfbarer Verstoß des Berufungsgerichts ist jedoch auch hier nicht festzustellen. Es mag zwar sein, daß das Berufungsgericht vorwiegend erörtert hat, daß die Beklagte die Zweifelhaftigkeit der Rechtslage gekannt und sich dennoch um der erwarteten Vorteile willen auf den Vertrag mit dem Kläger eingelassen hat. Es besteht aber kein Grund zu der Annahme, das Berufungsgericht könnte übersehen haben, daß auch der Kläger die Zweifelhaftigkeit der Rechtslage gekannt hat und daß ihm durch den Vertrag in einem entsprechenden Verhältnis die gleichen Vorteile zufließen sollten, wie der Beklagten. Das lag vielmehr so sehr auf der Hand, daß es vom Berufungsgericht nicht noch besonders hervor gehoben zu werden brauchte. Wenn das Berufungsgericht gleichwohl mit seiner Auslegung im Ergebnis der Beklagten allein das Risiko aufgebürdet hat, so hat es das doch so eingehend unter Berücksichtigung aller Umstände und insbesondere unter mehrfachem Hinweis auf den Willen, die Absichten und die Hoffnungen der Beklagten begründet, daß ihm der Vorwurf einer Verletzung der §§ 133, 157- BGB nicht gemacht werden kann. Es kann der Auslegung des Berufungsgerichts auch nicht entgegengehalten werden, daß nach seiner Meinung die Zahlungen der Beklagten an den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Bestand der an die Beklagte übertragenen Rechte weitergehen sollen. Bis zu welchem Endzeitpunkt die Beklagte dem Kläger auf Grund des Vertrages zahlungspflichtig sein sollte, war hier nicht zu erörtern und ist vom Berufungsgericht auch nicht festgelegt worden. Dera Berufungsurteil kann lediglich entnommen werden, daß die Beklagte an den Kläger Vergütungen jedenfalls für die Zeit zu zahlen hat, in der sie seine Erfindungen tatsächlich ausgewertet hat• Bas aber ist in dem hier allein in Rede stehenden ersten Vierteljahr 1958 unzweifelhaft der Pall gewesen. 5c Ber Revision kann auch nicht zugegeben werden, daß es gegen die für die Erfüllung .von Verträgen geltende Vorschrift des § 242 BGB verstoße, wenn der Kläger auch heute noch die Auszahlung der vereinbarten Vergütung fordert. a) Bie Revision verweist in diesem Zusammenhang zunächst auf die Entwicklung des Ifechtsstreits der Beklagten gegen die MAG und auf die Gefahr, daß der Beklagten dort mit Rückwirkung auf die Zeit, auf die .sich die Klagforderung bezieht, die Alleininhaberschaft an den von dem Kläger erworbenen Rechten aberkannt werden könnte. Bamit kommt die Revision nur wieder auf das zurück, was sie gegen die Auslegung des Berufungsgerichts unter dem Gesichtspunkt vorgetragen hat, daß das Berufungsgericht der Beklagten allein das Risiko des Vertrages aufgebürdet habe. Ist diese Auslegung, wie ausgeführt, nicht zu beanstanden, so verstößt es auch nicht gegen Ireu und Glauben, wenn der Kläger, nachdem sich das Risiko der Beklagten deutlicher abzuzeichnen beginnt, gleichwohl auf der Erfüllung des Vertrages besteht. Bie Beklagte verstößt vielmehr ihrerseits gegen 3?reu und Glauben, wenn sie trotz des Standes ihres Rechtsstreites gegen die MAG die Erfindungen des Klägers weiterhin wie eine Allelniuhaberin ausgewertet hat, dem Kläger aber die ihm dafür versprochene Vergütung verweigert . b) Das weitere Vorbringen der Revision in diesem Zusammenhang, der Bestand des Vertrages sei ausdrücklich vom Bestand der Verfügungsmacht des Klägers abhängig gemacht worden, trifft in erster Linie nicht die .jetzige Rechtsausübung des Klägers, sondern die Feststellungen des Berufungsgerichts Uber den Inhalt der Vereinbarungen zwischen den Parteien. Diese Rüge kann jedoch keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat die von der Revision erneut vorgetragene Meinung, der Bestand des Vertrages sei vom Bestand der Verfügungsmacht des Klägers abhängig gemacht worden, mit eingehender Begründung eindeutig abgelehnt. Es hat dabei auch kein wesentliches Parteivorbringen außer acht gelassen. Die von der Revision als übergangen be zeichneten Ausführungen unter Nr. I, 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 31. Oktober 1958 sind vom Berufungsgericht auf S. 30 des Berufungsurteils ausdrücklich behandelt worden. Zutreffend hat das Berufungsgericht dazu bemerkt, daß der in diesem Schriftsatz unter Hinweis auf das Gutachten des Rechtsanwalts Dr. Sc^fBi vom 16- Juli 1957 gestellte Beweisantrag sich lediglich auf den Wortlaut des Aufsichts-ratsprotokolls bezogen habe. Da das Berufungsgericht von der Richtigkeit des Aufsichtsratsprotokolls ausgegangen ist, brauchte es den Beweis nicht zu erheben. Der von der Revision ferner genannte Schriftsatz'der Beklagten vom 12. Januar 1959 ist vom Berufungsgericht, wie sich nicht nur aus der Schlußbemerkung zu dem Tatbestand auf S. 16 des Berufungsurteils, sondern vor allem auch aus der Bemerkung in den Gründen auf S. 30 des Berufungsurteils ergibt, als ein nicht vorbehaltener Schriftsatz nicht berücksichtigt worden. Dagegen sind 3edenken nicht zu erheben. Der Beklagten war zwar in der Berufungsverhandlung vom 18. Dezember 1958 nachge-. -32- 1 lassen worden? "bis zu dem 31* Dezember 1958 einen Erwiderungsschrift satz einzureichen. Dieser Schriftsatz ist aber erst am 12. Januar 1959 eingereicht worden, ohne daß das Berufungsgericht die im Schriftsatz der Beklagten vom 30o Dezember 1958 erbetene Verlängerung der Schriftsatzfrist bewilligt hatte. c) Zu Unrecht bezeichnet die Revision die Geltendmachung der Klagforderung ferner deshalb als treuwidrig, weil es sich bei den Erfindungen des Klägers entgegen seiner Zusicherung imVertrag nicht um freie Erfindungen? sondern um Dienst er findungen handele. Daß diese Frage streitig war, ist der Beklagten jedenfalls zur Zeit der Aufsichtsratssitzung-bekannt gewesen. Außerdem aber kommt es nach der Auslegung, die das Berufungsgericht in rechtlich nicht angreifbarer Weise den Vereinbarungen der Parteien gegeben hat, für den hier geltend gemachten Vergütungsanspruch- des Klägers nur darauf an? ob die Beklagte in der Zeit, für die der Kläger die Vergütung fordert, seine Erfindungen tatsächlich ausgewertet hat. Die Frage, ob die Erfindungen des Klägers Diensterfindungen oder freie Erfindungen sind, ist in dem hier gegebenen Zusammenhang nur ein Peil der Frage, ob der Kläger die Rechte aus den Patentanmeldungen wirksam auf die Beklagte allein hat übertragen können oder ob sie - als Diensterfindungen - zu dem Peil auch der MAG zugestanden haben und noch zustehen. So ist die Frage jedenfalls auch von der Beklagten selbst in ihren Schriftsätzen vom 9* Juni 1958 und vom 31.Oktober 1958 behandelt' worden. Darauf, ob der Kläger der Beklagten das Alleinrecht an den beiden Patentanmeldungen übertragen hat? kommt es aber,'wie bereits mehrfach ausgeführt? in-diesem Rechtsstreit nicht an. - 33 ~ d) Zu Unrecht hält die Revision die Geltendmachung der Klagforderung schließlich noch, deshalb für treu-widrig? weil der Kläger Verfahrensverbesserungen im Sinne des § 4 des Vertrages nicht auf die Beklagte übertragen habe Und der Vertrag deshalb wegen positiver Vertragsverletzung des Klägers hinfällig geworden sei. Es kommt hier nicht darauf an? ob der Kläger die von der Revision gemeinten Verfahrensverbesserungen tatsächlich hätte auf die Beklagte übertragen müssen. Die Frage könnte in der jetzigen Revisionsinstanz ohnehin nicht abschließend entschieden werden. Selbst wenn der Kläger eine solche Verpflichtung gehabt haben sollte? so würde die Richterfüllung dieser Verpflichtung doch jedenfalls nicht mit der hier von der Revision gegebenen Begründung der Geltendmachung der Klagforderung entgegengehalten werden können. Die Beklagte hat aus der von ihr behaupteten Rieht er füllung dieser Verpflichtung in den Vorinstanzen in ihren Schriftsätzen vom 27o Juni 1958 und vom 31. Oktober 1958 nur die Folgerung gezogen? daß sie die Bezahlung der Vergütung so lange verweigern könne, bis ihr alles das übertragen wird? was ihr nach dem Vertrag zusteht.Sie. hat also bisher nur ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht? dessen Berechtigung im folgenden noch zu erörtern ist. Wenn sie sich mit ihrer Revision nunmehr auf den Standpunkt stellt? daß der Vertrag wegen positiver Vertragsverletzung hinfällig geworden sei, so ist das nicht lediglich ein neuer rechtlicher Gesichtspunkt? sondern bringt zugleich ihren von ihrem bisherigen Verhalten abweichenden Willen zu dem Ausdruck, sich von dem Vertrag - falls er entgegen ihrer Meinung gültig geschlossen sein sollte - zu lösen. Insofern hat der Vortrag der Revision ein neues tatsächliches Vorbringen zu dem Gegen- -34- stand-, das nach § 561 ZPO in der Rev is ions inst anz nicht beachtet werden kann (vgl. Wieczorek, ZPO'§ 561 Anm. A III b und Bla). 6. Bei dieser Sachlage kann es schließlich auch nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, daß das Berufungsgericht ebenso wie das Landgericht. die von der Beklagten in erster Linie beantragte Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung ihres Rechtsstreits gegen die MAG (7.0.21/56 Landgericht München I) abgelehnt hat. Dabei kann es dahinstehen, ob der Begründung, mit der das Berufungsgericht die Vorgreiflichkeit jenes Rechtsstreits im Sinne des § 148 ZPO für den hier vorliegenden Rechtsstreit verneint hat, allenthalben beigetreten werden könnte. Denn es ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern angesichts der Auslegung, die das Berufungsgericht dem Vertrag der Parteien vom 1.Dezember 1955 gegeben hat, die in jenem Rechtsstreit zu entscheidende Präge der Inhaberschaft zu-den streitigen Patentanmeldungen vorgreif lieh für die hier eingeklagte Vergütung des Klägers für die Auswertung seiner Erfindungen im'ersten Vierteljahr 1958 sein sollte. Das Berufungsgericht hat außerdem die Aussetzung hilfsweise auch für den Pall abgelehnt, daß an sich die Voraussetzungen der § 148 ZPO gegeben sein sollten. Insoweit ist ein in des Revisionsinstanz nachprüfbarer Ermessensfehler des Berufungsgerichts nicht festzustellen (vgl. dazu Wieczorek, ZPO, § 148 Anm. E IV b 2).. II. Der Geltendmachung von Aufrechnungs- und Zurückbehaltüngsrechten durch die Beklagte .steht,-wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, der eindeutige Wortlaut des § 5 des Vertrages vom 1. Dezember 1955 entgegen. In Übereinstimmung mit seinen sonstigen Ausführungen erachtet das Berufungsgericht diese Vertrags- - 35 be Stimmung auch für den Fall als vereinbart? daß die in der Präambel genannten Schutzrechte nicht bestehen 3eilteno Pas Berufungsgericht sieht auch keine unbillige Härte darin, die Beklagte noch jetzt an dieser Klausel festzuhalten, da die eingeklagte Vergütung auf Grund bereits erzielter Umsätze geschuldet werde und bei pünktlicher Entrichtung schon vor der vom Kläger ausgesprochenen Kündigung in seinem Besitz gewesen wäre. Es hält es vielmehr für unbillig, wenn die Umsatzbeteiligung des Klägers entgegen der in § 3 des Vertrages getroffenen Regelung von der unter Umständen sehr langwierigen Prüfung der Tatbestände abhängig gemacht werden würde, .auf die die Aufrechnung und Zurückbehaltung gestützt werden. Bieser Auffassung des Berufungsgerichts, die ersichtlich für alle von der Beklagten eingewendeten Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte, auch für das von ihr geltend gemachte Recht zur Eeistungsverweigerung bis zur Übertragung der Verfährensverbesserungen im Sinne des § 4 des Vertrages gelten soll, kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Obwohl beide Parteien den Vertrag nicht fortsetzen wollen, die Beklagte deshalb nicht, weil sie ihn für nichtig und unwirksam hält, der Kläger deshalb nicht, weil er ihn gekündigt hat, kann doch nicht gesagt werden, daß nunmehr das im Vertrag vereinbarte Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsverbot von selbst und schlechthin auch gegenüber solchen Einzelansprüchen des Klägers entfallen sei, die während der Bauer des Vertrags aus diesem entsprungen sind, daß also auch diese EinzelansprUche- des Klägers nur im Rahmen der nunmehr erforderlich gewordenen Gesamtabrechnung befriedigt werden könnten. Es geht vielmehr, wie wohl auch die Revision annimmt, ausschließ lieh darum, ob der Kläger gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er sich auch noch bei der jetzigen Sachlage auf das vertragliche Verbot der Aufrechnung und Zurückbehaltung gegenüber seinen während der Vertrags-dauer entstandenen Vergütungsansprüchen beruft. Der erkennende Senat sieht keinen Grund, diese Präge anders zu beurteilen als das Berufungsgericht. III. Was den Bntstehungstatbestand der in der Klagforderung enthaltenen einzelnen Vergütungsansprüche anlangt, so hat das Berufungsgericht ebenso wie der Kläger die Bestimmung des § 1 des Vertrages dahin äusgelegt daß der Vergütungsanspruch bereits mit dem Abschluß und nicht erst mit der Ausführung der dort bezeichneten Um-satzverträge entstehen sollte. Es hat ferner dargelegt, daß und warum es die vom Kläger der Klage zugrunde gelegte Abrechnung vom 17. April 1958 für richtig hält. Die Revision hat Einwendungen dagegen nicht erhoben. Ein Rechtsirrtum, der auch ohne Rüge zu beachten wäre, Ist In den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht zu finden. Auch gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts über den Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Mahnkosten und über den Zinsanspruch sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. - '37 IV, Die Hevision der Beklagten war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. V/e inkauf f Löscher Jungbluth Hill ' Offter dinger