Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
RabattG §§ 1, 12 Abs. 1; GWB §§ 15, 38a
Aktion Rabattverstoß
Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen schützt nur den lauteren, nicht auch den unlauteren oder sonstwie gesetzwidrigen Wettbewerb. Ein Verband zur Förderung gewerblicher Belange i.S. von § 12 Abs. 1 RabattG verstößt deshalb auch dann nicht gegen das GWB, wenn er unzulässige Rabattangebote oder Rabattverstoße in großem Umfang und im Zusammenwirken mit anderen Interessenverbänden der Wirtschaft verfolgt.
BGH, Urt. v. 18. November 1986 - KZR 41/85 - OLG Celle
LG Göttingen
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
m. 4V85 URTEIL
Verkündet am
18. November 1986
Walz,
J us ti zamtsinspek tor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Firma Gesellschaft mit beschränkter Haftung,
vertreten durch ihren alleinvertretungsberechtigten Geschäfts-führer Ottomar BflBHVr L^Bstraße
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
die Zentralvereinigung zur Aufrechterhaltung lauteren Wettbe-werbs e.V., vertreten durch den Vorsitzenden Dipl.-Kfm. Fritz H^B^Br FBBHB^^-Straße^B,
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18, November 1986 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Kellermann und die Richter Theune, Dr. Mees und Dipl.-Ing. Frhr. von Maltzahn
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 26. Juni 1985 verkündete Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen. Zu ihren Mitgliedern zählen der Zentralverband des Kraftfahrzeuggewerbes e.V., Landesverbände und Landesinnungsverbände des Kraftfahrzeuggewerbes sowie Zusammenschlüsse von
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Automobilhändlern fast aller in der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Fabrikate. Zum satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Klägerin gehört die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, insbesondere die Unterbindung von Rabattverstößen beim Verkauf fabrikneuer Personenkraftwagen. Zur Feststellung von wettbewerbswidrigen Rabattangeboten läßt die Klägerin bundesweit durch Testkäufer Kaufgespräche führen.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte, eine Automobilhändlerin, habe durch ihren Verkäufer A. dem Testkäufer B. am 14. Juli 1983 in den Geschäftsräumen der Beklagten bei einem über ein fabrikneues Fahrzeug vom Typ Opel Senator C geführten Verkaufsgespräch einen über 3 % hinausgehenden Barzahlungsrabatt angeboten. Als Gesamtpreis für das Fahrzeug nebst Zubehör habe A. zunächst 45.584,90 DM genannt, auf die Frage des Testkäufers B. nach einem Preisnachlaß habe A. angeboten, das Fahrzeug zu dem Preis von 43.000,— DM zu liefern.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung der in § 890 ZPO genannten Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu
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unterlassen, beim Verkauf eines einzelnen Kraftfahrzeugs an einen Letztverbraucher einen Preisnachlaß im Barzahlungsfall von mehr als 3 % anzukündigen, anzubieten und/oder zu gewähren.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, der Klägerin stehe die Klagebefugnis nach § 12 Abs. 1 RabattG nicht zu, jedenfalls aber mache sie von dieser in rechtsmißbräuchlicher Weise Gebrauch. Motiv und Ziel ihres Vorgehens sei nämlich nicht die Unterbindung von Rabattverstößen beim Verkauf fabrikneuer Automobile durch die Automobilhändler, es gehe der Klägerin vielmehr darum, die Automobilhändler durch "konstruierte und programmierte Rabattverstöße" zur Einhaltung der unverbindlichen Preisempfehlungen der Automobilhersteller anzuhalten und so faktisch eine kartellrechtswidrige Preisbindung der zweiten Hand wieder einzuführen. Im Rahmen dieser von der Klägerin betriebenen "Aktion Rabattverstoß" werde sie, die Beklagte, vorliegend mit einer unberechtigten Klage überzogen. Die von ihrem Verkäufer A. aus der Herstellerpreisliste entnommenen Preise für das in Rede stehende Fahrzeug und das verlangte Zubehör seien - für den Testkäufer B. erkennbar - lediglich Kalkulationsgrundlage für den von A. als Verkaufspreis genannten Preis von 43.000,— DM gewesen.
Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung des Verkäufers A., des Testkäufers B. und seiner beim Verkaufsgespräch am 14. Juli 1983 anwesenden Ehefrau abgewiesen. Die Darstellung der Klägerin sei nicht bewiesen.
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Das Berufungsgericht hat die genannten Zeugen erneut ver nommen, im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts ein unzu lässiges Rabattangebot durch den Verkäufer A. der Beklagten als bewiesen angesehen und der Klage stattgegeben.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat die Berechtigung der Klägerin zur Erhebung der vorliegenden Unterlassungsklage aus $ 12 Abs. 1 RabattG hergeleitet und für unzweifelhaft angesehen.
In der Sache hält das Berufungsgericht ein unzulässiges Rabattangebot durch die Beklagte für bewiesen. Der Verkäufer A. und das Testkäuferehepaar B. hätten übereinstimmend bekundet,
A. habe den Preis für das verlangte Fahrzeug mit Grundausstattung und die Einzelpreise für die vom Testkäufer B. geforderte Sonderausstattung aus einer Liste mit den unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellerwerks entnommen, aus diesen Preisen und den Überführungskosten die Summe von 45.584,90 DM errechnet und den Zettel mit dem Rechenwerk dem Testkäufer B. vorgelegt, ohne darauf hinzuweisen, daß das Ergebnis des Rechenwerks für
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den in Aussicht genommenen Kaufabschluß nicht gelten solle.
Erst nach einer Pause habe A. - ob von sich aus oder auf ausdrückliche Nachfrage des Testkäufers B. könne dahingestellt bleiben - den Gesamtpreis von 43.000,— DM genannt, für den die Beklagte das Fahrzeug mit der gewünschten Sonderausstattung liefern könne. Ein Autoverkäufer, der bei einer Kalkulation seiner Preise im Rahmen eines Verkaufsgesprächs die Liste mit den unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu Hilfe nehme, müsse sicherstellen, daß beim Kunden nicht die Vorstellung entstehe, der empfohlene Listenpreis des Herstellers sei auch der eigene Preis des Händlers. Diese Klarstellung habe der Verkäufer A. unterlassen, so daß beim Testkäufer B. der Eindruck hervorgerufen worden sei, das Ergebnis des Rechenwerks (DM 45.584,90) sei der von der Beklagten allgemein geforderte Normalpreis.
II. Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wendet sich die Revision mit Recht.
1. Unbegründet ist allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe von der Beklagten angebotene Beweise rechtsfehlerhaft nicht erhoben. Der Senat hat die diesbezüglichen Verfahrensrügen der Revision geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 565a ZPO. Das vom Berufungsgericht angeblich zu Unrecht übergangene Beweisvorbringen erschöpft sich entweder in unspezifizierten, nicht durch Tatsachenvortrag belegten
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wertenden Behauptungen, oder es ist unerheblich.
2. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, "im vorliegenden Streitfall" stehe der Klägerin die Klageberechtigung nach § 12 Abs. 1 RabattG nicht zu, da sie mit ihrer "gezielten und bundesweit angelegten Rechtsverfolgung" die Klageberechtigung mißbrauche; die Klägerin "konstruiere und programmiere bewußt Rabattverstöße" und "verfolge im Zusammenspiel mit anderen Händlerorganisationen" durch "massenhafte Abmahnungen und Klageerhebungen die Zielsetzung, die Händler an die Preispolitik der Kfz-Hersteiler zu binden", insbesondere deren unverbindliche Preisempfehlungen in kartellrechtswidriger Weise am Markt durchzusetzen.
Das Berufungsgericht hat die Klägerin rechtsfehlerfrei als einen nach § 12 Abs. 1 RabattG zur Prozeßführung befugten Verband angesehen. Dagegen wendet sich die Beklagte im Revisionsrechtszug auch nicht mehr. Sie hält der von ihr grundsätzlich anerkannten Klageberechtigung der Klägerin im Streitfall den Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegen. Dieser Einwand ist jedoch nicht begründet.
Die Revision begründet den Einwand des Rechtsmißbrauchs damit, die Klägerin verfolge kartellrechtswidrige Zwecke. Dabei verkennt die Revision jedoch, daß das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nur den lauteren, nicht auch den unlauteren
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oder sonstwie gesetzwidrigen Wettbewerb schützt (vgl. BGHZ 36, 105, 111 - "Export ohne WBS" unter Hinweis auf die Amtliche Begründung zu dem GWB). Die Unterbindung von gesetzlich unzulässigen Rabattangeboten oder Rabattverstößen berührt deshalb von vornherein nicht die Vorschriften des GWB. Entgegen der Auffassung der Revision spielt dabei keine Rolle, in welchem Umfang die Klägerin unzulässige Rabattangebote oder Rabattverstoße verfolgt und ob sie dabei mit anderen Interessenverbänden der Wirtschaft und des Handels zusammenarbeitet.
Soweit die Revision geltend macht, die Klägerin mißbrauche die ihr durch § 12 Abs. 1 RabattG eingeräumte Klageberechtigung dadurch, daß sie "bewußt Rabattverstöße konstruiere und programmiere", übersieht die Revision, daß es nicht der Käufer, sondern der Anbieter ist, von dem ein unzulässiges Rabattangebot ausgeht. Er allein ist es, der seinen Allgemein- oder Normalpreis im Sinne von § 1 Abs. 2 RabattG festlegt und ankündigt, und bei ihm allein liegt es, ob er seinem Vertragspartner auf diesen als Allgemein- oder Normalpreis kenntlich gemachten Preis einen unzulässigen Rabatt verspricht, um diesen durch einen Vorzugspreis zu dem Abschluß eines Vertrages zu bewegen.
Die Frage, ob ein Mißbrauch der Klageberechtigung angenommen werden könnte, wenn nachgewiesen wäre, daß es die Klägerin planmäßig darauf angelegt hätte, durch unzutreffende rabattrechtliche Belehrungen, unberechtigte Abmahnungen und/oder An-
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drohungen von Gerichtsverfahren wegen vorgeblicher, tatsächlich aber nicht geschehener Rabattverstöße Druck auf die Händlerschaft auszuüben, um diese zur Anpassung ihrer Verkaufspreise an die Herstellerpreislisten der Automobilindustrie zu veranlassen, stellt sich im Streitfall nicht. Denn daß die Klägerin die ihr nach § 12 Abs. 1 RabattG zukommende Klageberechtigung in der geschilderten Weise eingesetzt hätte, um unter Verstoß gegen die Vorschriften des GWB eine "Preisbindung der zweiten Hand durch die Hintertür” wieder einzuführen, ist nicht durch Tatsachen belegt und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht.
Ob ein solches Verhalten von Bedeutung für die Beurteilung der prozessualen Frage der Klageberechtigung eines Verbandes nach § 12 Abs. 1 RabattG in einem einzelnen, rabattrechtlichen Streitfall sein könnte, erscheint darüber hinaus zweifelhaft.
Versucht ein Verband im vorprozessualen Feld durch unzutreffende rabattrechtliche Belehrungen, unberechtigte Abmahnungen oder Androhungen von Gerichtsverfahren wegen vorgeblicher Rabattverstöße planvoll (- von vereinzelten rechtlichen Fehlbeurteilungen ist hier nicht die Rede -) Druck auf die Händlerschaft auszuüben, um diese zur Anpassung ihrer Preise an die Herstellerpreislisten zu veranlassen, wären die Kartellbehörden zu dem Eingreifen aufgerufen.
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Dagegen könnte einem Verband aus kartellrechtlichen Gründen kaum die Klagebefugnis in einem einzelnen rabattrechtlichen Streitfall wegen "Rechtsmißbrauchs" aberkannt werden. Denn es ist nicht zu erkennen, wie ein Verband dem ins Auge gefaßten kartellrechtswidrigen Ziel durch "Mißbrauch der Klageberechtigung", d.h. unter Mithilfe des Gerichts, in einem konkreten Einzelfall näher kommen könnte. Beanstandet ein Verband im Wege der Klage ein rabattrechtlich zulässiges Verkaufsverhalten eines Automobilhändlers, wird seine Klage als unbegründet abgewiesen; ein kartellrechtswidriges Ziel ist durch eine Klageabweisung nicht zu erreichen. Da der Verband im Fall der Klageabweisung die Kosten des Gerichtsverfahrens zu tragen hat, wird er im übrigen schon aus Kostengründen von derartigen Klagen Abstand nehmen.
3. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht die Vorgänge anläßlich des Verkaufsgesprächs zwischen dem Verkäufer A. der Beklagten und dem Testkäuferehepaar B. am 14. Juli 1983, soweit sie vom Berufungsgericht aufgeklärt worden sind, als Ankündigung eines unzulässigen Rabatts gewertet hat. Die vom Berufungsgericht bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine solche Beurteilung nicht zu.
a) Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings, daß das Berufungsgericht den im Streitfall angebotenen Personenkraft-
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wagen den Waren des täglichen Bedarfs im Sinne von § 1 Abs. 1 RabattG zugerechnet hat. Die Höhe des Kaufpreises steht dem nicht entgegen, weil es sich bei dem in Rede stehenden Personenkraftwagen um eine Ware handelt, an deren Erwerb in breiten Kreisen der Bevölkerung jederzeit ein Bedarf eintreten kann.
Aus Rechtsgründen ist ferner nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht ohne weiteres davon ausgegangen ist, für den Personenkraftwagen, für den das Testkäuferehepaar B. sich interessierte, habe sich im Geschäftsbetrieb der Beklagten bereits ein Normalpreis bilden können, obwohl das Fahrzeug in der verlangten Ausstattung bei ihr noch gar nicht vorhanden war. Denn das Testkäuferehepaar B. interessierte sich für einen Wagen mit handelsüblicher Sonderausstattung, mithin für ein Fahrzeug, wie es vom Hersteller serienmäßig produziert und an die Händler ausgeliefert wird.
b) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, aus dem von ihm festgestellten Sachverhalt ergebe sich, daß der Verkäufer A. dem Testkäufer B. einen unzulässigen Rabatt versprochen habe.
Für den angebotenen fabrikneuen Personenkraftwagen besteht nach der Feststellung des Berufungsgerichts ebenso wie für die in Rede stehende Sonderausstattung eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers. In einer solchen unverbindlichen
Herstellerpreisempfehlung sehen die Verbraucher regelmäßig eine Preisinformation, die ihnen bei der Bildung der Preisvorstellung zustatten kommt und sie in die Lage versetzt, das Angebot der Händler besser prüfen zu können (vgl* BGH GRUR 1983, 658, 660 = WRP 1983, 556 - Herstellerpreisempfehlung in Kfz-Händlerwer-bung). Die Kunden, die sich für den Kauf eines fabrikneuen Personenkraftwagens interessieren, wissen insbesondere aus der Herstellerwerbung, daß die von den Herstellern empfohlenen Preise für den Verkauf durch den Händler im Einzelfall zunächst unverbindlich sind. Dann aber erwarten sie auch nicht ohne weiteres bei einer Bezugnahme im Verkaufsgespräch auf die Preislisten der Hersteller, daß der Händler damit bereits seinen eigenen, für den Verkauf maßgeblichen Normalpreis nenne. Es entspricht vielmehr der Lebenserfahrung, daß die Kunden davon ausgehen, die im Verkaufsgespräch über Kraftfahrzeuge verwandten Herstellerpreislisten seien Kalkulationsgrundlagen, um darauf eine Preisvorstellung gründen zu können. Kraftfahrzeuge werden nämlich nicht nur in vielfältiger Ausstattung angeboten, sondern die einzelnen Ausstattungsmerkmale lassen sich auch in verschiedener Weise miteinander verbinden. Bei einem Verkaufsgespräch wird ein Händler auf eine Liste des Herstellers regelmäßig bereits deshalb zurückgreifen, weil er daraus im Einzelfall die Kombinationsmöglichkeiten des Angebots aufzeigen und dem Kunden gleichzeitig eine preisliche Vorstellung dazu vermitteln kann.
Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. In Überein-
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Stimmung damit hat es zutreffend ausgeführt, die Festlegung und Ankündigung eines Normalpreises könne nicht schon darin gesehen werden, daß der Verkäufer A. den Grundpreis des Fahrzeugs und die Einzelpreise der Sonderausstattung der unverbindlichen Herstellerpreisliste entnommen, die Einzelpreise auf einem Zettel notiert und daraus eine Summe errechnet habe.
Das Berufungsgericht meint dann jedoch, der Verkäufer A. habe den Zettel mit dem Rechenwerk dem Testkäufer B. nicht zuschieben dürfen, ohne klarzustellen, daß die in das Rechenwerk eingestellten unverbindlichen Herstellerpreisempfehlungen nicht auch die Preise der Beklagten seien, insbesondere die daraus gebildete Endsumme von 45.584,90 DM nicht der Kaufpreis für das nachgefragte Fahrzeug sei.
Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden. Wenn der Ver kehr im allgemeinen davon ausgeht, daß die unter Heranziehung der Herstellerpreisliste errechnete Endsumme lediglich eine Kalkulationsgrundlage des Händlers ist, weil dieser - für den Verkehr erkennbar - in aller Regel bei der Kalkulation seines eigenen Preises "für ein bestimmtes Fahrzeug mit einer im einzelnen zusammengestellten Sonderausstattung von der aus der unverbindlichen Herstellerpreisliste ermittelten Summe" ausgeht wie das Berufungsgericht selbst rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dann widerspricht es der Lebenserfahrung, daß der Verkehr allein darin, daß die Kalkulationsgrundlage dem Kaufinteressen-
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ten vom Handler dadurch zur Kenntnis gebracht wird, daß ihm der Zettel mit dem Rechenwerk ohne weitere Erklärungen über den Verhandlungstisch zugeschoben wird, bereits die Festlegung und Ankündigung des Händlernormalpreises erblickt.
Weitere Umstände, die zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das wird nachzuholen sein, wobei insbesondere die vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den beiden Urteilen vom 18. April 1985 (I ZR 20/84 - unveröffentlicht; I ZR 220/83 -GRUR 1985, 983 = WRP 1985, 628 = BB 1985, 1684 = NJW 1985, 2950 = JuS 1986, 67) und die in der Entscheidung vom 10. Juli 1986 (I ZR 203/84) niedergelegten Grundsätze zu beachten sein werden.
Für die rechtliche Beurteilung des Verkaufsgesprächs vom 14. Juli 1983 können unter anderem folgende, bisher nicht aufgeklärte Umstände von Bedeutung sein: Ob der Verkäufer
A. ausdrücklich erklärt hat, das nachgefragte Auto koste 45.584,90 DM, ob A. von sich aus oder auf die Frage des Zeugen
B. nach einem Preisnachlaß erklärt hat, das Fahrzeug könne für
43.000, — DM geliefert werden, und ob sich der Preis von
43.000, — DM auf das nachgefragte fabrikneue Fahrzeug ohne, der Preis von 45.584,90 DM aber auf das nachgefragte Fahrzeug unter Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens bezogen hat.
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4. Da das Berufungsurteil aus den vorgenannten Gründen ohnehin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird, kommt es auf die von der Revision erhobene Verfahrensrüge, die für die Feststellungen des Berufungsgerichts maßgeblichen Zeugenaussagen seien entgegen der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO nicht protokolliert worden, der den Parteien erst zusammen mit dem Berufungsurteil zugestellte und zur Kenntnis gebrachte Berichterstattervermerk über das Ergebnis der Zeugenvernehmung vermöge die Protokollierung nicht zu ersetzen, für die Entscheidung nicht an.
Pfeiffer Kellermann Theune
Mees v. Maltzahn