Volltext der Entscheidung
2047 004 BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 40/71 URTEIL Verkündet am
27. April 1972
Zug,
Justizsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
1. der Kommanditgesellschaft in Firma
& Co.,
2. des persönlich haftenden Gesellschafters Klaus Karlheinz PI
beide in
traße
Beklagten und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr
gegen
die Kommanditgesellschaft in Firma N|___
RflHMB, vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Karl und Hermann M(
Klägerin und Revisionsbeklagte,
Rechtsanwälte Prof. Prof. Dr.l
- Prozeßbevollmächtigte
'und
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 1972 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Hill, Offterdinger, Dr. Sprenkmann und Ballhaus
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamburg vom 27. Mai 1971 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist ein Unternehmen der Rundfunk-und Femsehindustrie. Die Beklagte zu 1, deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, betreibt Import- und Exportgeschäfte. Die Beklagte zu 1 (im folgenden: die Beklagte) bezog von der Klägerin im Jahr 1969 Rundfunk- und Fernsehgeräte. Der Streit der Parteien geht darum, ob die Beklagte eine im Rahmen der damals getroffenen Vereinbarungen vorgesehene Vertragsstrafe verwirkt hat.
Im einzelnen liegt dem Rechtsstreit folgender Sachverhalt zugrunde:
Unter Bezugnahme auf eine vorangegangene Korrespondenz der Parteien ’’wegen des Exports unserer Erzeugnisse in Länder, die dem Rat für gegenseitige Wirtschaftshilfe (COMECON) angehören sowie nach Jugoslawien” (im folgenden: Vertragsländer) wies die Klägerin in ihrem Schreiben an die Beklagte vom 16. September 1969 einleitend darauf hin, daß der Export ihrer Erzeugnisse inländischen Abnehmern ihrer Waren durch ihre Lieferungs- und Zahlungsbedingungen und ’’mit Rücksicht auf die Verpflichtungen, die wir gegenüber unseren ausländischen Vertretungen übernommen haben", nicht erlaubt sei. In den im Anschluß daran vorgeschlagenen Vereinbarungen hieß es, die Beklagte gewährleiste, daß die ihr gelieferten Erzeugnisse der Klägerin "ausschließlich in Vertragsländer exportiert werden und ausschließlich in den Vertragsländem vertrieben, d. h. nicht in Gebiete außerhalb der Vertragsländer reexportiert werden". Die Beklagte verpflichte demgemäß ihre Abnehmer in den Vertragsländern. Sie stehe "für jede Verletzung dieser Vereinbarung ein", und zwar auch, soweit sie bei ihren Abnehmern in den Vertragsländern eintrete. Für jeden Fall der Verletzung der übernommenen Verpflichtungen zahle die Beklagte "einen Betrag in Höhe der Hälfte der von der Vertragsverletzung betroffenen Ware, mindestens jedoch einen Betrag von DM 20 000".
Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 29. September 1969, sie akzeptiere das Schreiben der Klägerin mit der Ausnahme, daß sie für keinen Schaden aufkomme, wenn die Geräte nicht mehr in ihrem Besitz seien, "d. h. wenn sie
sich bereits bei unseren Abnehmern befinden". Die Klägerin werde sicherlich verstehen, daß die Beklagte, wenn sie die Geräte nicht mehr in ihrem Besitz und demzufolge auch nicht mehr unter Kontrolle habe, "für keinen Schaden aufkommen" könne. Selbstverständlich werde sie die Geräte mit der Auflage verkaufen, daß sie nur in den Vertragsländem zu vertreiben seien. Andererseits brauche sie wohl nicht zu erwähnen, daß sie bei der "Auflage" von Konventionalstrafen "wohl kaum einen Pfennig aus Ostblockstaaten erhalten" werde.
Nachdem die Klägerin sich durch Schreiben vom 6. Oktober 1969 mit der von der Beklagten vorgeschlagenen Änderung einverstanden erklärt hatte, Unterzeichnete der Beklagte zu 2 auf dem Schreiben der Klägerin vom 16. September 1969 eine "Bemerkung" folgenden Wortlauts; "Mit den Abänderungen gemäß unserem Schreiben vom 29. 9. 1969 und Ihrem Einverständnis vom 6. 10. 1969 hinsichtlich der einzelnen Punkte der Erklärung."
Dem Schreiben der Beklagten vom 29. September 1969 war ihr Auftrag A 1261 vom selben Tag über insgesamt 600 Transistor-Rundfunkgeräte und 1000 Fernsehgeräte näher bezeichneter Typen beigefügt.
Die Klägerin beauftragte am 3. Dezember 1969 das Speditionsunternehmen Kfl|V& NflHPmit der Auslieferung der Ware an die von der Beklagten benannte Firma. Durch Schreiben vom 9. Juli 1970 teilte die Firma £■■§& N| der Klägerin u. a. mit, einer Bitte der Beklagten entsprechend habe sie die Sendung nach der Station Hamburg -Hauptgüterbahnhof geleitet. Weiter habe sie, nachdem das
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vorgesehene Inkasso über 294 151,11 DM erst am 10. Dezember 1969 möglich gewesen sei, die Frachtbriefe auf der Rückseite mit einem Übertragungsvermerk an die Beklagte versehen und sie der Deutschen Überseeischen Bank auf deren Wunsch zur Prüfung - und anschließenden Aushändigung eines Schecks über 294 151,11 DM - übergeben.
Der weitere Weg der Ware ist zwischen den Parteien streitig.
Nach der Behauptung der Klägerin hat die Beklagte die Ware mit Ausnahme von 115 ebenfalls im Inland verbliebenen Fernsehgeräten an die Firma HBH in verkauft. Von dieser Firma hat die Klägerin laut Rechnung vom 8. Dezember 1969 885 Fernsehgeräte und 600 Rundfunkgeräte der Typen gekauft, wie die Klägerin sie an die Beklagte geliefert hatte. Die Klägerin trägt vor, von diesen Geräten habe die HUB auf Grund einer Vereinbarung mit ihrer, der Klägerin, Vertriebsgesellschaft 500 Rundfunkgeräte behalten. Die anderen in der Rechnung auf geführten Geräte seien ihrer HBHHV Tochtergesellschaft über einen Spediteur angeliefert worden, der jede Auskunft über die Herkunft der Geräte verweigert habe. Tatsächlich seien diese Geräte durch den von der Beklagten beauftragten Spediteur am Hamburger Güterbahnhof aus den Waggons entladen und dann unmittelbar ihrer Tochtergesellschaft zugeführt worden.
Die Klägerin verlangt von den Beklagten mit der Begründung, daß die Beklagte die Ware vertragswidrig nicht in eines der Vertragsländer exportiert, sondern im Inland vertrieben und dadurch eine Vertragsstrafe in Höhe
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der Hälfte des von den Parteien vereinbarten Kaufpreises von 459 311,90 DM zuzüglich 11 % Mehrwertsteuer (50 524,32 DM) verwirkt habe, Zahlung von 254 918,10 DM nebst Zinsen.
Die Beklagten tragen insbesondere vor, sie hätten sich zur Durchführung der Ostgeschäfte der in Liechtenstein ansässigen Firma bedient. Sie hätten
diese Firma, mit der sie bisher keinerlei Schwierigkeiten gehabt hätten, in gleicher Weise gebunden, wie sie selbst durch die Klägerin gebunden worden seien. Für Verfügungen, die Dritte ohne ihr, der Beklagten, Verschulden getroffen hätten, brauchten sie nach den Vereinbarungen mit der Klägerin keine Vertragsstrafe zu zahlen.
Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen sie ihr Begehren auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe
I.
1. Das Berufungsgericht hat dem Schriftwechsel der Parteien rechtlich bedenkenfrei eine Vereinbarung des Inhalts entnommen, daß die Beklagte die von der Klägerin bezogenen Geräte nur in die Vertragsländer habe exportie ren, nicht aber in der Bundesrepublik habe vertreiben dürfen und auch einen "Reexport” in die Bundesrepublik habe verhindern müssen. Zutreffend ist es davon ausgegan
gen, daß eine solche Vereinbarung die Beklagte im Sinne des § 18 Satz 1 Nr. 3 GWB darin beschränkte, "die gelieferten Waren an Dritte abzugeben”, und daher der Schriftform bedurfte (§ 34 GWB).
2. Ohne Erfolg wendet die Revision sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Vereinbarung der Parteien diesem Schriftformerfordernis entspricht.
Die Formvorschrift des § 34 GWB erfordert nicht, daß die Vertragsparteien die darunter fallenden Verträge auf derselben Urkunde unterzeichnen, wie der hier nicht anwendbare § 126 Abs. 2 BGB dies sonst für die Wahrung der Schriftform bei Verträgen vorschreibt (§ 34 Satz 4 GWB). Vielmehr genügt, daß Abschluß und Inhalt des Vertrags sich aus dem Schriftwechsel der Vertragspartner ergeben.
Zu Unrecht vermißt die Revision hier in den zwischen den Parteien gewechselten Schreiben eine schriftliche Niederlegung des nach Auffassung des Berufungsgerichts vereinbarten, der Beklagten auferlegten Verbots, die Ware im Inland zu vertreiben. Sie verweist darauf, daß der Senat in seinem Urteil vom 9. November 1967 - KZR 10/65 - WuW/E BGH 900 "Getränkebezug" -offen gelassen habe, ob erforderlich sei, daß die schriftlich niedergelegten Erklärungen eine Beschränkung der in § 18 Nr. 2 GWB bezeichneten Art ausdrücklich enthielten, oder ob es genüge, daß die Beschränkung sich nur im Wege der Auslegung der Schriftstücke ermitteln lasse; die Frage müsse, so führt die Revision weiter aus, im Hinblick auf die vom Gesetz angestrebte Behördenpublizität bejaht werden.
Die Rüge geht fehl.
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Richtig ist allerdings, daß der Sinn der Formvorschrift des § 34 GWB in erster Linie darin zu sehen ist, daß den Kartellbehörden und Gerichten die Überprüfung der Vereinbarung unter dem Gesichtspunkt des § 18 GWB ermöglicht werden soll (Urteile des Senats BGHZ 54, 145, 148; 53» 304; WuW/E BGH 900 "Getränkebezug"). Daraus folgt, daß der gesamte Vertragsinhalt einschließlich der Nebenabreden formbedürftig ist und daß eine Ausnahme nur für solche Nebenabreden in Betracht kommt, die schlechterdings keinen Einfluß auf die Entscheidung der zuständigen Stellen darüber haben können, ob eine Mißbrauchsverfügung nach § 18 GWB zu erlassen ist (Senatsurteil BGHZ 54, 145, 148). Ob hinsichtlich einer einzelnen Vereinbarung das Formerfordernis gewahrt ist, ist durch Auslegung der Vertragsurkunde oder des den Vertrag ergebenden Schriftwechsels nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Diese gebieten, bei der Auslegung der einzelnen Erklärung nicht am Buchstaben zu haften, sondern den wirklichen erklärten Willen zu erforschen (§ 133 BGB), und schreiben für die Vertragsauslegung die Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte vor (§ 157 BGB).
Mit diesen Grundsätzen steht das angefochtene Urteil in Einklang. Daß nicht schon im Wortlaut der gewechselten Schreiben eine Verpflichtung der Beklagten zur Unterlassung des Vertriebs im Inland zu dem Aus« druck kommt, ist entgegen der Ansicht der Revision nicht entscheidend. Nach der Auslegung des Vertrages durch das Berufungsgericht haben die Parteien nicht nur für den Fall des Exports geregelt, wohin die Waren
geliefert werden durften, sondern auch darüber hinaus eine Lieferung an Abnehmer außerhalb der Vertragsländer - mithin auch an Abnehmer in der Bundesrepublik - allgemein ausgeschlossen. Diese auf tatrichterlicher Würdigung beruhende Auslegung eines IndividualVertrags ist möglich und daher für die Revisionsinstanz bindend; sie liegt zudem nahe. - Auf die den Reexport betreffende Vereinbarung der Parteien kommt es im vorliegenden Fall nicht an.
II.
1. Das Berufungsgericht hat die Frage der Nichtigkeit der dem Klagebegehren zugrunde liegenden Vereinbarung nach Art. 85 EWGV aufgrund folgender Erwägungen verneint:
Der Verpflichtung der Beklagten zur Lieferung der Ware in die Vertragsländer habe das Verbot entsprochen, in andere Länder des Gemeinsamen Marktes zu liefern. Die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung der Parteien sei im Hinblick auf das Vertriebssystem der Klägerin getroffen worden. Die Vereinbarkeit dieses Systems, soweit es den Handel zwischen den EWG-Mitgliedsstaaten beschränke, und der zu seiner Schaffung und Durchführung geschlossenen Verträge mit Art. 85 EWGV sei zweifelhaft. Die Frage der Nichtigkeit der Exportverbote wegen Verstoßes gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV könne aber offen bleiben. Denn der den Beklagten zur Last gelegte Verstoß verletze den Teil des Verbots, der die Weit er Veräußerung der Geräte im Inland betreffe. Dieser Teil aber verstoße nicht gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV und werde durch die etwaige Nichtigkeit des Verbots des Exports in EWG-Staaten nicht berührt.
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2. Die Angriffe der Revision gegen diese Ausführungen bleiben ohne Erfolg.
Die Vereinbarung der Parteien war nach der Auslegung durch das Berufungsgericht darauf gerichtet, dai3 die Waren in die Ostblockstaaten geliefert und nur dort weiter vertrieben wurden. Da die Beklagte nicht nur den Export in KWG-Mitgliedsstaaten - und andere nicht zu den Vertragsländern gehörende Staaten sondern auch den Vertrieb in der Bundesrepublik zu unterlassen hatte, lief die Vereinbarung insoweit nicht auf die Abriegelung des Markts eines einzelnen BW/G-Mitgliedsstaats gegenüber den anderen Mitgliedsstaaten und nicht auf die Schaffung oder Aufrechterhaltung von getrennten nationalen Märkten innerhalb der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft hinaus, wie Art. 85 Abs. 1 EWGV sie zu unterbinden sucht (vgl. dazu Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 12. Dezember 1967 -Rechtssache 23/67 - WuW/E EWG/MUV 187 "Brasserie de Haecht"). Allerdings ist, wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, der einzelne Vertrag bei Prüfung seiner Vereinbarkeit mit Art. 85 BMGV nicht isoliert für sich zu sehen. Vielmehr kommt es auch auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhang an, in dem der Vertrag steht und in dem er zusammen mit anderen Vereinbarungen, Beschlüssen und Verhaltensweisen zu einer kumulativen Auswirkung auf den Wettbewerb führen kann (vgl. das genannte Urteil des B'uropäischen Gerichtshofs und das Senatsurteil BGHZ 53, 30A, 308). Den Fest-stellungeh des Berufungsgerichts ist hierzu zwar zu entnehmen, daß die Klägerin im Ausland Alleinvertriebsrechte vergeben und sich gegenüber den Inhabern dieser Rechte verpflichtet hat, Parallelimporte in die betreffenden Gebiete auszuschalten, und daß sie ihren inlän-
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dischen Abnehmern nicht den Export erlaubt. Eine abschließende Beurteilung der endgültigen oder wenigstens vorläufigen Gültigkeit der durch die Klägerin mit Dritten abgeschlossenen Alleinvertriebsverträge wird durch diese Feststellungen jedoch nicht ermöglicht:
Die Anwendbarkeit des Art. 85 EWGV auf eine Alleinvertriebsvereinbarung entfällt auch bei absolutem Gebietsschutz dann, wenn die Vereinbarung wegen der schwachen Stellung der Beteiligten auf dem Markt der betreffenden Erzeugnisse in dem erfaßten Gebiet der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Markts nicht nachteilig sein kann (Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Mai 1971 - Rechtssache 1/71 - WuW/E EWG/MUV 261 "Betonbunker"; vom 9. Juli 1969 - Rechtssache 5/69 - WuW/E EWG/MUV 219 "Konstant"; Senatsurteil BGHZ 53, 304, 309). Das Bundeskartellamt vertritt in seiner schriftlichen Stellungnahme die Auffassung, es habe sich hier nur um eine einmalige Vereinbarung über den Vertrieb von 1 000 Fernsehgeräten und 600 Rundfunkgeräten gehandelt; solche verhältnismäßig kleinen Warenmengen - sie ergaben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einen Rechnungsbetrag von 459 911,90 DM zuzüglich Mehrwertsteuer- lägen wesentlich unter der Grenze der Spürbarkeit (Hinweis auf die Bekanntmachung der Kommission der EG vom 2. Juni 1970 über Bagatellfälle - A Bl. Nr. C 64 vom 2. Juni 1970 S. 1). - Der Senat tritt dieser Ansicht bei. Die Revision weist zwar darauf hin, daß nach dem angefochtenen Urteil (S. 30) die Vereinbarung für alle Geräte getroffen worden sei, "die die Klägerin der Beklagten im Rahmen der angeknüpften Geschäftsbeziehung einmal liefern sollte". Außerdem stelle die Abrede nur einen Teil des umfassenden Vertriebssystems der Klägerin dar. - Die unbestimmte
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Möglichkeit künftiger Lieferungen und das Vorhandensein des bezeichneten Vertriebssystems ergeben aber nicht die Feststellung einer spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels und des Wettbewerbs. Dies geht zu Lasten der darlegungsund beweispflichtigen Beklagten.
Ist hiernach von der Rechtswirksamkeit der Vereinbarung auszugehen, soweit der Beklagten danach der Export in andere Staaten als die Vertragsländer untersagt und die Verhinderung des Reexports aus den Vertragsländern auferlegt sind, so braucht nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob sich andernfalls die Nichtigkeit dieses Teils der Vereinbarung auf die Verpflichtung der Beklagten zur Unterlassung des Inlandsvertriebs erstrecken würde.
III.
1. Das Berufungsgericht ist aufgrund tatrichterlicher Würdigung zu der Überzeugung gelangt, daß die Geräte, die die EjH^der Klägerin laut Rechnung vom 8. Dezember 1969 verkauft und geliefert hat, zu den seitens der Klägerin an die Beklagte zu 1 gelieferten gehört hätten und durch die Beklagte an die HflBf verkauft worden seien. Die Lieferung der Klägerin habe nicht den im Auftrag der Beklagten A 1261 vorgesehenen Weg genommen, sondern sei, wie die Firma KPHP & NflfB dies in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 9. Juli 1970 im einzelnen geschildert habe, auf Veranlassung der Beklagten zu dem Hamburger Hauptgüterbahnhof umgeleitet worden und dort am 6. Dezember 1969 eingetroffen. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1969 habe die Firma K0B & die für die Sendung gefertig-
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ten, mit einem Übertragungsvermerk an die Beklagte versehenen Frachtbriefe der Deutschen Überseeischen Bank übersandt, um von dieser einen im Auftrag der Beklagten ausgestellten Bankscheck über 23k 151,11 DM zu erhalten. Die Geräte seien von der Firma KfftB & NflHl au^ dem Hamburger Hauptgüterbahnhof abgeladen worden.
Bei dieser Sachlage sei es prozessuale Pflicht der Beklagten gewesen, den ihnen bekannten weiteren Weg der Ware darzulegen. Auf eine entsprechende Verfügung des Berichterstatters hätten sie Jedoch nicht reagiert, und dadurch ihre auf § 138 Abs. 2 ZPO beruhende prozessuale Erklärungspflicht verletzt. Aus ihrem Verhalten entnimmt das Berufungsgericht, daß sie bei wahrheitsgemäßer Erklärung den Vortrag der Klägerin über den Verbleib der Geräte hätten zugestehen müssen. Es weist weiter auf den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Eintreffen der Waggons mit den Geräten auf dem Hauptgüterbahnhof am 6. Dezember 1969, dem Datum der Rechnung der HBHI (8. Dezember 1969) und dem Zeitpunkt hin, zu dem die Deutsche Überseeische Bank im Auftrag der Beklagten einen Scheck über 29k 151,11 DM habe aushändigen können (10. Dezember 1969).
2. Die gegen diese Feststellungen gerichteten Verfahrensrügen der Revision sind zu dem Teil begründet.
a) Die Revision vertritt die Auffassung, die Feststellung des Tatrichters über die Identität der seitens der Klägerin an die Beklagte gelieferten Geräte mit den ihr durch die HUB in Rechnung gestellten und gelieferten Geräten entbehre der Begründung (§ 551 Nr. 7 ZPO). - Sie verkennt dabei, daß die Begründung sich
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aus den Ausführungen des Berufungsgerichts über die Gleichheit der Gerätetypen sowie den sachlichen und zeitlichen Zusammenhang der Lieferungen ergibt.
b) Die weitere Rüge, die Klägerin hätte im einzelnen die Übereinstimmung der Gerätenummern vortragen müssen, hat die Revision in der mündlichen Verhandlung nach einem Hinweis der Klägerin auf ihren Schriftsatz vom 22. Juli 1970 fallen lassen.
c) Die Revision sieht weiter einen Verstoß gegen die Denkgesetze in der Feststellung des Berufungsgerichts, daß frühestens am 10. Dezember 1969 der Beklagten ausgelieferte Geräte schon am 8. Dezember 1969 der Klägerin durch die H^HPin Rechnung gestellt worden seien. - Es ist jedoch denkgesetzlich durchaus möglich, daß die H®P®eine Rechnung über Waren ausstellte, über die sie damals noch nicht verfügte, mit deren Erwerb sie aber - wovon das Berufungsgericht ersichtlich ausgeht - für die nächste Zeit rechnete.
d) Der Revision ist aber einzuräumen, daß das Berufungsgericht bei seiner Annahme, die Beklagten hätten den weiteren Weg der Ware vom Hamburger Hauptgüterbahnhöf aus darlegen müssen, hätten aber auf eine entsprechende Verfügung des Berichterstatters des Berufungsgerichts nicht reagiert, den weiteren Sachvortrag der Beklagten übergangen hat.
Die Beklagten haben, worauf die Revision zutreffend hinweist, mit Schriftsatz vom 19. März 1971 vorgetragen, die Ware sei der E^HHP -4HHI übergeben worden; mit Schriftsatz vom 18. Mai 1971 haben sie diesen Sachvortrag
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dahin ergänzt, daß die Ware an die von der EHU TflHfe benannte Spedition durch Übergabe der entsprechenden Dokumente an die Deutsche Überseeische Bank übergeben worden sei; diese habe dann den im Akkreditiv genannten Erlös an die Beklagte gezahlt.
Mit diesem Vorbringen hat das Berufungsgericht sich nicht befaßt, obwohl sich daraus jedenfalls die von ihm vermißte Reaktion auf die erwähnte Verfügung des Berichterstatters ergeben konnte.
e) Begründet ist auch der weitere Angriff der Revision, das Berufungsgericht habe nicht zur Feststellung eines Verkaufs der Ware durch die Beklagte an die HfliM gelangen dürfen, ohne den durch die Beklagten auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 18. Mai 1971 angetretenen Gegenbeweis zu erheben. Das Berufungsgericht hat auch in diesem Punkt den Prozeßstoff unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht ausgeschöpft.
3. Hinsichtlich der restlichen 115 Fernsehgeräte, die auf der Rechnung der Firma H^Bl vom 8. Dezember 1969 nicht aufgeführt sind, ist das Berufungsgericht zu der Feststellung gelangt, daß sie ebenfalls im Inland verblieben seien (S. 40 BU). Da das Berufungsgericht auch dabei davon ausgeht, daß die Beklagten entgegen der ihnen erteilten Auflage des Berichterstatters keine Erklärung über den Verbleib der Geräte nach dem Verladen auf dem Hamburger Hauptgüterbahnhof gegeben hätten, ist auch diese Feststellung von dem vorstehend erörterten Prozeßverstoß betroffen.
4. Das angefochtene Urteil kann daher mit der in ihm enthaltenen Begründung nicht aufrechterhalten werden.
Nach den bisher getroffenen tatrichterlichen Feststellungen erweist sich das Berufungsurteil auch nicht unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten als zutreffend (§ 563 ZPO).
Zwar könnte in Betracht kommen, daß die Beklagte schon durch den behaupteten Verkauf der Ware an die
gegen ihre vertraglichen Pflichten verstieß, deren Verletzung zur Auslösung der Vertragsstrafe führte, oder daß sie nach dem Vertrag zu ’’gewährleisten" hatte, daß die Ware über ihre Abnehmerin in eines der Vertragsländer exportiert, nicht aber im Inland vertrieben wurde. Die Beantwortung dieser Fragen setzt jedoch eine tatrichterliche Prüfung der weiteren Frage voraus, ob die Beklagte, wie sie geltend macht, nur so verfahren ist, wie dies der - der Klägerin angeblich bekannten und im Vertrag angeblich zugrundegelegten - üblichen Art der Durchführung solcher Geschäfte entsprach. Ferner könnte erwogen werden, ob die Beklagte, die sich nach ihrem eigenen Vortrag zur Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Lieferung der Ware in die Vertragsländer der EflHB '?mm bedient hat (S. 12 Mitte des Berufungsurteils), jedenfalls für deren etwaiges Verschulden als Erfül-lungsgehilf in nach § 278 BGB einzustehen hat (vgl. dazu auch das Senatsurteil vom 14. Januar 1971 - KZR 10/69 - S. 11/12). Das läßt sich jedoch nicht entscheiden ohne die dem Tatrichter obliegende Beantwortung der Frage, ob die Vereinbarung der Parteien eine solche Haftung der Beklagten ausschl^n. Auch läßt sich die Frage eines etwaigen Verschuldens der EWBtBB vom Revisionsgericht nicht endgültig beurteilen, solange der Tatrichter nicht insbesondere zur Frage des
weiteren Vertriebswegs der Ware nach weiterer Beweisaufnahme abschließend Stellung genommen hat.
V.
Das Berufungsurteil war hiernach aufzuheben. Da die Sache weiterer tatrichterlicher Klärung bedarf, war sie zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dr. Fischer Hill Offterdinger
Sprenkmann
Ballhaus