Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 35/75
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet im
14. Oktober 1976
Zug
JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
^s # Rupert & co
KG, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Fritz hM, WflBKI
Beklagte und Revisionsklägerin,
Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr und
gegen
die E
Vorstand,
, vertreten durch den Straße
Klägerin und Revisionsbeklagte,
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 1976 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h. c. Fischer und die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann, Dr. Frhr. v. Gamm und Saiger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 30. Juni 1975 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Mün chen zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
oO
Tatbestand
Die Klägerin beliefert als regionales Energieversorgung sunt er nehmen die in ihrem Bezirk gelegene Beklagte, ein kleineres Elektrizitätsverteilungsunternehmen, mit Strom. Der Lieferung liegt ein zwischen den Parteien am 1. Juli 1963 geschlossener und im Kartellregister eingetragener Stromlieferungs- und Gebietsabgrenzungsvertrag zugrunde. Bestandteil dieses Vertrags sind die "Bedingungen für die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Arbeit", in deren Ziff. VII, 7 (Abrechnung und Bezahlung) u. a. bestimmt ist, daß die Abnehmer weder zu Zahlungsaufschub oder -Verweigerung noch zur Aufrechnung berechtigt sind.
Die Beklagte kürzte die Stromrechnungen für die Monate Mai 1973 bis einschließlich Februar 1974 um jeweils 6 %.
Zur Begründung führte sie an, die von der Klägerin in Rechnung gestellten Strompreise seien im Verhältnis zu den Preisen, die anderen Sonderabnehmern berechnet werden, überhöht.
Den auf die Monate Mai bis Juli 1973 entfallenden Betrag von 28.237,21 DM hat die Klägerin in einem gesonderten Rechtsstreit eingeklagt; insoweit wird auf das Urteil des erkennenden Senats vom 30. Oktober 1975 - KZR 2/75 - verwiesen. In dem vorliegenden Rechtsstreit geht es um den für die Monate August 1973 bis Februar 1974 gekürzten Betrag von insgesamt 66.903,31 DM abzüglich einer Gutschrift von 6.152,89 DM * 60.750,32 DM. Diesen
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Betrag nebst Zinsen macht die Klägerin mit der Klage geltend.
Die Klägerin hat vorgetragen, die Behauptung der Beklagten, die Strompreise seien überhöht, treffe nicht zu. Auch die anderen Abnehmer würden zu den gleichen Bedingungen wie die Beklagte beliefert. Lediglich für die Stadt Regensburg bestehe eine Ausnahmeregelung. Diese sei jedoch sachlich gerechtfertigt, weil der Vertrag mit der Stadt Regensburg bereits 1956, und zwar für eine Energieübergabe in 35 kV-Spannung abgeschlossen worden sei. Die Stadt Regensburg habe auch vertraglich auf EigenerzeugungsanlagenT verzichtet und der Klägerin Teilgebiete der Stadt zur unmittelbaren Versorgung überlassen.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin habe bei den Verhandlungen, die dem Abschluß des Stromlieferungsvertrages vom 1. Juli 1963 vorangegangen seien, versichert, daß alle Weiterverteiler zu den gleichen Bedingungen beliefert würden, weil es sich um einen Einheitsvertrag handele und Ausnahmen nicht zulässig seien. Die Beklagte sei auf die Stromlieferungen der Klägerin angewiesen, da diese insoweit eine Monopolstellung in Ostbayern einnehme. Diese Monopolstellung 'mißbrauche die Klägerin, wenn sie von der Beklagten im Vergleich zu den Stadtwerken Regensburg und Straubing einen sachlich nicht gerechtfertigten, um durschnittlieh 11 % höheren Strompreis fordere.
Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teiles der Zinsforderung stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, daß die Beklagte nach Ziff. VII 7 der Geschäftsbedingungen mit ihrem Einwand, die Stromrechnungen der Klägerin seien überhöht, im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen sei.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, weil die Vertragsgestaltung und damit das Preisverlangen der Klägerin nicht gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben oder ähnliche Rechtsgrundsätze, insbesondere nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg.
I. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die "Bedingungenen für die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Arbeit" dahin ausgelegt, daß Einwendungen gegen den Grund des Anspruchs durch Ziff. VII 7 der Bedingungen nicht ausgeschlossen sind (BGH ürt. v. 30. Oktober 1975 - KZR 2/75 -, das zwischen denselben Parteien zu der gleichen Streitfrage ergangen ist).
II. 1. Den Einwand des Monopolmißbrauchs prüft das Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB, der insoweit neben § 26 Abs. 2 GWB angewendet werden kann (BGH ürt. v. 30. Oktober 1975 - KZR 2/75 - m.w.N.). Es schließt in rechtlich unbedenklicher Weise das Vorliegen eines sittenwidrigen Mißverhältnisses an sich - nämlich ohne Berücksichtigung der weiteren Umstände des Falles -zwischen den von der Klägerin erbrachten Leistungen und
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den mit der Beklagten dafür vereinbarten Preisen, die für 66 von 67 anderen Abnehmern der Klägerin in gleicher Weise gelten, aus. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß ein die Nichtigkeit der Preisvereinbarung begründendes sittenwidriges Verhalten vorläge, wenn die Klägerin unter Ausnutzung ihrer Monopolstellung als Energieversorgungsunternehmen von der Beklagten, die auf den Geschäftsverkehr mit ihr angewiesen ist, ohne sachlich gerechtfertigten Grund höhere Strompreise verlangen würde als von ihren anderen Abnehmern.
Nach den Darlegungen des Berufungsgerichts ist es als erwiesen anzusehen, daß die Klägerin, die 68 Weiterverteiler mit Strom beliefert, nur der Stadt Regensburg günstigere Preisbemessungskonditionen, nämlich für Leistungs- und Arbeitspreise, nicht jedoch für Mengenrabatte, eingeräumt hat als den übrigen Weiterverteilern. Soweit einige von ihnen aufgrund der Konditionen der Klägerin im Vergleich zur Beklagten günstigere End-preise erzielen, ist dies nicht die Folge einer Ungleichbehandlung der Beklagten, sondern Ausfluß der unterschiedlichen Abnahmeverhältnisse, insbesondere der Abnahmemengen.
Das gegen diese Feststellungen gerichtete Vorbringen der Revision, es seien insoweit keine erschöpfenden Beweise erhoben worden, vor allem hätten die Aussagen der vernommenen Zeugen Groß und Ernst eine andere Wertung erfahren müssen, ist revisionsrechtlich unbeachtlich. Die Beklagte setzt damit in unzulässiger Weise ihre eigene keineswegs zwingende Beurteilung an die Stelle der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei vorgenommenen Beweiswürdigung.
2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts liegt hier ein Monopolmißbrauch schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin nur einen einzigen ihrer 68 Abnehmer, nämlich den Stadtwerken Regensburg, günstigere Lieferungsbedingungen eingeräumt hat, während die Beklagte mit den 66 anderen Abnehmern gleichbehandelt wird.
a) Ob dieser Rechtsauffassung für § 138 Abs. 1 BGB gefolgt werden kann, mag dahingestellt bleiben. Für § 26 Abs. 2 GWB, dessen Anwendung von dem Berufungsgericht nicht erörtert worden ist, ist es jedenfalls nicht entscheidend, wie viele Elektrizitätsverteilungsunternehmen die Klägerin im Verhältnis zu den Stadtwerken Regensburg unterschiedlich behandelt und ob diese Unternehmen ihrerseits untereinander gleichbehandelt werden. Die Klägerin verstößt als marktbeherrschendes Unternehmen gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB,
wenn sie eine Vielzahl von Elektrizitätsverteilungsunternehmen in dem Gebiet des Regionalverbandes gegenüber einem gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt. Auf diesem regional abgegrenzten Markt ist die Klägerin im Interesse einer Chancengleichheit in der wirtschaftlichen Betätigung der von. ihr abhängigen Elektrizitätsverteilungs* unternehmen zu einer Gleichbehandlung verpflichtet, sofern nicht ein sachlich gerechtfertigter Grund für eine unterschiedliche Behandlung gegeben ist.
b) Wegen dieses Rechtsfehlers ist das angefochtene Urteil aufzuheben, denn es kann auch nicht mit einer anderen Begründung aufrechterhalten werden.
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Zwar hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin Gesichtspunkte aufgezeigt, die die unterschiedliche Preisgestaltung gegenüber den Stadtwerken Regensburg im Verhältnis zu der Beklagten möglicherweise sachlich rechtfertigen können. Sie hat u. a. auf den bereits im Jahre 1956 erfolgten Vertragsschluß mit den Stadtwerken Regensburg und die zu diesem Zeitpunkt anders gelagerten Verhältnisse in der Energiewirtschaft hingewiesen und hervorgehoben, daß es sich um eine Energieübergabe in 35 kV-Spannung gehandelt habe, wobei die Aufwendungen für 20 kV-Anlagen,~eine Spannung, wie sie die Beklagte bezieht, und 11 kV-An-lagen von den Stadtwerken Regensburg selbst getragen werden mußten. Sie hat weiter geltend gemacht, daß die Stadt Regensburg ihr einen erheblichen Teil ihres Stadtgebietes zur unmittelbaren Stromversorgung abgetreten habe. Ebenso sei für die günstige Preisgestaltung gegenüber den Stadtwerken ausschlaggebend
gewesen, daß die Stadt R^^^sich verpflichtet habe niemals mehr als 25 % ihres Strombedarfs selbst zu erzeugen; eine Verpflichtung, die die Beklagte nicht einge gangen sei.
Zu diesem Vorbringen und der Erwiderung der Beklagten hierauf enthält jedoch das Berufungsurteil keine Feststellungen. Auch der bisherige Parteivortrag läßt keine abschließende Prüfung zu, ob und mit welcher Begründung die für das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und den Stadtwerken Rf[^BHIBau^9eze^9ten Besonderheiten Abweichungen von den mit der Beklagten vereinbarten Preisbemessungskondition rechtfertigen.
K)C
III. Die Sache war daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, zurückzuverweisen. Dabei wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob es ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen die verschiedenen, vermutlich einander wieder beeinflussenden Faktoren für die Preisgestaltung beurteilen und den Vergleich der unterschiedlichen Preisbemessungskonditionen für die Stadtwerke Rm|^und die Beklagte vornehmen kann. Denn die Würdigung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Gebietsabgrenzungs- und Konzessionsvertrags kann insgesamt nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Elektrizitätswirtschaft erfolgen (vgl. das Urteil in der Parallelsache KZR 2/75 vom 30. Oktober 1975, S. 11).
Da es sich um Ansprüche aus einem Kartell vertrag handelt, gegen die Einwendungen aus § 26 Abs. 2 GWB erhoben werden, hatte die Zurückverweisung an das für Entscheidungen nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
zuständige Gericht zu erfolgen. Das ist der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München (vgl. §§ 93, 94 GWB i.V.m. - § 2 VO v. 23. November 1966 - Bayer-GVBl. S. 490).
Dr. Fischer Offterdinger Kellermann
v. Gamm
Saiger