Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
kzr ?V7? URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am 1. Juli 1976 Schnurr
Justizhauptsekretärin
als Urkundabeamter der Geschäfta&telle
Autohaus FflHBPKG» I^^straße,
vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Kaufmann Alois FflBB9» SflHHHHP Straße BÄ
- Prozeßhevollmächtigte:
Beklagte und Revisionsklägerin, iwälte Dr.
Rechts und
gegen
AG, MflBHHBR FBBBBringB
vertreten durch ihren Vorstand, die Herren Eberhard von KfllHIB» Br. Erich_HÄ^^ Hans KÄR Bernhard Hans-Erdmann SÜ^^^^B» Dr. Karlheinz Dr. Helmut
- Prozeßbevollmächtigte:
Klägerin und Revisionsbeklagte,
und
Rechtsanwälte Dr. Dr.
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 1976 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr« Dr. h. c. Fischer und die Richter Offterdinger, Dr« Kellermann, Dr« Frhr. v. Gamm und Saiger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16« April 1975 aufgehoben«
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an den Kartellsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen«
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die im Jahre 1919 gegründete Beklagte betreibt den Kraftfahrzeughandel und eine Kraftfahrzeugwerkstatt in In den zwanziger Jahren würde sie
Mitglied der Händlerorganisation der Klägerin; die
Rechtsbeziehungen waren zuletzt durch den Direkthändler-Vertrag vom 7. Dezember 1972 geregelt. Dieser bestimmte unter anderem:
3.6. Der Direkthändler wird ohne Zustimmung von
BMW weder direkt noch indirekt mit Konkurrenz fabrikaten Handel treiben. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Direkthändlers sind angemessen zu berücksichtigen.
13. Der Direkthändler bedarf zu folgenden Maßnahmen der vorherigen schriftlichen Zustimmung von BMW:
c) Übernahme oder die direkte oder indirekte Beteiligung an einer weiteren Kraftfahrzeugvertretung nach Abschluß dieses Vertrages; dies gilt auch für Unternehmen, an denen der Direkthändler als Gesellschafter oder Kapitalgeber beteiligt ist. Die Verweigerung der Zustimmung muß schriftlich begründet werden und die Erklärung enthalten, inwieweit geschäftspolitische Gesichtspunkte von BMW durch die Übernahme einer weiteren Vertretung beeinträchtigt würden.
16. BMW ist nur bei Vorliegen eines wichtigen
Grundes berechtigt, den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen. Als wichtiger Grund ist es insbesondere anzusehen, wenn
g) die gemäß Ziff. 13 a - d erforderliche Zustimmung nicht eingeholt wird;
In Übereinstimmung mit den getroffenen Vereinbarungen vertrieb die Beklagte bis zu dem 31« Dezember 1973 Fahrzeuge der Klägerin im Rems-Murr-Kreis. Sie stand hierbei im Wettbewerb mit der gleichfalls in BQ^^H ansässigen Firma Walter MuflH^P, die ihrerseits noch die Alleinvertretung der PflHV”Werke innehatte.
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Im September/Oktober 1973 verhandelte die Beklagte wegen der Übernahme einer Peugeot-Vertretung mit der
DflHHHHV GmbH, die mit den Verkaufserfolgen der Firma MuflHIB nicht zufrieden war«
Die Beklagte versuchte die Zustimmung der Klägerin zu erlangen, schloß dann aber ohne deren Zustimmung mit Wirkung vom 1« Januar 1974 einen PJKBP-Händlervertrag> die FHH^-GmbH hatte der Firma Mu|^|B am 28« September 1973 zu dem 31. Dezember 1973 gekündigt«
Die Klägerin kündigte durch Schreiben vom 23. November 1973 den Direkthändler-Vertrag mit der Beklagten fristlos und übertrug der Firma MudHV die Alleinvertretung für den Kreis
Die Beklagte hält die Kündigung für unwirksam und nimmt demgemäß nach wie vor das Recht in Anspruch, sich als BMW-Vertretung zu bezeichnen und unter Verwendung des BMW-Zeichens zu werben« Die Klägerin hat deshalb beantragt, der Beklagten zu verbieten, sich im geschäftlichen Verkehr als BMW-Händlerin oder BMW-Werkstatt zu bezeichnen oder unter Verwendung des BMW-Zeichens zu werben.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
Das Berufungsgericht hält den Unterlassungsantrag für begründet, weil die Klägerin den Direkthändler-Ver
trag berechtigterweise fristlos gekündigt habe und deshalb von der Beklagten verlangen könne, daß diese unverzüglich alle BMW-Werbeeinrichtungen entfernt und sich jeder Art von BMW-Werbung enthält. Die der Beklagten auferlegte Ausschließlichkeitsbindung verstoße zwar gegen das Verbot des Art. 85 Abs. 1 EWGV. Die Nichtigkeitsfolge (Art. 85 Abs. 2 EWGV) greife jedoch deshalb nicht Platz, weil die Kommission der Europäischen Gemeinschaften am 13. Dezember 1974 nach Art. 85 Abs. 3 EWGV entschieden habe, die Bestimmungen des Art. 85 Abs. 1 EWGV seien auf die von der Klägerin seit 1. Januar 1973 nach einheitlichem Muster in Deutschland angewandten Direkthändler-Verträge nicht anwendbar. Das Berufungsgericht hat das Recht zur fristlosen Kündigung bejaht, weil die Beklagte entgegen der Vertragsklausel, die die Übernahme einer weiteren Kfz-Vertretung von der vorherigen Zustimmung der Klägerin abhängig macht, die Fj^^^-Vertretung übernommen hat. Eine Zustimmungsverpflichtung habe nicht bestanden: Zwischen der Klägerin und PflHB bestünde jedenfalls in gewissen Bereichen ein Wettbewerbsverhältnis. Außerdem sei zu berücksichtigen, daß Peugeot bisher in Backnang durch die Firma MumH vertreten worden se£, die gleichfalls zu dem Kreise der BMW-Direkthändler gehöre. Die Klägerin habe deshalb im Falle der Zustimmung damit rechnen müssen, daß diese sich nach einem Ersatz für die Pm^-Vertretung umsehen und ebenfalls die Zustimmung zu einer Zweitvertretung verlangen werde. Da sie dem unter den gegebenen Umständen hätte entsprechen müssen, wäre im Kreis BÜH^^kein Händler mehr tätig geworden, der ausschließlich die Erzeugnisse der Klägerin vertreten hätte.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand«
1. Es kann offen bleiben, ob die Revision schon auf Grund der Rüge begründet ist, das Berufungsgericht habe seinem Urteil in unzulässiger Weise die von der Klägerin erstmals nach Schluß der mündlichen Verhandlung - in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz erwähnte und vorgelegte Freistellungsentscheidung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 13* Dezember 1974 zugrunde gelegt« Das angefochtene Urteil kann schon deshalb nicht aufrechterhalten werden, weil der Sachverhalt materiell-rechtlich nicht vollständig gewürdigt worden ist; das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klägerin durch die Versagung der Zustimmung und die Kündigung des Direkthändler-Vertrages § 26 Abs« 2 GWB in der mit Wirkung vom 5. August 1973 in Kraft getretenen Fassung verletzt hat.
a) Nach dem Vorbringen der Parteien und den darauf beruhenden Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß die Beklagte in dem hier in Frage stehenden Zeitpunkt fast 50 Jahre für die Klägerin tätig war und einerseits ein nicht ausschließliches Vertriebsrecht für den Rems-Murr-Kreis hatte, andererseits aber gebunden war, andere Kraftfahrzeugvertretungen ohne Zustimmung der Klägerin nicht zu übernehmen« Demgegenüber hatte ihre unmittelbare Konkurrentin, die Firma MufMH als Vertragshändlerin der Klägerin die Befugnis zu einer sogenannten Zweitvertretung.
Mit ihrem Begehren gegenüber der Klägerin, der Übernahme der FHHP-Vertretung zuzustimmen, forderte
die Beklagte somit etwas, was ihrer Konkurrentin bereits gestattet war. Die Weigerung der Klägerin, die Genehmigung zu erteilen, benachteiligte somit die Beklagte im Vergleich zu ihrer Konkurrentin und stellt eine unterschiedliche Behandlung im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB dar.
b) Daß es sich bei der Beklagten um ein gleichartiges Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift handelt, kann nicht bezweifelt werden; für diese Gleichartigkeit ist die unternehmerische Tätigkeit und die wirtschaftliche Funktion der zu vergleichenden Unternehmen im Verhältnis zu dem Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB maßgebend (vgl. Senatsurteil BGHZ 52, 65, 69).
c) Angesichts des Ansehens und der Marktgeltung der Klägerin und ihrer Kraftfahrzeuge ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts füy die Revisionsinstanz auch davon auszugehen, daß sie - Jedenfalls nach der am 5. August 1973 in Kraft getretenen Neufassung des
§ 26 Abs. 2 GWB - dem Diskriminierungsverbot unterliegt, weil von ihr Nachfrager von Kraftfahrzeugen in der Weise abhängig sind, daß ausreichende und zu demutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen.
d) Dessenungeachtet könnte die Revision keinen Erfolg haben, wenn sich aus dem Vorbringen der insoweit darlegungsund beweisbelasteten Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 30.9.71 - KZR 12/70, LM GWB § 26 Nr. 20 m.w.N.) ergäbe, daß die unterschiedliche Behandlung der Beklagten durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. Davon kann nach dem gegenwärtigen Prozeßstand nicht gesprochen werden.
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Das Berufungsgericht hat hierzu unter dem Gesichtspunkt des § 26 Abs. 2 GWB keine Feststellungen getroffen und insbesondere die danach erforderliche Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes (vgl. $enatsurteil BGHZ 52, 65, 71; BGH NJW 1974, 2236) nicht vorgenommen. Es hat nur bei der Erörterung der Frage, ob für die Klägerin auf Grund des Direkthändler-Vertrages eine Verpflichtung bestand, der Übernahme der
ertretung durch die Beklagte zuzustimmen. Gründe angeführt, die auch im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB Bedeutung erlangen können. Seine Ausführungen reichen jedoch nicht aus, um das Verhalten der Klägerin gegenüber der Beklagten unter diesem Gesichtspunkt als zulässig erscheinen zu lassen. Dies gilt im Hinblick auf die hier vorliegenden besonderen Verhältnisse selbst dann, wenn man berücksichtigt, daß nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die starke wirtschaftliche Stellung einen Markenartikelhersteller nicht dazu zwingt, die Geschäftsbeziehungen mit einem Unternehmen aufrechtzuerhalten, das die notwendige Vertrauensbasis durch schwerwiegende vorsätzliche Vertrauensverletzungen zerstört hat.
Das Berufungsgericht hat in seinen Ausführungen zwar auch auf das - als schutzwürdig anzuerkennende - Interesse der Klägerin abgestellt, ihre Absatzorganisation optimal zu gestalten. Danach hat diese jedoch ihre Belange mit denen der Firma MuflH^I so eng verknüpft, daß ohne die Angabe weiterer Tatsachen nicht beurteilt werden kann, ob die Klägerin zu dem hier in Frage stehenden Vorgehen berechtigt war. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang nicht geprüft, ob die Klägerin das erstrebte Ziel nicht durch eine andere Ausgestaltung hätte erreichen
können, und vor allem nicht hinreichend das Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung der Geschäftsverbindung bewertet und berücksichtigt. Seine Erwägungen gehen insbesondere an der Tatsache vorbei, daß die Beklagte - unstreitig - fast 50 Jahre für die Klägerin tätig geworden ist und diese verhältnismäßig vielen Vertragshändlern - insgesamt etwa 30 % - die Genehmigung zu dem Vertrieb anderer Kraftfahrzeuge erteilt hat, insbesondere auch der Konkurrentin der Beklagten selbst. Im Hinblick auf die Firma Mi^HHHI fehlt schließlich eine Würdigung des Vorbringens, daß dieser nach ihrem Verzicht auf eine Zweitvertretung das Alleinvertriebsrecht für den Rems-Mur r-Kreis eingeräumj: worden ist. Bei Berücksichtigung dieser Tatsachen könnte schließlich auch der Umstand, daß die Beklagte - wie sie dargelegt und unter Beweis gestellt hat - durch Neuinvestitionen von über 1 Million DM wirtschaftlich auf eine Zweitvertretung angewiesen war - oder diese jedenfalls als angemessen anzusehen wäre -, zugunsten der Beklagten ins Gewicht fallen, auch wenn man mit dem Berufungsgericht davon ausgeht, daß sie hierfür allein verantwortlich ist.
2. Für den Fall, daß die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB zu bejahen wären, könnte sich die Klägerin zur Rechtfertigung der von ihr verweigerten Zustimmung und der damit verbundenen Kündigungserklärung nicht auf etwa abweichende Bestimmungen des Direkthändler-Vertrages berufen. Der Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbots steht nicht entgegen, daß - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - vertragliche Beschränkungen des hier gegebenen Inhalts nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht nichtig, sondern unter den im Gesetz umschriebenen Voraussetzungen nur dem Eingriff der Kartellbehörden ausgesetzt sind (§ 18 GWB) und ein solcher Ein-
griff bisher nicht erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 30. September 1971 - KZR 13/70, LM GWB § 26 Hr. 21).
Aus den in dieser Entscheidung angeführten Gründen wird § 26 Abs. 2 GHB auch nicht durch die o. a. Entscheidung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 1974 ausgeschlossen; diese erklärt nur die Bestimmungen des Art. 85 Abs. 1 EWGV für nicht anwendbar, die ihrerseits § 26 Abs. 2 GWB ebenfalls nicht verdrängen.
3. Eine abschließende Entscheidung durch das Revisions gericht ist nicht möglich, weil das Berufungsgericht den Sachverhalt unter den dargelegten rechtlichen Gesichtspunkten nicht beurteilt und demgemäß die hierfür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht getroffen hat. Damit dies nachgeholt werden kann und die Parteien Gelegenheit haben, hierzu auch in tatsächlicher Hinsicht Stellung zu nehmen, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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Aus prozeBökonomisehen Gründen erscheint es geboten, die Sache in Anwendung des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO an den für die hier entscheidenden Fragen zuständigen Kartellsenat des Berufungsgerichts zu verweisen.
Dr. Fischer Richter am Bundes- Kellermann
gerichtshof Offterdinger ist erkrankt und deshalb nicht in der Lage zu unterschreiben.
Dr. Fischer
v. Gamm Saiger
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