Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
GWB §§ 35r 38 Abs. 1 Nr. 11, 38 a Abs. 1
Herstellerpreiswerbung
Die an den Endverbraucher gerichtete Bekanntgabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers darf nicht mit der Werbeankündigung "Preissenkung! jetzt nur ... DM" verbunden werden.
BGH,Urt. v. 4. Februar 1986 - KZR 33/84 - OLG Hamburg
LG Hamburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
kzr 33/84 URTEIL Verkündet am
4. Februar 1986 Walz
Justizamtsinspektor als U rkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
oHG, Hd||B)Weg ver-
treten durch die alleinvertretungsberechtigte Gesellschaf-peflülB MMim b.v. ,
diese vertreten durch die Company
N.V. , de diese vertre-
ten durch Eduard MHB, JA,
Beklagte und Revisionsklägerin,
Prozeßbevol1mächtigte:
Rechtsanwälte Dr.
und
gegen
Pgp| V^HHI Vereinigung gegen unlauteren Wettbewerb e.V., vertreten durch den Vorstand Johannes Diether Gl tstraße U(
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanv^^t^Prof. Dr.
Dr.
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.Februar 1986 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm sowie die Richter Theune, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 8.November 1984 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Süßwarenindustrie. Sie vertreibt insbesondere die Erzeugnisse "duplo", "Ferrero Küßchen", "Kinderschokolade-Überraschung" und "Milchschnitte"; hierfür hat sie unverbindliche Preisempfehlungen ausgesprochen.
Die Beklagte führte in Berlin eine Test-Aktion durch, bei der sie die unverbindlichen Preisempfehlungen für die genannten Erzeugnisse senkte und auf den für die Letztverbraucher-Präsentation bestimmten Verkaufsbehältnissen bzw. bei dem Erzeugnis "Ferrero Küßchen" durch in die Cellophanhüllen der Verkaufseinheiten, eingeschobene Kärtchen mit den herabgesetzten empfohlenen Preisen warb. Dabei wies sie auf die nunmehr empfohlenen Beträge mit folgenden zusätzlichen Angaben hin:
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"Preissenkung ! jetzt: nur (noch)
........... DM
unverbindliche Preisempfehlung" bzw. im Falle der "Milchschnitte":
"Preissenkung!
....... DM
unverbindliche Preisempfehlung"
Die Klägerin sieht in dieser Werbung einen Verstoß gegen dans' Verbot des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB, durch Preisempfehlungen das Preisbindungsverbot des § 15 GWB zu umgehen, und hat auf Unterlassung dieser Werbung geklagt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen,
1. für das Erzeugnis "duplo" mit dem dem Letztverbraucher erkennbaren Hinweis zu werben: "Preissenkung! Jetzt nur 0,30 DM unverbindliche Preisempfehlung",
2. für das Erzeugnis "Ferrero Küßchen" mit
dem dem Letztverbraucher erkennbaren Hinweis zu werben: "Preissenkung!
Jetzt nur noch DM 3,60 unverbindliche Preisempfehlung",
3. für das-Erzeugnis "Kinderschokolade-Überraschung" mit dem dem Letztverbraucher erkennbaren Hinweis zu werben: "Preissenkung! Jetzt nur noch DM 0,90 unverbindliche Preisempf ehlung" ,
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4. für das Erzeugnis "Milch-Schnitte" mit dem dem Publikum erkennbaren Hinweis zu werben: "Preissenkung! 0,50 DM unverbindliche Preis-empfehlung".
Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die von der Klägerin geltend gemachten Unter1assungsansprüche seien nach § 1 UWG in Verbindung mit den §§ 15, 38 Abs. i GWB begründet. Die streitige Werbung verstoße gegen § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB und sei keine nach § 38 a GWB zulässige Preisempfehlung, da sie auf den Einzelhändler den unzulässigen Zwang ausübe, seine Preise nach der Vorgabe des Herstellers auszurichten. Ein dahingehender Druck ergebe sich aus der Verwendung des Begriffs "Preissenkung", der durch den Zusatz "jetzt nur ..." verstärkt werde. Diese Werbung löse ein erhebliches Erwartungsverhalten der Verbraucher aus, dem der Einzelhändler nur durch eine Preissenkung genügen könne. Die Erwartung einer Preissenkung des Einzelhändlers werde durch den Zusatz "unverbindliche Preisempfehlung" nicht verhindert; denn der Verbraucher verstehe unter einer "Preissenkung" eine Senkung des Endverbraucherpreises durch den Einzelhändler, nicht aber eine Senkung der unverbindlichen Preisempfehlung. Dies gelte auch dann, wenn er erkennen sollte, daß parallel zur Senkung des Endverbraucherpreises die unverbindliche Preisempfehlung herabgesetzt werde.
Hieraus ergebe sich für den Einzelhändler der unaus-_weichliche Zwang, wie_angekündigt seine Preise herabzusetzen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie höher, gleich hoch oder niedriger als die ursprünglichen unverbindlich empfohlenen Richtpreise gewesen seien. Der Einzelhändler habe auch keine zu demutbare Möglichkeit, sich dem von der streitigen Werbung ausgehenden Zwang zu entziehen-.
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II. Die hiergegen gerichtete Revision hat keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß die beanstandete Werbung der Beklagten gegen § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB verstößt. Diese Bestimmung untersagt es, Empfehlunge: auszusprechen, die das Verbot der Preisbindung gemäß § 15 GWB umgehen; hiervon ausgenommen sind lediglich unverbindliche Preisempfehlungen im Sinne von § 38 a GWB. Das Berufungsgericht hat eine Umgehung des Preisbindungsverbots des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB deshalb angenommen, weil die Beklagte mir der Werbeankündigung "Preissenkung! jetzt nur ... DM - unverbindliche Preisempfehlung" den Einzelhändler zur Herabsetzung seines bisherigen Preises zwinge. Es hat hierzu festgestellt, daß dem Verkehr die Werbeangaben "Preissenkung! jetzt nur ... DM" als Hinweis auf Preisherabsetzungen des Einzelhändlers geläufig seien und daß er sie daher auch hier dahin verstehe, daß die Endverbraucherpreise herabgesetzt würden. Die dadurch ausgelöste Verbrauchererwartung zwinge den Einzelhändler, nunmehr auch tatsächlich eine Preissenkung vorzunehmen, so daß die Beklagte mit der bean-standeten Werbung unmittelbar in das Preisverhalten des Einzelhändlers eingreife.
Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
Es entspricht der Lebenserfahrung, daß der Verkehr eine an den Endverbraucher gerichtete Preiswerbung mit den Hinweisen "Preissenkung! jetzt nur ... DM" auf die Endverbraucherpreise
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bezieht und daher deren Herabsetzung erwartet. Diese Wirkung wird durch den nachfolgenden Zusatz "unverbindliche Preisempfehlung" nicht verhindert. Soweit diese Angabe in einer kleineren Schrift darunter gesetzt ist, wie es bei den in den Akten befindlichen konkreten Verletzungsformen der Fall ist,wird sie ohnehin leicht übersehen. Aber auch soweit sie in deutlicher Form hinzugesetzt wird, widerruft sie nicht die vorangegangene Aussage, daß der Endverbraucherpreis herabgesetzt sei.Allenfalls wird, wie auch das Berufungsgericht unterstelle hat, angenommen, daß parallel zu dem Endverkaufspreis auch die unverbindliche Preisempfehlung gesenkt sei.
Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht bei dieser Sachlage festgestellt hat, daß der Einzelhändler, der die Ware mit dieser Werbung präsentiert, zur Herabsetzung seines bisherigen Preises gezwungen ist. Hierzu ist er bereits rechtlich verpflichtet; denn er verstößt gegen § 3 ÜWG, wenn er mit einer Preissenkung wirbt, ohne diese tatsächlich vorzunehmen.
Auch aus kaufmännischen Erwägungen ist er gehalten, eine Preissenkung vorzunehmen. Er würde nämlich die Kunden verärgern, wenn er sie mit der Ankündigung einer Preissenkung anlockt, ohne diese vorzunehmen.
Die Werbung des Herstellers mit den Angaben "Preissenkung! jetzt nur ... DM" beschränkt daher ähnlich wie eine entsprechende vertragliche Abrede die Freiheit des Einzelhändlers in der Gestaltung des Endverbraucherpreises und bewirkt damit eine Umgehung des Verbotes vertikaler Preisbindungen gemäß § 15 GWB (vgl. BGH, Urt. v. 21. 2. 1978 - KZR 7/76, GRUR 1978, 445, 446 - 4 zu dem Preis von 3).
Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, entfällt diese Bindung nicht deshalb, weil der Einzelhändler die Werbeangaben, die sich auf den Präsentationsbehältnissen bzw. auf losen Kärtchen unter den Cellophanhüllen der Verkaufseinheiten befinden, von der Ware entfernen und sich so dem davon ausgehenden Druck entziehen könne. Da diese Maßnahmen einen relativ erheblichen Aufwand erfordern, ist nicht damit zu rechnen, daß der durchschnittliche Einzelhändler sie ernsthaft in Erwägung zieht. Er wird es für kaufmännisch sinnvoller halten, statt dessen der Preissenkungsankündigung des Herstellers zu folgen und von der davon ausgehenden Werbewirkung zu profitieren.
2. Die streitige Werbung ist auch nicht als unverbindliche Preisempfehlung gern. § 38 a GWB zulässig.
Zweifelhaft ist bereits, ob die Voraussetzungen des § 38 a Abs. 1 Nr. 1 GWB, daß die Empfehlung ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet ist und ausschließlich eine bestimmte Preisangabe enthält, erfüllt sind; denn wegen der zusätzlichen Werbeangaben, die mit der Preisangabe verknüpft sind, könnte es an der gebotenen Klarheit hinsichtlich des Empfehlungscharakters und an der Beschränkung auf eine bestimmte Preisangabe fehlen.
Diese Frage kann jedoch offenbleiben; denn es fehlt jedenfalls, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, an der weiteren Voraussetzung des § 38 a Abs. 1 Nr. 1 GWB, daß zur Durchsetzung der unverbindlichen Preisempfehlung kein Druck angewendet wird. Die Annahme der Druckanwendung ist hinsichtlich derjenigen Einzel-
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handler gerechtfertigt, die bisher einen über der neuen Preisempfehlung liegenden Betrag gefordert haben; denn diese werden sich nunmehr regelmäßig gezwungen sehen, ihren Preis mindestens bis zu dem Betrag der neuen Preisempfehlung herabzusetzen. Die anderen Einzelhändler, die bereits zuvor diesen Betrag gefordert oder unterschritten haben, werden zwar auch unter Druck gesetzt; dieser geht jedoch nicht - worauf § 38 a Abs. 1 Nr. 1 GWB abstellt - auf Einhaltung der unverbindlichen Preisempfehlung, sondern auf eine weitergehende Preissenkung.
Soweit die Einzelhändler zur Herabsetzung ihrer Preise auf den Betrag der unverbindlichen Preisempfehlung gezwungen werden, beruft sich die Beklagte wiederum zu Unrecht darauf, daß es sich um die vom Gesetzgeber in Kauf genommene Wirkung der unverbindlichen Preisempfehlung als faktische Preisobergrenze handele. Die Wirkung der streitigen Werbung geht nämlich weiter.
Während es dem Einzelhändler bei der Ankündigung einer bloßen "unverbindlichen Preisempfehlung" rechtlich und in Ausnahmesituationen auch faktisch möglich bleibt, einen höheren Preis zu verlangen, entfällt hier diese Freiheit; denn bei der Ankündigung "jetzt nur ... DM" kann er aus Rechtsgründen (§ 3 UWG) und aus kaufmännischen Erwägungen keinen darüberliegenden Preis mehr verlangen. Gleichzeitig wirkt die streitige Werbung bei ihm als Preisuntergrenze. Wenn nämlich die neue Preisempfehlung mit dem Zusatz "jetzt nur ... DM" bereits als Endverbraucherpreis herausgestellt wird, wäre es kaufmännisch unvernünftig, tatsächlich einen noch niedrigeren Preis zu verlangen; denn dies hätte keine Werbewirkung mehr. Die streitige Werbung wirkt also nicht nur als eine
faktische Preisobergrenze; vielmehr führt sie zu einer Vereinheitlichung des Endverbraucherpreises auf den Betrag der neuen Preisempfehlung. Alle diejenigen Händler, deren Preise höher liegen, werden nämlich veranlaßt, auf diesen Betrag herunterzügehen, wobei sie aber gleichzeitig von einer weitergehenden Preissenkung abgehalten werden. Eine auf eine Preisvereinheitlichung hinwirkende Druckausübung ist aber mit dem Normzweck des § 38 a GWB nicht vereinbar.
3. Die Klägerin ist gemäß § 35 Abs. 1 und 3 GWB berechtigt, von der Beklagten die Unterlassung der streitigen Werbung zu verlangen. Das Verbot des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB, durch Empfehlungen das Preisbindungsverbot zu umgehen, ist ein Schutzgesetz zugunsten der Wettbewerber im Sinne von § 35 Abs. 1 GWB (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 35 Rdnr. 62) denn es schützt sie davor, daß sich einzelne Wettbewerber durch Umgehungsmaßnahmen die Wettbewerbsvorteile der Preisbindung verschaffen. Daher können nach § 35 Abs. 1 GWB die Wettbewerber und nach § 35 Abs. 3 GWB auch die Klägerin als rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen die Unterlassung des gegen § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB verstoßenden Verhaltens verlangen. Ob der geltend gemachte Unterlassungsanspruch außerdem nach § 1 UWG begründet ist, kann danach unentschieden bleiben.
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Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht geboten, das ausgesprochene Verbot dahin einzuschränken, daß die betreffende Preiswerbung nur im Zusammenhang mit der Präsentation durch den Einzelhändler verboten wird. Die unzulässige Druckausübung gegenüber dem Einzelhändler tritt nämlich auch dann ein, wenn den Endverbrauchern mit anderen Werbemitteln eine allgemeine Preissenkung mitgeteilt wird.
4. Im Ergebnis war daher die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Pfeiffer
Scholz-Hoppe
v. Gamm
Mees
Theune