BGH · KZR 29/82 vom 22.11.1983

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 29/82 URTEIL Verkündet am 22. November 1983 Schwarz Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der NHHHHHi Herstellung und Handel GmbH & Co. KG, vertreten durch die Firma Bruno KflB, Herstellung und Handelsgesellschaft mbH, diese vertreten durch den Kaufmann Bruno K^l als Geschäftsführer, Ol Hl Klägerin und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die Heiner BeflHHiKG, vertreten durch den Kaufmann Heiner Befllfe als persönlich haftenden Gesellschafter, Straße Hl Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt 2 fr Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 1983 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, die Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und Lohmann sowie die Richter Dr. Kellermann und Dr. Scholz-Hoppe für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 22. Juni 1982 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Klägerin klagt aus abgetretenem Recht (nachstehen Im Oktober 1977 hatte die Beklagte von der E^IBi Räume für eine Filiale zu dem Verkauf von Oberbekleidung ohne schriftlichen Vertrag in Benutzung Von Rechts wegen Tatbestand der Firma E Textil Vertriebs GmbH u. Co. KG genommen. Nachdem sie ab 1. April 1978 weitere Räume hinzugenommen hatte, bestätigte die EflHH ihr mit Schreiben vom 11. April 1978 das Ergebnis der zuvor geführten Verhandlungen u. a. wie folgt: 3. Der Mietzins beträgt brutto 6.330,80 DM, 1.000,— Heizkosten ® 7.330,80 DM ... 7. Es wurde vereinbart, daß der Nachfolgemieter ein Jahr lang nicht gleiche Artikel führen darf, die der jetzige Mieter verkauft. Ansonsten muß der Vermieter eine Konventionalstrafe von DM 200.000,— bezahlen. 8. Der Vertrag kann erst mit einer 12 Monatsfrist zu dem Jahresende gekündigt werden ... 10. Es wird ausdrücklich erwähnt, daß diese Vereinbarung kein Mietvertrag ist. Der Mietvertrag wird zu einem späteren Zeitpunkt noch erstellt. Die EflBB bestätigte mit weiterem Schreiben vom 17. April 1978 der Beklagten nochmals ausdrücklich die Vereinbarung zu Ziffer 7. In dem Schreiben heißt es u. a.: Diese Vereinbarung gilt in jedem Fall und wird in den später zu erstellende^Mietver-trag mi tauf genommen. Die Firma EflHH kann sich dagegen nicht wehren. Die Beklagte entrichtete in der folgenden Zeit den vorgesehenen Mietzins. Der Abschluß eines schriftlichen Mietvertrages gemäß dem Bestätigungsschreiben vom 11. April 1978 unterblieb jedoch, weil eine Einigung (? über die Mietdauer nicht erzielt werden konnte. Die EflHiVtrat deshalb an die Klägerin heran, um statt-dessen mit dieser einen längerfristigen Mietvertrag abzuschließen. Die Klägerin befaßt sich ebenfalls mit dem Einzelhandel in Oberbekleidung und steht mit der Beklagten in scharfem Wettbewerb. Mit Schreiben ihrer Anwälte vom 12. Dezember 1979 kündigte die EflHBdas Mietverhältnis mit der Beklagten zu dem 31. März 1980. Am 29. März 1980, als abzusehen war, daß die Beklagte nicht fristgerecht räumen würde, machte die E^Bl eine Räumungsklage anhängig. Diese war erfolgreich und führte zur Räumung durch die Beklagte am 22. Oktober 1980. , Am 14. Februar 1980 hatte die Ef^nit der Klägerin einen schriftlichen Mietvertrag über die damals noch von der Beklagten benutzten Geschäftsräume geschlossen. Der Vertrag enthält in § 3 u. a. folgende Vereinbarung s Abs. 1 Das Mietverhältnis beginnt am 1. April 1980. Die Mietzeit beträgt 10 Jahre ... Abs. 7 Stellt der Vermieter das Mietobjekt den Mietern nicht rechtzeitig zur Verfügung, ist der Vermieter schadensersatzpflichtig. Zwischen den Mietparteien besteht Einigkeit darüber, daß der Schaden des Mieters pro Tag DM 3.000,— beträgt. Der Nachweis eines weitergehenden Schadens bleibt Vorbehalten, der Nachweis eines geringeren Schadens ist ausgeschlossen. Am 16. August 1980 trat die E^l^® schriftlich ihre sich aus der verspäteten Räumung gegenüber der Beklagten ergebenden Ansprüche an die Klägerin erfül lungshalber ab, und zwar zu dem Ausgleich der Schadens ersatzansprUche der Klägerin gegenüber der Eflp gemäß § 3 Abs, 7 des Mietvertrages, Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin als Zessionarin einen Schadensersatzanspruch der gegen die Beklagte wegen verspäteter Räumung geltend. Den Schaden sieht sie in der angeblichen Verpflichtung der EflHHl zur Zahlung der Schadenspauschale von 3.000,— DM für Jeden Tag, an dem die Klägerin die Mieträume verspätet erhalten habe. Dieser Schaden sei durch Zahlung seitens der Beklagten an die Klägerin auszugleichen. Für die Zeit bis zu dem 22. Oktober 1980 errechnet die Klägerin für 205 Tage 615*000,— DM. Hiervon bringt sie 16.950,— IM als Kaufpreis für die unstreitig übernommene Alarmanlage in Abzug. Die Beklagte verlangt im Wege der Widerklage die Zahlung des Kaufpreises für die Alarmanlage. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter und begehrt Abweisung der Widerklage. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwischen der E^m^ und der Beklagten habe ein Mietverhältnis bestanden, das wirksam zu dem 31. März 1980 (? gekündigt worden sei, mit der Folge, daß die Beklagte anschließend nicht mehr zu dem Besitz der Räume berechtigt gewesen sei. Soweit die EflHV wegen der verspäteten Herausgabe der Räume ihrer Überlassungspflicht gegenüber der Klägerin als Nachmieterin nicht habe nachkommen können und schadensersatzpflichtig geworden sei, könne sie diesen Schaden jedoch nicht von der Beklagten ersetzt verlangen; denn dieser gegenüber sei die Weitervermietung an die Klägerin als Konkurrenzunternehmen vertragswidrig gewesen. Sie habe gegen die Konkurrenzklausel, die in Nr. 7 des Schreibens vom 11. April 1978 niedergelegt und bereits unabhängig von dem vorgesehenen Abschluß eines schriftlichen Mietvertrages verbindlich vereinbart worden sei, verstoßen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. II. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Beklagte gegenüber dem streitigen Schadensersatzanspruch nicht auf die Konkurrenzklausel stützen und geltend machen, daß danach die EflHB ihr, der Beklagten, gegenüber ohnehin nicht berechtigt gewesen sei, innerhalb eines Jahres die Räume an die Klägerin weiterzugeben, so daß ihr aus der Vereitelung dieser Möglichkeit auch keine Rechte gegenüber der Beklagten erwachsen seien. Die betreffende Konkurrenzklausel ist nämlich nicht formwirksam zustande gekommen. Wie das Berufungsgericht übersehen hat, handelt es sich bei dieser Vereinbarung der Beklagten mit der EWBKB* die dn Nr. 7 des Schreibens vom 11. April 1978 und in dem weiteren Schreiben der vom 17. April 1978 niedergelegt ist, um eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne von § 18 Abs, 1 Nr. 2 GWB; sie bedurfte daher nach § 34 Satz 1 GWB zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Nach dieser Vereinbarung sollte die EWBB gewährleisten, daß ein Nachfolgemieter ein Jahr lang nicht die gleichen Artikel führt wie zuvor die Beklagte. Darin hätte eine wettbewerbsbeschränkende Bindung im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB gelegen. Die EflHMwäre nämlich in der Abgabe einer gewerblichen Leistung, lind zwar der weiteren Überlassung der Mieträume, insofern eingeschränkt gewesen, als sie zu dem Nachfolgemieter ein Jahr lang keinen Wettbewerber der Beklagten mit gleichem Sortiment hätte auswählen dürfen. Diese wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung hätte nach § 34 Satz 1 GWB der schriftlichen Abfassung des Mietvertrages einschließlich der Wettbewerbsklausel bedurft. Dies hätte einmal gemäß § 34 Satz 2 GWB in der Form des § 126 Abs. 1 BGB, also mittels Unterzeich- ___^ nung einer Vertragsurkunde durch beide Vertragsparteien, geschehen können; dazu ist es aber nicht gekommen. Auch ein Vertrags Schluß durch Briefwechsel, der ebenfalls dem Schriftformerfordernis des § 34 Satz 1 GWB genügt hätte (vgl. WuW/E BGH 900, 904 f - Getränkebezug), liegt nicht vor. Die zwar mit dem Schreiben vom 11. April 1978 eine als Vertragsangebot in Betracht kommende schriftliche Erklärung abgegeben; es fehlt aber an einer schriftlichen Annahmeerklärung der Beklagten. Die widerspruchslose Hinnahme des Schreibens vom 11. April 1978 vermag die erforderliche schriftlich6 Abfassung nicht zu ersetzen. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei diesem Schreiben um ein kaufmännisches Bestätigung^ schreiben gehandelt haben sollte; denn die in § 34 GWB vorgeschriebene schriftliche Niederlegung des gesamten VertragsInhalts dient den Kontrollaufgaben der Kartellbehörden und ist daher unabhängig von der Kaufmanns-eigenschaft der Vertragspartner einzuhalten (vgl. WuW/E BGH 1280 f - Großkücheneinrichtung - und WuW/E BGH 1846, 1849 - Unterunterpachtvertrag). Ein Mietvertrag zwischen der EflHBund der Beklagten, der die betreffende Konkurrenzklausel mitumfassen würde, ist daher nicht wirksam zustande gekommen (§ 125 BGB), Der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist demzufolge nicht bereits wegen der Gegenrechte aus dieser Klausel ausgeschlossen, so daß das hierauf gestützte Berufungsurteil keinen Bestand haben konnte und aufzuheben war. Eine abschließende Entscheidung der Sache durch das Revisionsgericht war jedoch nicht möglich; denn die Beklagte hat unter Beweisantritt weitere Einwendungen gegen den Schadensersatzanspruch, insbesondere die Einrede des Scheingeschäfts, der Kollusion und des überwiegenden Mitverschuldens der EflHVin Bezug auf die Schadenspauschalierung in § 4 Abs. 7 des Mietvertrages mit der Klägerin, erhoben. Insoweit bedarf es noch weiterer tatrichterlicher Feststellungen, so daß die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen war. Pfeiffer v. Gamm Lohmann Dr. Kellermann Scholz-Hoppe